STS, 4 de Julio de 2013

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana se ha seguido el recurso número 1427/2005 , promovido por OKAPI AVIS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA y en el que ha sido parte demandada la GENERALIDAD VALENCIANA y codemandado el AYUNTAMIENTO DE SILLA contra Acuerdo de la Consejería del Territorio y Vivienda de 7 de julio de 2005, que aprobó definitivamente la modificación n° 12 del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Silla (Valencia).

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 13 de enero de 2010 del tenor literal siguiente:

FALLAMOS. Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por OKAPI AVIS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA contra Acuerdo de la CONSELLERIA DE TERRITORIO de fecha 7.7.05, sin pronunciamiento en costas

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Notificada dicha Sentencia a las partes, por OKAPI AVIS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado en Providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de marzo de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, OKAPI AVIS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 29 de abril de 2010 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera procedentes, solicita a la Sala que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando otra por la que se declare que el Acuerdo de la Consejería del Territorio y Vivienda de 7 de julio de 2005, de aprobación definitiva de la modificación puntual nº 12 del PGOU de Silla, es contrario a Derecho, debiendo subsanarse los defectos de que adolece a través del establecimiento de la correspondiente formula de gestión del suelo dotacional JLP-44 adscrito a las áreas de reparto AR-1 y AR-2 que permita una adecuada aplicación del principio de equidistribución de beneficios y cargas.

Mediante Auto de 15 de julio de 2010 se acordó la admisión a trámite del escrito de interposición, así como su remisión a la Sección Quinta para su tramitación y mediante Providencia de 18 de octubre de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas, la GENERALIDAD VALENCIANA y el AYUNTAMIENTO DE SILLA, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados el 1 y 3 de diciembre de 2010, respectivamente, en que solicitan la desestimación del recurso, si bien la Generalidad solicita, en primer lugar, la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Por Providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de julio de 2013, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la Sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana dictó en fecha de 13 de enero de 2010, en su recurso contencioso-administrativo nº 1427/2005 , por medio de la cual desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo la Consejería de Territorio y Vivienda de 7 de julio de 2005, que aprobó definitivamente la modificación n° 12 del Plan General de Silla.

En ese proceso la Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis, y en lo que al presente recurso de casación interesa, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Primero, la Sentencia refiere los argumentos impugnatorios de la actora, quien sostuvo que el Plan impugnado tiene por objeto la modificación de los artículos 5.49 y 5.50 de las Normas Urbanísticas del PGOU y que, en compensación al mayor aprovechamiento lucrativo generado con esa modificación, adscribe a las áreas de reparto AR-1 y AR-2 un nuevo espacio libre o zona verde, denominado JLP 44 CAU de La Rabosa, clasificado como suelo no urbanizable común, en el que se encuentra incluida la propiedad del recurrente, parcela n° 10 polígono 35, sin prever fórmula de gestión que posibilite el justo reparto de beneficios y cargas, lo que provoca un grave perjuicio a los propietarios del mencionado suelo, considerando que debieron contemplarse para la obtención del nuevo suelo dotacional (PJL-44) los mismos mecanismos que los previstos por la Comisión Territorial de Urbanismo en el Acuerdo de fecha 11 de marzo de 2005, al aprobar el Documento de Homologación modificativa del PGOU de Silla para obtener el suelo dotacional público del QLP 43 Parc de les Eres, que se adscribió a las áreas de reparto AR-1 Centro Histórico, AR-2 Eixample y AR-3, Zona Industrial, y que contemplaba varias fórmulas de gestión que permitían un justo reparto de beneficios y cargas entre los propietarios del suelo incluidos en esas tres áreas de reparto y los propietarios del suelo adscrito al Parc de les Eres (reparcelación voluntaria, transferencias de aprovechamiento, pago en metálico y reserva de aprovechamiento), mecanismos que no se contemplan en la modificación impugnada, por lo que vulnera ésta el principio de equidistribución y de igualdad.

