STS, 9 de Julio de 2013

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó en fecha de 5 de octubre de 2009, en su Recurso contencioso- administrativo 246/06 , por medio de la cual desestimó el recurso interpuesto por Dª. Angelina contra Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), adoptado en su sesión de 10 de julio de 2006, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo, en los municipios de Las Palmas de Gran Canaria, Santa Brígida, Teror y Vega de San Mateo, en la isla de Gran Canaria.

SEGUNDO .- En ese recuso la parte demandante ---propietaria de un terreno en el lugar denominado "Cuevas del Guanche", en el término municipal de Santa Brígida, en el que se sitúa una vivienda (casa-cueva) y una cueva con tierras de cultivo en la parte mas próxima a la vivienda y el resto en desuso---, impugnó, (1) de forma directa, el Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo, que categoriza los terrenos como Suelo Rústico de Protección Paisajística cuando, según la parte actora, debió ser incluido, a la vista de la realidad histórica y física del entorno, en la categoría de Asentamiento Agrícola; y (2), de forma indirecta, el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria por la indebida zonificación de los terrenos, ya que no incluía la categoría de Asentamiento Agrícola para la zona B.a.2, que es la prevista en dicho Plan, o bien porque el suelo litigioso debía incluirse en la zona B.b.1.3.

La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Segundo la Sala aborda la cuestión atinente a la impugnación indirecta del Plan Insular de Ordenación, que admite con carácter general en atención al principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 22.5 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLOTENCAN), conforme al cual los Planes y Normas de los Espacios Naturales Protegidos deberán ajustarse a las determinaciones de las Directrices de Ordenación y del respectivo Plan Insular y, a su vez prevalecerán sobre el resto de instrumentos de ordenación territorial y urbanística, por lo que, si fuera nula la zonificación establecida en el Plan Insular, también lo será la determinación del Plan Especial del Espacio Natural que, conforme al principio de jerarquía, ordenó los terrenos con respeto y cumplimiento de dicha zonificación, aunque constata que con la impugnación indirecta "(...) lo que pretende la parte no es, tan solo, el acogimiento del motivo de nulidad del Plan Especial por ser nulo el Plan Insular, sino que va mucho mas allá y pretende que, por vía del recurso indirecto, se modifiquen las determinaciones del PIO y se incluya entre las categorías de suelo de la zona B.a.2 la de Asentamiento Agrícola, o que el suelo del que son propietarias las actoras se incluya entre otra zona en la que son posibles Asentamientos Agrícolas ", pretensión que, a juicio del Tribunal a quo, va más allá de la impugnación indirecta ya que, en realidad, se aprovecha el recurso indirecto contra el Plan Insular de Ordenación para impugnarlo directamente y obtener, como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, el derecho a que el suelo de su propiedad sea incluido en otra zona, con otro régimen de usos, o que en la misma zona el precitado Plan Insular incluya los suelos categorizados como Asentamientos Agrícolas, considerando la Sala de instancia que su potestad queda limita a "(...) examinar si hay alguna vulneración del marco legal en la ordenación que lleva a cabo el Plan Insular, y si llega a una respuesta positiva, podrá anular, por vía del recurso indirecto, dicha determinación, lo que traerá aparejada la nulidad de las determinaciones del Plan Especial que hacen aplicación de la anulada, pero nunca podrá, por esta vía o motivo de impugnación, sustituir las determinaciones del Plan Insular ".

