STS, 9 de Julio de 2013

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 20 de noviembre de 2009, en su Recurso contencioso-administrativo 250/07 , por medio de la cual estimó el recurso interpuesto por la entidad "BOSQUES DEL SUR, S. A." contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Madrid, adoptado en su sesión de 27 de diciembre de 2006, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de San Martín de la Vega, en el ámbito del Plan Parcial del Sector SAU-D, "Parque de Ocio de la Comunidad de Madrid".

SEGUNDO .- En ese recurso, la parte demandante solicitó la anulación del planeamiento impugnado por los siguientes motivos, según refiere la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo:

" 1º- Vulneración de la vigente normativa en materia de urbanismo. Considera que la modificación del Plan General recurrida exigía la revisión del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley del Suelo madrileña por suponer una reconsideración global del planeamiento.

2. - Desviación de poder, por cuanto que, en definitiva, la modificación responde a la satisfacción de intereses meramente particulares.

3. - El Convenio suscrito con fecha 31 de diciembre de 2005 entre la Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento de San Martín de la Vega, Áreas de Promoción Empresarial y Parque Temático de Madrid, del que trae causa la modificación recurrida, no ha sido sometido a Información Pública junto con el proyecto de modificación puntual.

4. - No ha quedado acreditada la suficiencia de la red de saneamiento de aguas pluvial es para el nuevo caudal que se derivará del incremento de edificabilidad".

   En relación con las mismas la sentencia de instancia lleva a cabo los siguientes pronunciamientos:

   1. La Sala de instancia, resume en el Fundamento de Derecho Tercero el contenido y alcance de la modificación del planeamiento impugnado, que "(...) tiene por objeto el incremento de la superficie edificable bruta del Ámbito del "Parque de Ocio de la Comunidad de Madrid", de 5.275.150 m2, aumentando la superficie total edificable en 305.000 m2e, pasando de los 825.000 m2e actuales a 1.130.000 m2e, adscribiéndose, mediante el Posterior Proyecto de Reparcelación, 274.500 m2e a las parcelas de Parque Temático de Madrid S.A., y 30.500 m2a corresponden a la cesión de aprovechamiento al Excmo. Ayuntamiento de San Martín de la Vega. Los parámetros modificados de la ordenación pormenorizada son los siguientes:

      - Se califica el suelo de la red ferroviaria existente como red supramunicipal de infraestructura ferroviaria.

      - Se califica el suelo de los laminadores de aguas pluviales existentes como red de nivel local de infraestructuras sociales.

      - Se modifica la ubicación de las dotaciones públicas de equipamientos y se reagrupan las zonas verdes existentes y las nuevas que se proponen.

      - Se complementa la red viaria, tanto de nivel general, como local.

      - Se modifica la calificación del suelo para usos lucrativos, de acuerdo con las nuevas previsiones de aprovechamiento y uso, y se flexibiliza el régimen de los usos pormenorizados".

   2. Centrada así la controversia, estimó el recurso, en síntesis y en lo que al presente recurso de casación interesa, al concluir señalando que, efectivamente, el planeamiento impugnado incurría en desviación de poder, declarando que "(...) la modificación de las Normas Subsidiarais de Planeamiento de San Martín de la Vega en el ámbito del ámbito del Plan Parcial del Sector SAU- D, "Parque de Ocio de la Comunidad de Madrid", no responde a una razón urbanística de carácter general municipal, ni a criterios de ordenación territorial, ni se justifica en una razón de interés público y que obedeció al único designio de salvar a una sociedad, -cuyo capital social, en un 60% pertenece a entidades mercantiles privadas-, de la difícil situación económica por la que atravesaba. Así pues la modificación recurrida está viciada de desviación de poder puesto que el ejercicio de la potestad del planeamiento no fue encaminada a servir al interés público urbanístico" , conclusión que basó en las siguientes razones contenidas en el Fundamento de Derecho Quinto:

1. Porque examinando la Memoria de la Modificación, documento en el que se debe justificar la modificación de las normas como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, en el epígrafe Descripción y Justificación de la Modificación que se propone, apartado 1.3.3 (pag 80), se expresa lo siguiente:

   " La Modificación vienen justificada como consecuencia del Convenio Urbanístico suscrito con fecha 31 de diciembre de 2005, entre el Excmo. Ayuntamiento de San Martín de la Vega, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, Arpegio SA. y Parque Temático de Madrid S.A.