2. La Sala de instancia, tras resumir los argumentos de las partes demandada y codemandada, resuelve, en primer lugar, la pretensión de inadmisión del recurso suscitada, que se apoyaba en la falta de interposición del recurso de alzada previsto en el artículo 74.3 c) de la Ley 5/1983 del Gobierno Valenciano y artículo 55 del Decreto 81/2003 del Consejo de la Generalidad . Pretensión que es rechazada por la Sala de instancia por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero, al entender que " considerando de un lado una interpretación restrictiva de las causas de inadmisión de los recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 24 de la Constitución y del derecho de acceso a la jurisdicción, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de otro resultando que el articulo 107.3 de la Ley 30/92 , dispone que contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa y en consecuencia dado el carácter normativo de los instrumentos de ordenación urbana, que adquieren rango formal de normas jurídicas con carácter reglamentario y siendo de aplicación preferente el citado articulo 107 .3 de al Ley 30/92 a los artículos de la Ley 5/83 y 55 del decreto 81/03 del Gobierno y Consell de la Generalitat, debe prevalecer ante la contradicción de estos preceptos, con la norma general la de mayor rango legal, siendo competencia del Estado de acuerdo con el articulo 149,18 de la Constitución el establecimiento de las normas del procedimiento administrativo ".

3. Respecto del fondo del asunto, la Sentencia, partiendo del hecho incontrovertido de que la modificación puntual n° 12 supone que un suelo no urbanizable de recuperación paisajística se recalifica como jardín integrado en la red primaria dotacional y siendo también por todos aceptado que la citada modificación no establece la forma de obtener la nueva dotación, desestima el recurso por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto, al considerar:

(1) Que siendo la actuación impugnada un instrumento de planeamiento, cuya aprobación definitiva compete a la Administración autonómica, " no resulta exigible de esta Norma general, la previsión en el ámbito de la gestión urbanística que se pretende por la recurrente, previsión que resulta competencia de la administración local y que deberá establecerse mediante los correspondientes instrumentos urbanísticos por el Ayuntamiento de Silla, sin que por tanto el Acuerdo impugnado infrinja principios generales como los invocados por al actora, ni norma urbanística de aplicación ", aspecto en el que insiste más adelante al declarar que " la modificación de los artículos art. 5.49 y 5.50 de las NNUU y el hecho de que ello suponía la edificación de mas viviendas, ello no significa que la forma de gestión deba estar contenida en el Acuerdo impugnado por no ser propio de las normas de planeamiento, la concreción de los instrumentos de gestión ni tampoco competencia de la administración autonómica la aprobación de estos últimos, pudiendo la administración local prever la formula de gestión para la adquisición de terrenos dotacionales antes o después de la aprobación del instrumento de planeamiento como el que nos ocupa, sin que pueda por tanto predicarse vulneración de los principios invocados de contradicción, equidistribución de beneficios y cargas e igualdad, que en todo caso debería ser invocado con relación al concreto instrumento de gestión que el Ayuntamiento haya aprobado o aprueba para la obtención del espacio libre JLOP -44 CAU de La Rabosa ".

(2) Que las pruebas practicadas eran concluyentes en cuanto a que " el Ayuntamiento de Silla prevé como instrumento de gestión para la obtención de la zona verde exclusivamente vinculada a los nuevos viviendas independientes que puedan resultar de las plantas sobrecubierta, origen de la exigencia de la administración autónoma de incremento de las zona dotacionales, el sistema de expropiación, evaluándose su coste y de acuerdo con el Dictamen Pericial practicado en autos que cada vivienda de nueva creación, en virtud de la Modificación n° 12, pague en metálico su parte proporcional de la dotación en cuestión, con la licencia de obras cobrándose en todos los expedientes de licencia de obra nueva con viviendas bajo cubierto tramitadas hasta ahora" .

(3) Finalmente, el alegado trato discriminatorio respecto del sistema de obtención de suelo del Parque de las Eres es desestimado al entender, siguiendo con ellos las conclusiones del Dictamen pericial, que "respecto a la comparación que el recurrente refiere respecto a los mecanismos de gestión previstos para el Parc de les Eres, la diferencia no está en el mecanismo de gestión, sino en la valoración del suelo, asunto ajeno al litigio que nos ocupa y que en todo caso se determinará en el expediente de expropiación que se lleve a cabo, considerando por el contrario el Dictamen que la situación es idéntica en ambos casos, sin que se exonere a los propietarios promotores de la adquisición de suelo dotacional, ni que el Ayuntamiento asume gastos no debidos" , considerando "irreprochable el sistema de gestión arbitrado por el Ayuntamiento para la zona verde y en todo caso idéntico al arbitrario para el resto del territorio, salvo al valoración del suelo a expropiar" .