2. Con este punto de partida, en el Fundamento de Derecho Tercero aborda la categorización de los terrenos en el Plan Especial, llegando a la conclusión de que el informe pericial presentado a instancia del actor no acredita que la decisión del planificador sea contraria a la realidad de los hechos, esto es, a la realidad histórica y física del espacio ordenado, advirtiendo que el Documento Justificativo del Plan Especial de Protección, al motivar la zonificación, clasificación y categorización de las Laderas de Pino Santo señala que "(...) Se ha categorizado esta zona como suelo rústico de protección paisajística para predominar los valores ambientales relacionados con la calidad visual del paisaje y el conjunto de elementos naturales que conforman el ecosistema propio de la zona ", y concluye la Sala de instancia exponiendo que "(...) la crítica de la parte a este régimen previsto para los suelos en ladera podrá ser asumida o no, pero no permite concluir que la decisión sea arbitraria, ilógica o apartada de la realidad de los hechos. Es mas supone una decisión ante una determinada realidad física (terrenos en ladera) en armonía con las finalices que guían los planes reguladores de los Espacios Naturales", a lo que añade que " dicha categorización no impide el uso agrícola pues el propio Plan Insular, entre los usos compatibles para la zona incluye : "Las actividades agrícolas en su actual localización así como las edificaciones e instalaciones asociadas a dicho uso, que sean estrictamente necesarias para dar debido cumplimiento a las exigencias derivadas de la normativa sectorial de aplicación. (Y) Los cultivos y aprovechamientos agroforestales con las instalaciones asociadas de escasa entidad" , considerando que la propuesta del informe pericial de incluir los terrenos en la zona B.b.1.3 del PIO, referido a la zona de aptitud productiva "(...) no es más que una opinión, pero queno destruye la presunción de acierto de la decisión del planificador que, reconociendo la actividad agrícola, que , por supuesto, no elimina, tiene en cuenta los valores ambientales relacionados con la calidad visual del paisaje y el conjunto de elementos naturales que conforman el ecosistema propio de la zona. Es decir, se explican los motivos para la exclusión del suelo del ámbito espacial de los Asentamientos Agrícolas ".

3. A continuación señala que, atendida la naturaleza de los Planes Insulares como instrumento de ordenación del territorio y de ordenación de los recursos naturales, le corresponde al mismo establecer las directrices o criterios básicos para la gestión de los Espacios Naturales Protegidos, las cuales constituyen "determinaciones de carácter directivo ... que deben ser seguidas por el planificador de los Espacios naturales" , y siendo la zonificación una de las técnicas de ordenación insular y correspondiendo al Plan Insular establecer los criterios para el reconocimiento de los asentamientos rurales y agrícolas (art 18.1.b.7 TRLOTENCAN), "(...) no se ha justificado que la zonificación de los terrenos litigiosos sea contraria a la realidad fáctica, o esté falta de justificación" .

4. Por último, en el Fundamento de Derecho Cuarto la sentencia de instancia rechaza el motivo de impugnación referido a la adaptación del Plan Especial a las Directrices de Ordenación del Territorio, aprobadas por Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación a la necesidad de un nuevo trámite de información publica para la adaptación o, subsidiariamente, al incumplimiento de la obligación de adaptación, considerando el Tribunal a quo que se trata de un nuevo motivo, invocado en fase de conclusiones y que, por ello, "(...) no puede ser examinado en una fase del proceso en la que solo queda que las partes presenten unas alegaciones sucintas sobre los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en los que apoyen sus pretensiones ( art 64.1. LJCA ), sin que, por mucha amplitud que se otorgue a dicha posibilidad procesal pueda entenderse como idóneo para introducir nuevo motivos de impugnación del acuerdo recurrido ".

TERCERO . - Contra esa sentencia Dª. Angelina ha interpuesto recurso de casación en que desarrolla dos motivos de impugnación, ambos al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , por infracción del principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española (CE ), y del articulo 9.3, también de la CE , pues la prueba pericial deja por sentado que la propiedad de la recurrente ha participado del mismo proceso evolutivo-histórico que el resto de las propiedades colindantes a ella, que sí han sido incluidas en la categoría de Asentamiento Agrícola denominado "Cuevas del Guanche", habiéndose excluidos los terrenos litigiosos simplemente por estar los de la recurrente en una ladera, sin que el Plan Insular contenga determinación alguna que obligue a categorizar todas las laderas del Espacio Natural Protegido como suelo rústico de protección paisajística, categorización que impide el uso agrícola de los terrenos.

Motivo segundo , por infracción de los artículos 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 24 de la CE , al no considerar la prueba pericial de la recurrente, que se valora de forma arbitraría e ilógica.

CUARTO .- El motivo primero no puede ser acogido.