   Tal y como se ha reflejado anteriormente al describir la Modificación, ésta tiene por objeto dotar a las parcelas de que es propietaria Parque Temático de Madrid S.A., de mayores aprovechamientos urbanísticos, en la medida estrictamente necesaria para recuperar su equilibrio patrimonial y liquidar toda la deuda que le es exigible en la actualidad, potenciando el empleo y la inversión en el Municipio de San Martín de la Vega".

2. Porque de esa justificación contenida en la Memoria la Sala de instancia llega a la conclusión de que "(...) claramente se colige que la verdadera y auténtica finalidad de la modificación recurrida fue posibilitar que Parque Temático de Madrid S.A., recuperara su equilibrio patrimonial y pudiera liquidar toda la deuda que le era exigible en aquel momento. Ha quedado acreditado en autos, mediante la diligencia final acordada por la Sala, que Parque Temático de Madrid SA. fue constituida por Escritura Pública de 29 de abril de 1999, ante el Notario Don José Aristónico García Sánchez, con un capital social de doce millones cien mil euros, representado en 12.100 acciones de 1000 euros de valor nominal, suscritas por los socios fundadores en la siguiente proporción: Arpegio S.A, (acciones nº 1 a nº 4840); Caja de Ahorros de Madrid ( acciones nº 4.841 a nº 7.865); Fadesa Inmobiliaria S.A., ( acciones nº 7.866 a nº 9.680); NH Hoteles S.A., (acciones nº 9681 a nº 10.285); FCC Construcciones S.A., ( acciones nº 10.891 a nº 11.132); ACS Proyectos Obras y Construcciones acciones nº 11.133 a nº11.374); Necso Entrecanales Cubiertas S.A., (acciones nº 11.375 a nº 11.616); Ferrovial S.A., (acciones nº 11.617 a nº 11.858); Dragados y Construcciones S.A., (acciones nº 11.859 a nº 12.100) y el Corte Inglés S.A., (acciones nº 10.286 a nº 10.890)".

   TERCERO .- Contra esa sentencia las entidades "PARQUE TEMATICO DE MADRID, S. A." y "ARPEGIO, AREAS DE PROMOCION EMPRESARIAL, S. A." , que actúan bajo una misma representación procesal, han presentado sendos escritos de casación, de contenido idéntico, en que desarrollan dos motivos, siendo su enunciado el siguiente:

   Motivo Primero : al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de congruencia, con vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española , 33.1 y 67.1 de la LRJCA y 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

   Alega en su desarrollo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al carecer todo pronunciamiento sobre los fines y objetivos de la modificación que se relacionan en la Memoria, como son la nueva glorieta en la Carretera M-841 que exige una calificación de suelo de 950 m2 exterior al ámbito de actuación; el enlace de la carretera M-301 con dicha glorieta; el reagrupamiento de espacios verdes para mejorar su funcionalidad; la reserva de suelo para un futuro apeadero en la red ferroviaria y la mejora en la accesibilidad del parque y de su conexión con el núcleo urbano, omitiendo la sentencia cualquier consideración sobre estos aspectos, limitándose a un párrafo de la Memoria que con mayor o menor acierto, reconoce que el incremento de aprovechamiento ocasiona una mayor rentabilidad de la actuación.

   A ello añade que también incurre en incongruencia por exceso ya que la demandante en ningún momento alegó que la actuación administrativa impugnada incurría en desviación de poder, centrando su impugnación en otros motivos y únicamente alegó que la actuación suponía la prestación de ayudas ilegales a una empresa.