Contra esa sentencia OKAPI AVIS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA ha interpuesto recurso de casación que funda en dos motivos, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción del artículo 5 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones y 14 CE .

En su desarrollo alega que la sentencia impugnada infringe tales preceptos, al declarar conforme a Derecho un planeamiento que no garantiza el cumplimiento del principio de equidistribución entre los afectados de los beneficios y cargas del planeamiento y del principio de igualdad, no siendo ajustada a Derecho la ratio decidendi de la sentencia, que se fundamenta en que los mecanismos de gestión de suelo son competencia municipal y no autonómica y que no debe constar necesariamente en el instrumento de planeamiento impugnado, no ajustándose tal razón a la jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS de 3 de enero de 1981 , que declara el carácter esencial del principio de equidistribución en el planeamiento, y la STS de 30 de junio de 2009, Rec. Cas. nº 1738/2007 , en que se declara que el cumplimiento de tal principio debe producirse desde el momento de la aprobación del planeamiento, lo que no ha ocurrido en este caso, pues desde la aprobación de la modificación impugnada hasta el momento en que ha transcurrido más de cinco años, el Ayuntamiento no ha aprobado la forma de gestión y obtención de este suelo, a pesar de que el informe emitido por el arquitecto municipal de julio de 2005 indicaba la procedencia de iniciar expediente expropiatorio a fin de obtener dicho suelo, pese a lo cual no se ha dictado ningún acto formal para iniciar el procedimiento expropiatorio; informe técnico, por lo demás, que no fue completado con el informe jurídico que en él se indicaba ni ha sido objeto de notificación a los propietarios, como también se señalaba; debiéndose iniciar el expediente expropiatorio por acuerdo plenario, lo que no ha ocurrido; y careciendo de justificación legal que el Ayuntamiento esté exigiendo a los peticionarios de licencias de terrenos incluidas en las áreas de reparto 1 y 2 la obligación de abonar una cantidad para la adquisición de la zona verde, trámite en el que no tienen conocimiento ni participación los propietarios del espacio calificado como zona verde y que provoca inseguridad al desconocer las cantidades que está recaudando el Ayuntamiento con esta finalidad, así como su suficiencia y cuando se producirá la compensación y la forma.

Motivo segundo , al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por incurrir en incongruencia omisiva, al no haber examinado ni resuelto la sentencia recurrida en casación todos los motivos de impugnación, como es el caso de la invocada vulneración del principio de la fuerza vinculante de los actos administrativos, en concreto, producida por no aplicarse en el supuesto de autos los mecanismos de obtención del suelo dotacional respecto del Parque de Les Eres.

Alega en su desarrollo la parte recurrente que en la modificación puntual nº 11 se contemplaron varias fórmulas de gestión que permitían el cumplimiento del principio de equidistribución entre los propietarios de terrenos incluidos en las áreas de reparto 1, 2 y 3 y los propietarios de terrenos calificados como Parque de las Eres, adscritos en cuanto a su obtención a tales áreas, que resultaban compensados por diferentes fórmulas, sin que ninguna de ellas fuera la expropiación forzosa, por lo que al no contemplar en la modificación ahora impugnada ningún mecanismo de gestión se vulnera el principio de igualdad y la fuerza vinculante del precedente administrativo previsto para la modificación nº 11, que preveía que los solicitantes de licencias en alguna de las tres áreas de reparto indicadas debían obtener previa o simultáneamente los excedentes de aprovechamiento de cada parcela, con la finalidad de que así el Ayuntamiento pudiera adquirir gratuitamente el suelo dotacional adscrito, estableciéndose cuatro fórmulas de gestión, (1) reparcelación voluntaria; (2) transferencias de aprovechamiento; (3) pago en metálico; y (4) reserva de aprovechamiento; sin que en ningún caso estuviera prevista la expropiación como forma de gestión, mecanismos de gestión que también debieron contemplarse en la modificación nº 12, ya que el presupuesto de hecho --- adscripción de suelo que forma parte de la red primaria de espacios libres a áreas de reparto en suelo urbano como compensación por el excedente de aprovechamiento que materializarán propietarios de suelo urbano---- es el mismo que en la modificación nº 11; pero se arbitra una solución diferente por parte del Ayuntamiento que, por otra parte, está exigiendo a los peticionarios de licencia de edificación en las áreas de reparto 1 y 2 el pago en metálico del exceso de aprovechamiento en base a una valoración del suelo de 14,46 €/m2, mientras que la valoración-promedio de las compensaciones monetarias para la adquisición del Parque de las Eres es de 22,86 €/m2, lo que supone una discriminación negativa par los propietarios de la parcela dotacional JLP-44 Cau La Rabossa, como así reconoció el perito judicial.