En el fondo del motivo la recurrente denuncia que la actuación administrativa infringe el principio de igualdad ante la Ley. Sobre tal principio, no está de más recordar lo declarado por el Tribunal Constitucional en la STC 90/1989, de 11 de mayo :

"... el artículo 14 CE prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares, y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio" .

El ámbito, pues, del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la CE admite dos vertientes: (1) una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material ( STC 78/1984, de 9 de junio ; 107/1986, de 24 de julio ; y 125/1986, de 22 de octubre ) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar; y (2) otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio ; 161/1989, de 16 de octubre ; 1/1990, de 15 de enero ), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley ( STC 49/1982, de 14 de julio , y STS 20 de noviembre de 1985 ).

Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad ( "igualdad en la aplicación de la ley" ), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando " enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales ..." ( STS 23 de junio de 1989 ), pues " no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" ( STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia " tal principio ha de requerir ... una identidad absoluta de presupuestos fácticos..." ( STS 28 de marzo de 1989 ).

En segundo lugar, pues, la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley" , " requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 CE , que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso. .." ( STS 6 de febrero de 1989 ).

El legislador canario por medio de la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, declaró como Espacio Natural Protegido, el Paisaje Protegido de Pino Santo y el artículo 48.12 del Texto Refundido de Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobadas por Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo, se señala que "12. Los Paisajes Protegidos son aquellas zonas del territorio que, por sus valores estéticos y culturales así se declaren, para conseguir su especial protección" .

Dentro del suelo que se clasifique como rústico, el planeamiento, de conformidad y en aplicación de los criterios que se fijen reglamentariamente, establecerá todas o algunas de las siguientes categorías:

" ... 2) Suelo rústico de protección paisajística, para la conservación del valor paisajístico, natural o antropizado, y de las características fisiográficas de los terrenos".

Pues bien, en el caso presente hemos visto que la Sala de instancia considera que la situación de los terrenos litigiosos no es exactamente la misma que la de los terrenos para los que la recurrente demanda una misma ordenación, al estar situados los primeros en ladera.

La existencia de este hecho diferencial ---la situación de los terrenos litigiosos en ladera---, pone en evidencia que la situación de partida de los terrenos a comparar es claramente distinta, lo que descarta la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, especialmente si se tiene en cuenta que la protección paisajística prevista para las laderas está estrechamente vinculado con la calidad visual del paisaje, circunstancia expresamente contemplada en la memoria justificativa del Plan Especial para otorgarles la categorización de protección paisajística, apareciendo por ello la protección de las laderas en armonía con la finalidad de los Planes Protectores de los Espacios Naturales, por lo que tal protección no puede calificarse de arbitraria, ilógica o apartada de la realidad de los hechos.

La circunstancia de que los terrenos propiedad de la recurrente hayan participado del mismo proceso evolutivo-histórico que el resto de las propiedades colindantes, que sí se categorizan de Asentamiento Agrícola, no puede tener la consecuencia indefectible de disponer de la misma ordenación urbanística, especialmente cuando la situación física de los mismos no es la misma y los fines de interés general que se pretenden conseguir con el Plan Especial demandan una diferente regulación en función del grado de inclinación de los terrenos, que se erige así en circunstancia, objetiva, determinante de la diferente regulación.

Finalmente, por apurar nuestro examen, la recurrente se queja de que con la categorización de los terrenos como Protección Paisajística se le impide la puesta en cultivo de las tierras en desuso, lo que siempre ha deseado y que tales actividades sí se permiten con la categorización de Asentamiento Agrícola, pero tal alegación hace abstracción de lo declarado en la propia sentencia, que admite que con categorización prevista para los terrenos no se impide el uso agrícola, sino que lo admite, como así también reconoce la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias al señalar en su escrito de oposición que el articulo 48 de las Normas del Plan Especial contempla como usos permitidos los "agrícolas existentes" y como usos autorizables "los nuevos usos agrícolas y ganaderos, de acuerdo con lo establecido en el Plan Insular vigente" .

QUINTO .- El motivo segundo , en que alega infracción de los artículos 348 de la LEC y 24 de la CE ---al no considerar la prueba pericial de la recurrente, que, por otra parte, valora de forma arbitraría e ilógica---, tampoco puede ser acogido.