   Motivo Segundo : al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del artículo 70.2 de la LRJCA y de la jurisprudencia que lo interpreta, ya que, según expresa, el planeamiento impugnado no incurre en desviación de poder, pues conforme se contiene en la jurisprudencia que cita es válido el planeamiento si está suficientemente motivado en razones urbanísticas, aunque beneficien a un particular, incurriendo en desviación de poder aquellas alteraciones del planeamiento que bien legalizan actuaciones ilegales o bien implican un tratamiento privilegiado con infracción del principio de igualdad y de la prohibición de reservas de dispensación, situaciones que no concurren en el caso.

   CUARTO. - Con carácter previo debemos resolver la pretensión de inadmisión del motivo primero que plantea la parte recurrida y que fundamenta, sin apenas desarrollo argumental y sin cita de preceptos, en que en ese motivo se plantean dos tipos de incongruencia, por defecto y por exceso y, además el planteamiento de esta última es una cuestión nueva.

   Tal pretensión de inadmisión del motivo no puede acogerse.

   Los artículos 92 y 93 de la LRJCA no impiden que bajo al amparo de un único motivo casacional ---en este caso bajo la cobertura del epígrafe c) por infracción de las normas reguladores de la sentencia en el que se reprocha a la misma ser incongruente---, puedan desarrollarse o alegarse ---integradas dentro del mismo motivo---, más de un tipo de incongruencia, esto es 1) omisiva, 2) por exceso, y 3) interna, no siendo preciso que cada una de ellas deban articularse, desde el punto de vista formal, en motivos distintos y diferenciados.

   El planteamiento de la parte recurrida supone una interpretación excesivamente rigurosa de los requisitos de forma del recurso de casación que contravienen el principio pro actione y del derecho a la tutela judicial en su vertiente de obtención sobre el fondo de las pretensiones, pues como hemos recordado en la STS de 30 de diciembre de 2011, RC 208/2008 , con motivo de las numerosas ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha efectuado un control de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales obstativas de un pronunciamiento de fondo, ha conformado una doctrina con arreglo a la cual el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes . Al tiempo, se ha reiterado que, no obstante, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas).

   QUINTO . El motivo primero , al que acabamos de referirnos, no puede estimarse.

   La congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica. Por tanto, distinguimos, a tenor de la diferente intensidad de esta exigencia, entre pretensiones, cuestiones y argumentos, para que la Sala se pronuncie no solo sobre las primeras, las pretensiones, sino que también requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. Salvedad hecha de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico del razonamiento esgrimido por las partes que el Tribunal no ha de seguir forzosamente de modo mimético.

   En concreto, la incongruencia omisiva ó negativa, "ex silentio" ( "ne eat iudex citra petita partium" ), se produce, como se indica ---entre otras muchas SSTS de esta Sala--- en la STS de 23 de marzo de 2010 (recurso de casación 6404/2005 ) "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero )."

   Por el contrario, la incongruencia positiva ( "ne eat iudex ultra petita partium" ), se produce cuando el fallo de la sentencia contenga más de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama ( STS de 29 de enero de 2004 , RC 5017 / 2000).

   1. Pues bien, aplicando esta doctrina al caso concreto la sentencia no incurre en incongruencia negativa u omisiva.

      Los aspectos respecto de los que, según la recurrente, debía pronunciarse la sentencia y, sin embargo, se omitió respecto de los mismos cualquier consideración sobre estos aspectos son los relativos a la nueva glorieta en la Carretera M-841 que exige una calificación de suelo de 950 m2 exterior al ámbito de actuación; el enlace de la carretera M-301 con dicha glorieta; el reagrupamiento de espacios verdes para mejorar su funcionalidad; la reserva de suelo para un futuro apeadero en la red ferroviaria; y la mejora en la accesibilidad del parque y de su conexión con el núcleo urbano.