Con carácter previo, de acuerdo con lo expuesto, procede examinar la cuestión de la inadmisión del recurso que suscita la representación procesal de la Generalidad Valenciana y que sustenta, en cuanto al motivo primero, en la ausencia de crítica de la sentencia, en la medida en que reitera el contenido del escrito de demanda y, en cuanto al segundo, por la falta de cita de preceptos infringidos.

No procede dar lugar a la inadmisión.

El desarrollo del motivo primero contiene crítica suficiente de la resolución judicial recurrida como para considerar que el objeto del mismo es la sentencia y no el plan impugnado, lo que no es óbice para que también se reiteren argumentos contenidos en la demanda, lo que puede comprenderse al haber sido la sentencia desestimatoria.

Y aunque es cierto, por lo que hace al motivo segundo, que no se contiene cita del precepto o de los preceptos que se consideran infringidos, su desarrollo no ofrece dudas de que lo que se reprocha a la sentencia es haber incurrido en incongruencia omisiva; y, en todo caso, en el escrito de preparación, se anuncia que el recurso de casación se fundará en dos motivos, uno al amparo del epígrafe d) y el segundo se señala literalmente que se fundará en el ordinal c) del artículo 88.1, " al adolecer la sentencia de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre algunos de los motivos de impugnación", por lo que no procede adoptar, en aras del principio pro actione , la drástica medida de su inadmisión.

Entrando ya, así, pues, en las consideraciones sobre el fondo del asunto, hemos de desestimar, en primer lugar, el motivo primero sobre el que se fundamenta el recurso de casación.

1. Para la adecuada comprensión de la controversia, procede, ante todo, tener presentes los siguientes extremos:

   (1) La modificación, concerniente al ámbito territorial incluido en las áreas de reparto AR-1 del Casco Histórico y AR-2 del Ensanche, se concreta en los artículos 5.49 y 5.50 de las Normas Urbanísticas del PGOU y su finalidad es incrementar las posibilidades de utilización del espacio bajo cubierta en tipologías residenciales con cubierta inclinada, en concreto del espacio existente entre ésta y el último forjado del edificio, en un doble sentido: (1) ampliando los usos admisibles, antes limitados a desván o a usos comunes del edificio, admitiéndose ahora los usos residenciales y (2) posibilitando la desvinculación de tales usos con la planta inferior, pudiendo por tanto constituir viviendas independientes de la planta inferior, contemplándose en la memoria que la modificación podrá suponer un incremento de 240 viviendas, (43 dentro del área de Reparto AR-1 y 197 del área de reparto AR-2), lo que supondrá un incremento de 720 habitantes (a partir de considerar una media de tres habitantes por vivienda).

   (2) Tramitado el procedimiento por el Ayuntamiento y remitido a la Administración autonómica a efectos de su aprobación definitiva, por acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, en sesión de 11 de marzo de 2005, se suspendió la aprobación hasta que se recogieran las medidas compensatorias justificativas del mantenimiento de la proporción y calidad de las dotaciones, de acuerdo con el artículo 55.3 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU) y 17 del anexo del anexo al Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana.

   (3) El Ayuntamiento procedió a la subsanación de la deficiencia observada, remitiendo nueva documentación en la que, partiendo de la proporción existente en el PGOU vigente de 6,45 m2 de suelo destinado a espacios libres por habitante y considerando un incremento potencial de 720 habitantes, preveía una reserva para mantener tal equilibrio o proporción de 4.644 m2, que se obtendría mediante la calificación de nueva zona verde al ampliar la zona ya calificada como de recuperación paisajística del suelo urbanizable, de 10.840 m2, hasta llegar a 15.492 m2, y calificando dicho suelo como parte de la red primaria de parques y espacios libres.

