STS, 9 de Julio de 2013

En el recurso contencioso administrativo 785/10 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2012 , que acuerda: "Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Lleó Casanova en nombre y representación de D. Bernabe , contra la resolución de 3 de diciembre de 2010 del Ministerio de Justicia, por la que se desestima la solicitud de revisión de oficio de la resolución de 24 de marzo de 1993 de la oposición de Oficiales de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por la Orden del Ministerio de Justicia de 30 de agosto de 1991, al ser la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Bernabe , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de abril de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado, por escrito de 22 de enero de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 24 de abril de 2013 se señaló para votación y fallo para el 10 de julio de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Bernabe interpone recurso de casación 1154/2012 contra la Sentencia desestimatoria de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de enero de 2011, dictada en el recurso número 785/2010 en que aquel impugnaba la Resolución de 3 de diciembre de 2010 del Ministerio de Justicia, por la que se desestima la solicitud de revisión de oficio de la resolución de 24 de marzo de 1993 de la oposición de Oficiales de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por la Orden del Ministerio de Justicia de 30 de agosto de 1991.

En el FJ PRIMERO de la sentencia (completa en CENDOJ Roj: SAN 250/2012) consigna la Sala de instancia un resumen del substrato fáctico de la litis respecto a las pruebas selectivas de referencia con reproducción de su Sentencia de 24 de noviembre de 2010, recurso 888/2008 (confirmada por esta Sala y Sección al desestimarse el recurso de casación 227/2011 mediante Sentencia de 15 de noviembre de 2012 ). Y en el FJ2º los alegatos de las partes.

Tras ello en el FJ TERCERO parte de la existencia de dos procedimientos para verificar la situación de los distintos aspirantes y su posible inclusión en la lista de aprobados.

Declara que "no cabe oponer que determinados opositores en idénticas (o peores) circunstancias que la actora ha superado el proceso selectivo que nos ocupa. Y es que, en primer lugar, ha de ponerse de relieve que el actuar de la Administración demandada (al rechazar la revisión del acto) se ha ajustado tanto a las Bases de la Convocatoria como a las decisiones del Tribunal Calificador que no han sido declaradas contrarias a Derecho (esencialmente, la fijación de la "nota de corte" y el señalamiento de la "puntuación transformada"), teniendo en cuenta el carácter eliminatorio del ejercicio en cuestión y la puntuación efectivamente obtenida por la actora en atención al resultado del examen. No responde, por tanto, a criterios arbitrarios, sino al propio contenido de las normas de la convocatoria; pero es que además, y en segundo lugar, el argumento debe decaer, dado que el principio de igualdad que se afirma infringido ( artículos 23 y 14 de la Constitución ), ha de contemplarse en el marco de la legalidad ( artículos 103 y 106 de la Constitución ), de suerte que no puede esgrimirse el principio al objeto de amparar actuaciones que no son conformes a derecho."

Concluye que "la situación concreta de la demandante no permite entender -conforme a las normas reguladoras del proceso selectivo en el que participó- que superó la correspondiente convocatoria aplicando a su ejercicio segundo los parámetros correctos de corrección (los fijados el 26 de mayo de 1992), difícilmente puede revertir tal conclusión sobre la base de que ciertos opositores se beneficiaron de una aplicación incorrecta o inadecuada de tales parámetros, pues con tal comparación se olvida que la igualdad sólo es predicable dentro de la legalidad y que no cabe efectuar la comparación con situaciones que no son conformes a Derecho. A la misma conclusión ha llegado esta Sala en las Sentencias, entre otras, de 7 de abril (recurso número 88/2008 ), 14 de julio (recurso número 214/2010 ) y 29 de septiembre (recursos números 497 y 530/2010 , todas ellas de 2011."

1. Un primer motivo alega infracción del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 LJCA al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva.

Alega que la sentencia es incoherente con respecto al debate así como inmotivada y carente de fundamento jurídico.

Señala que invoca sentencias desestimatorias e ignora otras estimatorias como las de 26 y 27 de enero de 2010 y 9 de mayo de 2011 .

1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado.

Respecto a la ausencia de motivación alega no se anunció en la preparación ni se citan las normas infringidas.

Resalta que, en realidad, se combate la motivación y fondo de la sentencia.

2. El segundo motivo articulado al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA fue inadmitido por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 15 de noviembre de 2012 .

3. Un tercer motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA considera que vulnera los artículos 102, en relación con el 106, ambos de la Ley 30/1992 .