Con carácter inicial, ha de recordarse que la casación tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo .

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la LRJCA , una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria ---lo que es distinto de la discrepancia con la valoración--- (en sentido análogo, Auto de 27 de octubre de 2011, RC 2982/2011 y Auto de 17 de noviembre de 2011, RC 2742/2011, entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos anteriormente mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

A propósito de la valoración irracional de la prueba, que es uno de los reproches que se efectúa por la recurrente, en la STS de esta Sala de 6 de marzo de 2012, RC 1883 / 2009, hemos incidido en que estos supuestos en que se permite a esta Sala revisar la valoración de la prueba, por su carácter excepcional, "(...) tienen carácter restrictivo, por lo que no basta la mera cita del precitado artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , seguida de la simple alegación de que la apreciación de la prueba por la Sala a quo es ilógica o arbitraria, para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la apreciación del Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2011, recurso de casación 3844/2007 , entre otras )".

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, en primer lugar, no es cierto que la Sala de instancia no haya considerado en su sentencia el dictamen pericial al que se refiere la recurrente, pues como hemos visto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra sentencia, sí tiene en cuanta su existencia, procediendo a su valoración y explicitando el juicio valorativo que, de cara a la controversia suscitada, le merecen las conclusiones del perito.

Pues bien, en este caso, la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no puede ser tildada de manifiestamente ilógica o arbitraria, sino de razonable y fundada, pues la conclusión a la que llega de no considerar que tal informe "(...) haya acreditado que la decisión del planificador sea contraria a la realidad de los hechos, esto es, a la realidad física del espacio ordenado" , se nos presenta como coherente y congruente partiendo de la singularidad de las características de los terrenos, su situación en ladera, y con los objetivos del Plan Especial.

La sentencia explica y razona por qué no tiene en cuenta la propuesta del informe pericial ---consistente en que el Plan Insular de Ordenación debió otorgar a los terrenos la calificación B.b.1.3, que se define como zona de aptitud productiva---, señalando que la ordenación impugnada "(...) tiene en cuenta los valores ambientales relacionados con la calidad visual del paisaje y el conjunto de elementos naturales que conforman el ecosistema propio de la zona. Es decir, se explican los motivos para la exclusión del suelo del ámbito espacial de los Asentamientos Agrícolas", a lo que añade que el eventual uso agrícola, uso propio de la zona B.b.1.3, tampoco es impedido ni eliminado con la ordenación, que lo reconoce y admite.

No debe restarse, a estos efectos, la importancia que tiene el paisaje en las sociedades actuales, pues aunque estemos ante una noción estética, en la que concurre un innegable carácter subjetivo, temporal y cambiante ---como señala el Tribunal Constitucional, "no es solo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto en cada época y cada cultura" ( STC 102/1995, 26 de junio )---, que, sin embargo, se proyecta singularmente en la ámbito urbanístico.

Conviene traer a colación el Convenio Europeo del Paisaje, hecho en Florencia el 20 de octubre del año 2000, en el seno del Consejo de Europa y ratificado por España mediante Instrumento de Ratificación de 6 de noviembre de 2007, publicado en el BOE nº 31, de 5 de febrero de 2008, cuando declara que los Estados Miembros del Consejo de Europa reconocen que " el paisaje es un elemento importante de la calidad de vía de las poblaciones en todas partes: en los medios urbanos y rurales, en la zonas degradadas y de gran calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más cotidianos ".

Por último, no está de más recordar que los dictámenes elaborados por peritos se encuentran también sometidos a la libre apreciación del Tribunal, quien no queda vinculado por lo que en él se exprese sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada, como en este caso hizo la Sala de instancia, valorando conjuntamente todos los datos puestos a su disposición, y razonando de manera explícita y ampliamente argumentada su desacuerdo con las conclusiones del dictamen elaborado por aquel perito respecto del planeamiento impugnado.

SEXTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas, por todos los conceptos que las integran, a la cantidad máxima de 6.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 1659 / 2010 , interpuesto por Dª. Angelina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección Segunda, de fecha 5 de octubre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 246/2006 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.