   (4) Tras la aprobación definitiva de la modificación puntual nº 12 por la Comunidad Autónoma, el arquitecto municipal redacta un informe, de 27 de julio de 2005, del que se deduce que el suelo del antiguo vertedero, de 10.848 m2, era ya de propiedad municipal y que por eso sólo había que adquirir la superficie ampliada, 4. 644 m2, de los cuales 1.011,39 son municipales y el resto, 3.632,61 son propiedad privada, en la actualidad, de la parte recurrente. Este informe contiene la valoración expropiatoria correspondiente a las dos parcelas, incluyendo suelo y vuelo, ascendiendo a 59.408,95 euros el suelo y construcciones de la finca propiedad de la recurrente y 14.629,55 euros de la finca municipal, lo que hace un total de justiprecio de 74.038,5 euros, añadiendo que, de conformidad con la modificación nº 12 del PGOU de Silla, "cabrá repercutir estas valoraciones a las nuevas viviendas tal y como se detalla en la mencionada modificación puntual". El informe concluye en sus apartados diez y once que se procede a renglón seguido a la evacuación del correspondiente informe jurídico.

2. Sobre la base de estos extremos quedan claros los términos a los que se circunscribe la controversia en el supuesto sometido ahora a nuestra consideración.

   La preocupación subyacente al recurso de casación, reside, en efecto, en la eventualidad de que la parte recurrente pudiera resultar agraviada con motivo de la legítima compensación a la que desde luego tiene derecho por virtud de la adquisición por la Corporación municipal de los terrenos de su titularidad.

   En este sentido, no se opone a la materialización de la actuación urbanística proyectada -esto es, la ampliación de la zona verde contemplada en la zona de recuperación paisajística del suelo no urbanizable, mediante el incremento de su superficie (de 10.848 m2 a 15.942 m2) y en su cambio de carácter de JLS (secundario) a JLP (primario), con vistas a la integración de dicho espacio en la red primaria de parques y jardines-.

   Pero aduce la necesidad de incorporar a la modificación el instrumento de gestión a través del cual debe hacerse efectivo el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, en íntima conexión con la necesidad de atender igualmente las exigencias constitucionales derivadas del principio de igualdad de trato formulado por el artículo 14 de la Carta Magna .

   La Sentencia impugnada propina una adecuada respuesta a esta cuestión. Reconoce lo que sin duda denomina "un hecho no controvertido" , esto es, "que la citada Modificación no establece la forma de obtener la nueva dotación". Pero a continuación señala:

   "Ahora bien, resultando el Acuerdo impugnado una norma urbanística de planeamiento, competencia de la administración autonómica, no resulta exigible de esta norma general la previsión en el ámbito de la gestión urbanística que se pretende por la recurrente, previsión que resulta competencia de la administración local y que deberá establecerse mediante los correspondientes instrumentos urbanísticos por el Ayuntamiento de Silla, sin que por tanto el Acuerdo impugnado infrinja principios generales como los invocados por la actora, ni norma urbanística de aplicación".

   Acaso no resulta suficientemente convincente por sí solo el argumento expuesto en el aspecto concreto relativo al alcance de las respectivas competencias autonómicas y municipales, toda vez que, en todo caso, y al margen de su aprobación por la Comunidad Autónoma y las condiciones a que se subordina dicha aprobación, se trata de un instrumento de ordenación promovido por la Corporación municipal.

   Pero sí alcanza a serlo si se pone ello en conexión con la ausencia de una norma imperativa en el sentido pretendido, de la que pudiera derivar la exigencia insoslayable de que el instrumento de gestión deba establecerse sin remedio por el instrumento de planeamiento. Sobre ello insistirá después la propia Sentencia:

   "Ello no significa que la forma de gestión deba estar contenida en el Acuerdo impugnado por no ser propio de las normas de planeamiento la concreción de los instrumentos de gestión ni tampoco competencia de la administración autonómica la aprobación de estos últimos, pudiendo la administración local prever la fórmula de gestión para la adquisición de terrenos dotacionales antes o después de la aprobación del instrumento de planeamiento como el que nos ocupa, sin que pueda por tanto predicarse vulneración de los principios invocados de contradicción, equidistribución de beneficios y cargas e igualdad, que en todo caso debería ser invocado con relación al concreto instrumento de gestión que el Ayuntamiento haya aprobado o aprueba para la obtención del espacio libre JLOP-44 CAU de La Rabossa".