      Debemos, sin embargo señalar que tales aspectos no son ignorados por la sentencia, sino que la misma explícitamente los recoge, como hemos comprobado al realizar la trascripción de la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra sentencia.

      La Sala de instancia, por otra parte, no debía pronunciarse específicamente sobre cada uno de ellos, pues tales aspectos no constituyen la causa o motivación de la nueva ordenación, sino que sólo son su resultado, esto es, la regulación concreta que se prevé en la Modificación impugnada. En concreto, la sentencia recurrida los denomina "los parámetros modificados de la ordenación pormenorizada" y ello es independiente de la causa o intención que subyace en el ejercicio de la potestad de planeamiento, en este caso, en la modalidad del ius variandi .

   2. Tampoco apreciamos que la sentencia incurra en incongruencia positiva o por exceso, que la actora vincula a negar que la demandante cuestionara la Modificaron de las Normas Subsidiarias por desviación de poder.

      Además de que tal alegación desconoce lo declarado por la sentencia recurrida, que en su Fundamento de Derecho Tercero señala como motivo 2º de impugnación la ilegalidad de la actuación por desviación de poder, esta Sala comparte la consideración efectuada por la Sala de instancia, pues no le cabe duda de que esa causa de nulidad fue invocada en la demanda.

      En efecto, en el escrito de demanda, en el Fundamento Jurídico IV, titulado "La modificación impugnada tiene como consecuencia directa la prestación de ayudas ilegales a una determinada sociedad mercantil" , efectúa un desarrollo del mismo del que resulta nítidamente la naturaleza o motivo de impugnación, pues lo que en él se denuncia es el vicio de desviación de poder, definido en el artículo 70.2 de la LRJCA como " el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ".

      A título de mero ejemplo, en el desarrollo de ese motivo ---al que la demanda dedica su mayor extensión--- encontramos párrafos como los siguientes "(...) La motivación del Proyecto, más allá del ropaje del pretendido beneficio para la comunidad, obedece simple y llanamente al propósito municipal de otorgar una subvención de modo encubierto con objeto de que una mercantil pueda recuperar su equilibrio patrimonial ... es jurídicamente inaceptable que una actuación pública en materia urbanística tenga por razón primera y principal restablecer el equilibrio económico-financiero de una mercantil, siendo absolutamente irrelevante la condición pública ó privada de su accionariado ... una cosa es que como consecuencia de una determinada actuación urbanística de general alcance, cuyo fin último ---conviene recordarlo--- es la adecuada ordenación del territorio y hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna, se derive colateralmente un beneficio para particulares y otra bien distinta, proscrita por nuestro ordenamiento, que la actuación urbanística esté directamente ordenada a procurar el enriquecimiento singular y privativo de una persona ..." (la negrita es del original).

      Tales expresiones se refieren, sin duda, a la motivación del ejercicio de la potestad de planeamiento, motivación que es consustancial con la desviación de poder, sin que incurra la sentencia en incongruencia por exceso porque explícitamente no se invocara en la demanda el articulo 70.2 de la LRJCA , pues lo esencial de cara a la controversia y al equilibrio entre las partes procesales para evitar la indefensión es el contenido del motivo, la razón de la ilegalidad denunciada, respecto del cual las partes ahora recurrentes en casación pudieron oportunamente oponerse en la instancia.

      SEXTO .- Tampoco acogeremos el motivo segundo de los esgrimidos por las recurrentes.

      Debemos comenzar reiterando lo que dijimos en la STS de 5 de febrero de 2008 (RC 773/2004 ), esto es que "Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento" .

      Con este punto de partida, la Sala ha de compartir la conclusión a que llegó la Sala de instancia al calificar la Modificación de las Normas Subsidiarias incursas en desviación de poder.

