STSJ Galicia 3314/2013, 19 de Junio de 2013
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2013:5764 |
| Número de Recurso | 1297/2011 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3314/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2010 0004140 402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001297 /2011 PM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000806 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO
Recurrente/s: Torcuato, Vidal, Jose María, Jose Daniel, Carlos Ramón
Abogado/a: ERIKA ROJAS MENDOZA
Recurrido/s: ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)
Abogado/a: BALBINO IRISARRI CASTRO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecinueve de Junio de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1297/2011, formalizado por Torcuato Y OTROS, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 806/2010, seguidos a instancia de Torcuato, Vidal, Jose María, Jose Daniel Y Carlos Ramón frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Torcuato presentó demanda contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil diez .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Los actores, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, han venido prestando servicios para la empresa demanda con la antigüedad, categoría profesional y salarios que constan en el hecho primero de la demanda y que aquí se dan por reproducidos.
La empresa ha abonado a D. Jose María en el periodo que va desde el 1.04.2009 hasta el 31.03.2010 en concepto de 106 horas extraordinarios por "toma y deje" la cantidad de 908,19 #, según el desglose que consta en la demanda y que aquí se da por reproducido; la cuantía abonada por la empresa en concepto de hora extra es inferior al valor de la hora ordinaria. Considera que las horas extras deberían abonarse al precio de la hora ordinaria, reclamando por tal concepto la cantidad de 2.589,69 #, por el periodo señalado en el párrafo anterior. TERCERO.- La empresa ha abonado a D. Vidal en el periodo que va desde el 1.04.2009 hasta el 31.03.2010 en concepto de 107,93 horas extraordinarios por "toma y deje" la cantidad de 924,73 #, según el desglose que consta en la demanda y que aquí se da por reproducido; la cuantía abonada por la empresa en concepto de hora extra es inferior al valor de la hora ordinaria. Considera que las horas extras deberían abonarse al precio de la hora ordinaria, reclamando par tal concepto la cantidad de 2.687,30 #, por el periodo señalado en el párrafo anterior. CUARTO.- La empresa ha abonado a D. Jose Daniel en el periodo que va desde el
1.04.2009 hasta el 31.03.2010 en concepto de 6,75 horas extraordinarios por "toma y deje" la cantidad de 57,83 #, según el desglose que consta en la demanda y que aquí se da par reproducido; la cuantía abonada par la empresa en concepto de hora extra es inferior al valor de la hora ordinaria. Considera que las horas extras deberían abonarse al precio de la hora ordinaria, reclamando par tal concepto la cantidad de 185,18 #, por el periodo señalado en el párrafo anterior. QUINTO.- La empresa ha abonado a D. Carlos Ramón en el periodo que va desde el 1.04.2009 hasta el 31.03.2010 en concepto de 109,01 horas extraordinarios par "toma y deje" la cantidad de 943,02 #, según el desglose que consta en la demanda y que aquí se da por reproducido; la cuantía abonada par la empresa en concepto de hora extra es inferior al valor de la hora ordinaria. Considera que las horas extras deberían abonarse al precio de la hora ordinaria, reclamando par tal concepto la cantidad de 2.955,94 #, por el periodo señalado en el párrafo anterior. SEXTO.- La empresa ha abonado a D. Torcuato en el periodo que va desde el 1.04.2009 hasta el 31.03.2010 en concepto de 92,18 horas extraordinarios par "toma y deje" la cantidad de 789,80 #, según el desglose que consta en la demanda y que aquí se da par reproducido; la cuantía abonada par la empresa en concepto de hora extra es inferior al valor de la hora ordinaria. Considera que las horas extras deberían abonarse al precio de la hora ordinaria, reclamando par tal concepto la cantidad de 1.774,42 #, por el periodo señalado en el párrafo anterior.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de CANTIDADES ha sido interpuesta par la parte actora, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos esgrimidos en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por los actores contra ADIF absolviendo a la misma de los pedimentos de la demanda. Contra la referida sentencia interpone recurso la representación letrada de los trabajadores demandantes articulando un único motivo de suplicación, al amparo del artículo 191 c) de la L.P.L . y el cual ha sido impugnado de contrario.
Como decimos, en el único motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia al amparo del art. 191 c) de la LPL se denuncia infracción de los artículos 3 1 b ), 3 y 5, art. 9, art. 35 1 º y art. 85 1º del Estatuto de los Trabajadores ; arts. 209 y 210 del X Convenio Colectivo de RENFE (BOE de 26 de agosto de 1993) y de la jurisprudencia del TS específica sobre horas de " toma y deje " que cita.
Con carácter previo debemos poner de manifiesto que no estamos ante un caso de inadecuación de procedimiento como aduce la empresa impugnante del recurso aunque, en efecto, la juez de instancia se ha limitado a rechazar la pretensión de los actores manifestando que la empresa se ha limitado a aplicar el convenio colectivo de modo que sólo impugnado el convenio colectivo es posible obtener un pronunciamiento favorable. Pero como tendremos ocasión de ver a continuación, se trata simplemente de poner al convenio colectivo dentro del orden jerárquico de las normas de modo que si su contenido no debe prevalecer frente a la ley o los reglamentos, serán éstos últimos las normas a aplicar lo que permite resolver el fondo del asunto.
Además, la cuestión jurídica base del litigio ya ha sido considerada en doctrina unificada del Tribunal Supremo que resuelve la cuestión en sentido contrario a la sentencia impugnada, y así necesariamente debemos hacer referencia a las sentencias de 23 de diciembre de 2011 (rec. 1056/11 ), 17 de enero de 2012 (rec. 1234/2011 ), 7 de febrero (rcud. 1309/2011 ) y 15 de febrero de 2012 (rcud. 492/2011 ), 3 de abril de 2012 (rec. 2661/2012 ) y 18 de julio de 2012 ( rec.2689/2011 ) en las que, en esencia, se concluye que las horas de toma y deje suponen un exceso de jornada y por lo tanto han de remunerarse como extraordinarias. Y así la última sentencia de las precitadas señala que el convenio Colectivo de aplicación, tras regular en su artículo 209 los tiempos de toma y deje dispone en su artículo 210: "Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece". De la literalidad de ese precepto, se deriva que el tiempo de " toma y deje " tiene valor de hora extraordinaria, conforme al artículo 35 del E.T ., y debe ser retribuido en la forma que establece dicha norma, porque, además, como añade la STS de 23 de diciembre de 2011 "esta Sala se ha pronunciado ya sobre la naturaleza de esas horas de toma y deje, en la regulación convencional ahora de nuevo examinada, en las sentencias de 16 de diciembre (rcud. 4690/2004 ) y 29 de diciembre de 2005 (rcud. 764/2005 ), 14 de marzo (rcud. 998/2005 ) y 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 ), señalando el abono del tiempo de toma y deje " no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta", por lo que sostuvimos...
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