   Fuera de toda duda, desde luego, ha de quedar el carácter esencial del principio de equidistribución de los beneficios y las cargas derivadas del planeamiento, así como su íntima conexión con el principio de constitucional de igualdad ( artículo 14), del que constituye su singular proyección en el ámbito del urbanismo. En concreto, se alega como vulnerado en este punto el artículo 5 de la Ley 6/1998 : ("Las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones") .

   Pero el enunciado del precepto que se alega como vulnerado es excesivamente amplio y por eso mismo también insuficiente por sí solo. Lo cierto es que no viene a invocarse en refuerzo a este fundamento la existencia de una norma jurídica que expresamente prohiba que la determinación del sistema de actuación pueda deferirse a un momento posterior, sin que pueda reprocharse al instrumento de ordenación que no contenga la elección concreta del sistema correspondiente.

   Desde esta perspectiva, no cabe invocar el contenido de nuestra Sentencia de 30 de junio de 2009 (Rec. Cas. nº 1738/2005 ):

   "No procede tal remisión al momento de la reparcelación ya que el principio de equidistribución de beneficios y cargas debe presidir las actuaciones urbanísticas desde el momento de aprobación del planeamiento por cuanto se trata de un elemento consubstancial del planeamiento mismo, y que preside, desde este instante, todas las actuaciones que el urbanismo conlleva; en consecuencia, no resulta de recibo reconocer una vulneración del citado principio, en el ámbito de una determinada unidad de ejecución, y, sin embargo, remitir la solución de tal infracción, en su caso, al momento de la reparcelación urbanística, ya que nos encontramos en presencia de un principio esencial del urbanismo que entonces proclamaba el artículo 5 de la citada Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones y que cuenta con proyección y eficacia desde el momento inicial del planeamiento, sin posibilidad de posponer su materialización al albur de momentos posteriores".

   No sólo porque esta sentencia parte ya del reconocimiento desde el principio de la vulneración de la regla de la equidistribución de beneficios y cargas en el ámbito de una determinada unidad de ejecución, que en el supuesto sometido a su consideración da por producida, lo que no es el caso en el que ahora nos ocupa; sino también porque la sentencia se refiere a los aprovechamientos aplicados a los distintos propietarios de las parcelas incluidas en la unidad de ejecución, y el aprovechamiento sí es una determinación del planteamiento urbanístico. En cambio, la sentencia no declara que el mecanismo de gestión concreto deba venir determinado por el instrumento de planeamiento.

   La equidistribución constituye una exigencia que debe ser atendida por la actividad urbanística en su conjunto, y ha de comenzar, ciertamente, a hacerse efectiva en el propio planeamiento, a través de sus determinaciones concretas de ordenación y de los documentos preceptivos que han de acompañarse al plan.

   Pero no es eso lo que se reprocha a la modificación impugnada, sino la falta de concreción del instrumento de gestión por medio del cual se van hacer efectivas sus previsiones.

   A este respecto, cumple agregar que, como puso de relieve la Sentencia impugnada, y hemos dejado ya consignado (Fundamento de Derecho Segundo), la prueba practicada vino a acreditar de forma concluyente que el sistema de expropiación era el que venía a preverse en el supuesto de autos, como instrumento de gestión para la obtención de la zona verde en los terrenos de propiedad de la actora. Y la obtención de espacios libres puede ser por expropiación, por cumplirse los requisitos a los que la norma liga la expropiación por ministerio de la Ley ( artículo 69 de la Ley del Suelo de 1976 , cuyo contenido, aun con variados matices, ha sido también adoptado como referencia por la legislación autonómica).

   El recurso al sistema de expropiación ha sido amparado por nuestra jurisprudencia. Así, en el sentido expuesto, la Sentencia de 30 de septiembre de 1998 (Rec. Cas. nº 1277/1994 ):

   "La expropiación para realizar fines urbanísticos, constituye un sistema de ejecución de los sistemas generales de ordenación urbanística del territorio, que, en este caso, recae precisamente sobre actuaciones aisladas en suelo urbano y en coherencia con los criterios jurisprudenciales que manifiesta la representación procesal del Ayuntamiento de Ibiza, al oponerse al recurso de casación, conforme a la sentencia de 24 de abril de 1989 de esta Sala , supuesto en que los terrenos, al aparecer calificados como espacio libre público de sistema general, permite la aplicación de lo dispuesto en el sistema de expropiación forzosa por razón de urbanismo para el cumplimiento de la ejecución de dichos sistemas generales".