      Es consolidada la jurisprudencia que declara que el ejercicio de la potestad de planeamiento debe estar presidida por la mejor consecución del interés general, razón de ser dicha potestad, pues como hemos dicho en las SSTS de 14 de junio de 2011, RC 3828/2007 y 26 de octubre de 2011, RC 3704/2008 , "la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que «las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal»".

      Por otra parte, hemos definido la desviación de poder, entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 ---cuya doctrina hemos reiterado en la reciente STS de 5 febrero 2008 y 10 de junio de 2008 , indicando que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

      1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

      2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

      3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

      4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

      5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

      6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

      7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

      Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)" .

      Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente al caso examinado llegamos a la conclusión de que ---como se expone en la sentencia de instancia--- se ha acreditado suficientemente que la auténtica y verdadera finalidad de la modificación del planeamiento fue "(...) posibilitar que Parque Temático de Madrid S. A., recuperara su equilibrio patrimonial y pudiera liquidar toda la deuda que le era exigible en aquel momento ", objetivo final que se esperaba alcanzar mediante el incremento del aprovechamiento lucrativo de la actuación, superándose en más de un tercio el hasta ese momento admitido ---que pasaba de 825.000 m2e a 1.130.000.-m2e---, lo que suponía un incremento neto de 305.000.-m2e, de los cuales 274.500.. m2e se adjudicaban a la entidad mercantil "Parque Temático de Madrid, S. A" y 30.500.- m2e al Ayuntamiento de San Martín de la Vega.

      Como declara la Sala de instancia, la propia Memoria de la Modificación, en su pagina 80 expresamente indica que la Modificación de las Normas Subsidiarias "(...) tiene por objeto dotar a las parcelas de que es propietaria Parque Temático de Madrid S.A., de mayores aprovechamientos urbanísticos, en la medida estrictamente necesaria para recuperar su equilibrio patrimonial y liquidar toda la deuda que le es exigible en la actualidad, potenciando el empleo y la inversión en el Municipio de San Martín de la Vega ", lo que no deja lugar a dudas de la causa de la misma, incrementar los aprovechamientos de una empresa mercantil para el pago de sus deudas, motivación que es ajena al interés público ---que no se menciona--- que debe presidir la potestad de planeamiento urbanístico, como explícitamente enfatiza el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al declarar que " El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve " y que no es sino plasmación del derecho reconocido en el articulo 47 de la Constitución Española de que " La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los poderes públicos ".

      Es obvio que incrementar los aprovechamientos lucrativos de las parcelas para que sus propietarios ---tanto si son personas físicas como jurídicas, públicas o privadas---, puedan saldar sus deudas no es una finalidad de interés general al que debe servir la potestad de planeamiento, sin que tal consideración pueda verse empañada porque algunas de las medidas concretas de la alteración del planeamiento puedan redundar, como efecto secundario, en el interés general, pues lo esencial de cara a apreciar la existencia de desviación de poder es la finalidad o causa esencial que subyace en la actuación administrativa, y si ésta conforma una finalidad ajena al interés general, la actuación incurre en desviación de poder, por más que puedan existir efectos colaterales más o menos vinculados con el interés general.

      Otro tanto cabe decir de que como consecuencia del incremento de aprovechamientos se espera potenciar el empleo y la inversión en el municipio de San Martín de la Vega, siendo una falacia el silogismo de que a mayor aprovechamiento mayor empleo, pues lo único indudable es que el incremento de la edificabilidad, cuando afecta exclusivamente a parcelas lucrativas privadas destinadas usos susceptibles de negocio inmobiliario a quien benefician es a la propiedad.

      SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar, por mitad, a las partes recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ). Esta condena en costas sólo alcanzará, por todos los conceptos, a la máxima de 4.000 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

      VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

      Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 1050/2010 , interpuesto por las entidades " PARQUE TEMATICO DE MADRID, S.A." y "ARPEGIO, AREAS DE PROMOCION EMPRESARIAL, S. A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 20 de noviembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 250/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.