   Razona que no se puede perder de vista que difícilmente la lógica y la razón, y por ello el derecho, son capaces de amparar situaciones en la que, siéndose conscientes de la existencia de errores indubitados, se pretendan seguir manteniendo los mismos por argumentos meramente formales y ello porque, las formas, los ritos y los procedimientos estan ideados, como elementos adjetivos que son, a establecer cauces para el ordenado ejercicio de las pretensiones o para hacerlas valer, nunca como obstáculo para impedir dar la razón a quien efectivamente la lleva. Aduce que lo que está en juego, no es baladí, sino el puesto de trabajo de muchas personas, al que legítimamente debían haber accedido después de superar un complicado proceso selectivo, con concurrencia masiva, en el que para salir airoso se ha tenido que emplear un esfuerzo muy notable y bastante tiempo de preparación, con todo lo que ello comporta.

   3.1. También refuta el motivo el Abogado del Estado.

   Pone de manifiesto que la sentencia no rechaza la revisión de oficio sino que desestima la pretensión por razones de fondo.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se considera que vulnera el artículo 71,1.b) LJCA , en relación con el artículo 23,2 CE .

   A su entender la Sentencia vulnera los mismos preceptos mencionados cuando alude a la idea del precedente ilegal.

   Expone que en la demanda hace reiterada alusión a la sucesión de criterios aplicables para la determinación de haber superado las pruebas selectivas, reivindicando la situación de los actores, como exactamente igual a la de otros muchos fallos judiciales, no, precisamente, aquellos en los que se ha practicado la prueba pericial que menciona expresamente la Sentencia.

   4.1. También lo rechaza el Abogado del Estado que no ve la conexión entre la presunta infracción y los artículos citados.

5. Un quinto motivo esgrime el articulo 88.1.d) de la LJCA por infracción del articulo 23.2 de la C.E . por haber privado a los actores de su derecho fundamental al acceso a funciones públicas.

   Sostiene que las consecuencias de la Sentencia no son otras que la privación de un derecho idéntico al reconocido en otras Sentencias, con la particularidad de que el reconocimiento de este derecho, lo es de un derecho constitucional, el de acceder en igualdad de condiciones a los cargos y funciones públicas, derecho de acceso en condiciones de igualdad, que se debe poner, como término de comparación, con el de los restantes recurrentes en el procedimiento selectivo, todos los cuales fueron objeto de un tratamiento procesal idéntico, de una idéntica oposición a sus pretensiones por parte de la demandada y de una también idéntica decisión judicial.

   Insiste en que la interpretación del art. 23.2 CE se ha producido reiteradamente con respecto a opositores que participaron en el mismo procedimiento que la recurrente, citando entre otras las Sentencias 10 , 23 , 24 , 25 , 26 , 27 , 85 , 97 , 107 y 279 de 1998 del Tribunal Constitucional. Si se toma como referencia la Sentencia 27/98 , afirma que la puntuación obtenida que son 69 aciertos, 31 error y 0 omisiones.

   5.1. Por último tampoco acepta el motivo la parte recurrida.

   Subraya que la sentencia se apoya en elementos de verdad material para considerar que la recurrente en ningún caso hubiera aprobado el segundo ejercicio.

   Añade suplica una incorporación documental. Manifiesta que en el intento de acabar con la situación de inseguridad jurídica descrita en los antecedentes, los órganos gestores del Ministerio han establecido unas pautas para los procedimientos en tramitación, atendiendo a la previa evaluación de los opositores que deben ser "aprobados", y oponiéndose a la pretensión de los opositores que conforme a dicho criterio estarían, en todo caso, "suspendidos".

   Relata que en julio de 2012 ha sido remitido por la Administración listado que, conforme a la legalidad del proceso selectivo, y ordenada por puntuación bruta, debería constituir la Relación Definitiva de Aprobados de la Orden de Convocatoria de 30 de agosto de 1991 -que sustituiría la Relación publicada por Resolución de 24.03.1993- que fue anulada por los Tribunales de Justicia. Acompaña al escrito de contestación la misma relación ordenada alfabéticamente.

   Adjunta también Relación Definitiva de Aprobados de la Pericial del TSJ de Valencia, Anexo I, que relaciona exactamente a los mismos aspirantes de la anterior relación elaborada por el Ministerio con mínimas diferencias referidas a la puntuación.

   Reseña que la puntuación del segundo ejercicio reflejada en dicha Relación, y consecuentemente la total, no es la puntuación bruta del ejercicio, sino la transformada con arreglo a la pericial practicada a todos los aspirantes que realizaron el segundo ejercicio, y que, relacionados después en Anexo I eran los únicos que tendrían derecho a que se les declarase superado el proceso selectivo.