   Por lo que, del mismo modo, en esta resolución venía a alcanzarse la siguiente conclusión:

   "Por ello, procede concluir, en este punto, no admitiendo ninguna vulneración en relación con la llegada equitativa distribución de la carga derivada del planeamiento y utilizándose, en coherencia con los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1993 , un sistema de gestión adecuado al terreno afectado y a la finalidad perseguida por el mismo, que explícitamente ha quedado determinado por la norma urbanística de aplicación".

   Así las cosas, lo que se objeta en el fondo no es tanto la falta de previsión de un sistema de actuación o la inviabilidad de la expropiación como sistema elegido, como la actuación a través de un sistema distinto del previsto y llevado a efecto en otros casos supuestamente análogos.

   Lo que nos remite, sin embargo, al segundo de los motivos invocados en el recurso de casación, cuyo examen acometemos ahora.

En los términos expresados, procede ahora dar respuesta igualmente al segundo de los motivos fundamentadores del recurso, que técnicamente se articula por la vía de la vulneración del principio de congruencia. Se reprocha a la Sala, en efecto, no dar respuesta a uno de los motivos de impugnación, a saber, la fuerza vinculante del precedente administrativo, por el hecho de que modificación impugnada no hubiese previstos los mismos mecanismos de gestión que los establecidos en la modificación nº 11, lesionándose con ello el principio de igualdad.

1. La incongruencia omisiva se produce, como se indica ---entre otras muchas--- en la STS de 23 de marzo de 2010 (Rec. Cas. nº 6404/2005 ), "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia" .

   Lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno (...) y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva" .

   En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables .

2. La actora concretó el suplico de su demanda en la declaración de no ser conforme a derecho la modificación nº 12 del PGOU, " debiendo subsanarse los defectos de que adolece a través del establecimiento de la correspondiente fórmula de gestión del suelo dotacional (JLP-44) adscrito a las áreas de reparto AR-1 y AR-2, que permita una adecuada aplicación del principio de equidistribución de beneficios y cargas ". Y, ciertamente, alegó la supuesta discriminación existente en cuanto a los mecanismos para la obtención del suelo destinado a zona verde del Parque de las Eres previsto en la modificación puntual nº 11 del PGOU respecto de la obtención de la zona verde prevista en la modificación nº 12, donde no se contemplaba a su juicio mecanismo de gestión alguno.

   La cuestión, sin embargo, fue resuelta por la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto al considerar, siguiendo las conclusiones del dictamen pericial judicial, que en la comparación respecto a los mecanismos de gestión previstos para el Parc de les Eres:

   "La diferencia no está en el mecanismo de gestión, sino en la valoración del suelo, asunto ajeno al litigio que nos ocupa y que en todo caso se determinara en el expediente de expropiación que se lleve a cabo, considerando por el contrario el Dictamen que la situación es idéntica en ambos casos, sin que se exonere a los propietarios promotores de la adquisición de suelo dotacional, ni que el Ayuntamiento asume gastos no debidos. El Dictamen concluye la necesidad de iniciar el expediente expropiatorio asunto este también ajeno al recurso, considerando irreprochable el sistema de gestión arbitrado por el Ayuntamiento para la zona verde y en todo caso idéntico al arbitrario para el resto del territorio, salvo al valoración del suelo a expropiar, asunto este que como se ha dicho anteriormente no puede ser objeto de consideración por cuanto se determinará de acuerdo con la Ley de Expropiación Forzosa en el expediente correspondiente".

   Esa respuesta judicial deja sin sustento la alegada incongruencia, pues la Sala resuelve tal cuestión de forma clara y motivada. En definitiva, no cabe apreciar desigualdad de trato por la sola elección de un mecanismo de gestión distinto; incluso, en el caso de la modificación nº 11 se contempla el empleo de una pluralidad de ellos dentro por lo demás del mismo ámbito de actuación. La elección del mecanismo expropiatorio, en sí misma considerada, no entraña de por sí discriminación alguna.

   Distinto es que en su aplicación pueda resultar una valoración del suelo arbitraria y desigual, desprovista de toda justificación objetiva, como también pudiera resultar que la demora en la puesta en marcha de los mecanismos compensatorios determine la necesidad de proceder a una compensación adicional si ello llegara a ocasionar daños y éstos pudieran acreditarse suficientemente. Pero no es éste el momento donde ello ha de ser discutido, sino, en su caso, con ocasión de su puesta en práctica.

   Ya para concluir, no resta sino indicar que nuestra jurisprudencia ha amparado y prestado cobertura en algún caso a la eventualidad antes indicada, esto es, la realización de actuaciones urbanísticas bajo diferente sistema de actuación. Precisamente, en el recurso que dio lugar a la STS de 16 de noviembre de 1993 (Rec. Cas. nº 93/1992 ), se mantenía que:

   "la previsión en la determinación del planeamiento urbanístico de dos mecanismos de gestión diferentes para la propiedad de la recurrente (que se sujeta al sistema de expropiación) y para los terrenos colindantes de la entidad "Yudaya, S.A." (con la que el Ayuntamiento ha suscrito el convenio urbanístico antes indicado), teniendo ambas fincas idéntica clasificación y destino, lesiona a su juicio gravemente los principios de equidistribución e igualdad recogidos en el art. 14 de la Constitución en relación con los arts. 3.2.b ) y 87.1º de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (vigente en razón de la fecha en que se produjeron los hechos enjuiciados), interpretados de acuerdo con las sentencias que al efecto cita. En opinión de la parte recurrente sólo podrían distribuirse equitativamente los beneficios y cargas del planeamiento entre ambas propiedades, bien aplicando cualquiera de los sistemas de gestión recogidos en la Ley del Suelo, o mediante la elaboración de un convenio urbanístico entre los dos titulares del dominio y el Ayuntamiento. No habiendo actuado así, la Administración municipal, además de vulnerar los principios antes citados, ha infringido lo previsto en los arts. 117.4º de la Ley del Suelo y 36.3º del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978 , en relación con el 83.3º del texto legal mencionado".

   Pues bien la respuesta dada por el Tribunal Supremo resultó la siguiente:

   "El Tribunal Constitucional ha declarado en repetidas ocasiones que el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. La igualdad sólo es violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( Sentencia 22/1981, de 2 de julio , confirmada por otras muchas, entre las que citaremos las Sentencias 10/1983, de 21 de febrero , 42/1986, de 10 de abril , 260/1988, de 22 de diciembre y 114/1992, de 14 de septiembre ). De la misma manera, la igualdad en la distribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados, a que se refieren los arts. 3.2.b ) y 87.1º de la Ley del Suelo , requiere que esa igual distribución sea posible, por tratarse de fincas respecto a las cuales pueda hacerse efectiva la equidistribución, dadas su situación y características esenciales".

   "La desigualdad de tratamiento urbanístico (....) se encuentra sólidamente fundada en una justificación objetiva y razonable, habiéndose acudido al medio más idóneo, en cada caso, para cumplir las finalidades previstas en el Plan. En efecto, por parte de doña Carina nos encontramos ante una parcela de 4.216 metros cuadrados de superficie, de los que 3.359 metros cuadrados están construidos y destinados a almacén, de la cual el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria acuerda expropiar 3.070 metros cuadrados, para la ejecución del proyecto del Colegio de Guanarteme, de conformidad con las determinaciones contenidas en el Plan. Por otra parte, la entidad "Yudaya, S.A.", es propietaria de unos terrenos de 89.697 metros cuadrados de extensión superficial, respecto a los cuales llega a un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (del que se ha hecho particular descripción en el fundamento de Derecho segundo de la presente sentencia), convenio que supone la clasificación como suelo urbano de 59.500 metros cuadrados y la cesión por parte de "Yudaya, S.A.", al Ayuntamiento de 30.197 metros cuadrados".

   "No se aprecia, por tanto, que en el planeamiento y subsiguiente actuación urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, acordando la expropiación para equipamiento escolar de una parte d el parcela de que son propietarias doña Carina y sus hermanas, exista infracción del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución , ni del de distribución equitativa de los beneficios y cargas del planeamiento, que en el caso enjuiciado se ve sustituido, con un fundamento objetivo y razonable, por la utilización de dos sistemas de gestión adecuados a los terrenos afectados y a las finalidades perseguidas; no advirtiéndose, por consiguiente, infracción de las sentencias citadas en el recurso de casación, ante la desigualdad de situaciones jurídicas contempladas, que legitiman la diferencia del régimen aplicado a cada una de ellas".

Conforme al artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente, las cuales hemos de limitar en la cuantía de 4.000 euros, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.