   Concluye exponiendo que en la Relación de aspirantes por orden de puntuación bruta, que por revisión de oficio constituiría la Relación Definitiva de Aprobados de la Orden de convocatoria de 1991, aparecen separados los aspirantes que con arreglo al número de plazas convocadas, 954, serían en aplicación estricta de las bases de convocatoria los que deberían haber figurado en la Resolución de 24.03.1993 impugnada y anulada por los Tribunales de Justicia. Y a continuación de éstos, separados por un espacio amplio en color azul, el resto de aspirantes relacionados en el Anexo I de la pericial del TSJ de Valencia hasta completar los 994 aprobados por dicha pericial. Subraya que el órgano gestor indica que la razón por la que en la pericial se relacionaron más aspirantes aprobados que número de plazas es porque la formula de transformación utilizada despreciando las centésimas de puntos en los cálculos obtenidos y aplicando el redondeo matemático, provocó que el número de orden ocupado por los aspirantes que aprobaban el segundo ejercicio en la relación definitiva de aprobados fuese diferente según se ordenase por puntuación bruta o transformada, y de haberse cerrado la lista del Anexo II de la pericial en el numero de orden 954, el aspirante que realmente ocupaba la plaza 954 con arreglo a sus puntuaciones brutas, hubiera quedado excluido con arreglo al orden otorgado por la nota transformada de la pericial (el 976), que por razón del redondeo al alza del resultado obtenido por otros muchos aspirantes que estuvieran solo a una décima de punto del mismo pudo quedar afectado el numero de orden final de todos los aspirantes que aprobaban el segundo ejercicio, favoreciendo a unos hacia arriba dentro de las 954 plazas convocadas, en perjuicio de otros que teniendo unas décimas o centésimas más sin redondeos quedaban en cambio por debajo de la plaza 954.

   Recalca que el recurrente no figura en ninguna de ellas.

Antes de entrar en los distintos motivos del recurso conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

La necesidad de concretar los motivos invocados ( STS 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas . No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( STS de 30 de marzo de 2009, rec. casación 10442/2004 ).

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal ( por todas STS de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ). Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( STS de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ).

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( STS de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia Debe insistirse en que es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 , STS 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

En la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

No cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos ( STS 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. No es suficiente efectuar un enunciado ( STS de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( STS de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006).

Tampoco es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ). Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( STS de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y STS 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS de 25 de noviembre de 2011, recurso de casación 3039/2009 y la doctrina allí citada) que el incumplimiento de la carga de desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, determina que éste no pueda ser estimado.

En aras a la brevedad nos remitimos a la doctrina reflejada en los FJ 5º y 6º de la STS 11 de junio de 2006 , rec. casación 1151/2012, dada la coincidencia en el planteamiento del recurso respecto a la ausencia de motivación e incongruencia respecto una sentencia análoga a la impugnada aquí.

Acontece que la parte recurrente si bien esgrime una amplia panoplia de Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la congruencia en realidad discrepa del resultado valorativo. Y dicho desacuerdo no constituye argumento bastante para la prosperabilidad del motivo cuando no se manifiesta una omisión argumentativa en relación con la pretensión ejercitada.

El hecho de que la pretensión fuere rechazada no implica incongruencia omisiva.

Añade en el motivo ausencia de motivación mas tampoco es vislumbrable dado que el motivo se apoya en generalidades no viable en sede casacional tal cual hemos expuesto en los FJ tercero y cuarto.

No se razona de forma concreta como se ha cometido el vicio de ausencia de motivación, cuando de la lectura de la sentencia (véanse los FJ reflejados en el primero de esta sentencia) queda patente que la Sala de instancia hace mención a la concreta situación de la demandante (sic) que no permite entender superó la convocatoria.

No se acoge el primer motivo.

En el tercer motivo se aduce vulneración de preceptos relativos al procedimiento de revisión de oficio mas se incumple lo debido en un recurso de casación, conforme a lo consignado en los fundamentos tercero y cuarto, es decir nada se argumenta respecto a los mismos. Se limita a invocar las generalidades que hemos dejado reflejadas en el razonamiento segundo.

No prospera el motivo.

Por idénticas razones a las consignadas en el fundamento anterior resulta improsperable el cuarto motivo en que se realizan invocaciones genéricas respecto a los actores (cuando el recurso es de un único actor) sin poner de manifiesto la lesión del precepto esgrimido.

Finalmente, por similares razones a las acabadas de expresar, tampoco se acoge el quinto motivo.

También aquí se realiza una argumentación genérica carente de vinculación concreta con la sentencia objeto de impugnación por lo que se incumplen las prescripciones de un recurso de casación.

No hay méritos para una imposición de costas a la vista de las complejas vicisitudes administrativas y judiciales de la Convocatoria del procedimiento selectivo de Oficiales de la Administración de Justicia de 1991 expuestas en los fundamentos de derecho y que son, esencialmente imputables a la Administración.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,