STSJ Andalucía 198/2013, 31 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 198/2013 |
| Fecha | 31 Enero 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Rollo de Suplicación nº: 1544/2012
Sentencia nº 198/2013
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Magistrados
Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO
En Málaga a 31 de enero de dos mil trece.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por la Tesorería General de la S. Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Victor Manuel, sobre reclamación de cantidad, siendo demandado la Tesorería General de la S. Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de junio de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- DON Victor Manuel es personal laboral fijo de la Administración de la Seguridad Social desde el 14 de mayo de 1.990 con la categoría
profesional de ATS/DUE de empresa y Técnico en Prevención de riesgos laborales.
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- Desde octubre de 1.991 el actor ha venido prestando servicios como ATS en el Servicio Médico de Empresa de la TGSS y desde el año 2003, como ATS/DUE integrado en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Mancomunados TGSS-INSS de Málaga.
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-En los Servicios de Prevención modelo III se estableció que se contaría con los siguientes puestos de trabajo de carácter técnico: Jefe de Servicio de Prevención, Técnico de Prevención y ATS/ DUE de Prevención y Salud Laboral, pero, sin embargo, se mantiene al actor por la administración desempeñando el puesto de trabajo citado de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral sin adaptar el puesto de trabajo de personal laboral, y sin abonar las retribuciones que la CECIR( Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones) fija para este puesto de funcionario, abonándole solamente las retribuciones fijadas en el Convenio Colectivo único.
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Que como consecuencia de la referida relación laboral, la empresa demandada, T.G.S.S. no ha abonado al actor la cantidad referente al 2008 que se refleja en el hecho sexto de la demanda y que asciende a 6.797,84 euros. Las diferencias salariales del 2009 le han sido abonadas por la demandada .
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- La demanda se presentó el 30 de noviembre del 2009.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
El demandante se encuentra vinculado a la Administración de la Seguridad Social, como personal laboral fijo, consta en el ordinal 1º de los hechos probados de forma intacta por inatacada, prestando servicios desde el año 2003 como ATS/DUE en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Mancomunados TGSS-INSS de Málaga ocupando plaza que aparece como "funcionarizada", esto es, reservada a funcionarios, sin que se haya procedido a la adaptación de puesto y retribuciones establecido por la CECIR. Reclama, en consecuencia, en vía jurisdiccional diferencias retributivas por el abono de las remuneraciones fijadas en el convenio colectivo aplicable y la falta de equiparación con el puesto de funcionario, alcanzando al respecto éxito en la instancia. Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta, formula el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de las demandadas, Recurso de Suplicación, articulado en un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el art. 26 ET en relación al art. 73 del II Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.
Respecto de un asunto idéntico, pueden encontrarse pronunciamientos contradictorios que se refieren, entre otras, por las STSJ de País Vasco núm. 1817/2010, de 22 junio (AS\2010\2501) y por la STSJ de Aragón núm. 81/2010, de 10 febrero (AS\2010\1393), en el sentido de reconocer por la primera el derecho a las retribuciones establecidas para el personal funcionario al ATS/DUE del Servicio de Prevención que realiza funciones reservadas para tal colectivo, mientras que la segunda, establece que no puede realizarse tal reconocimiento de cantidades al amparo del distinto régimen jurídico del personal, lo que no resulta contrario, en ningún caso, al art. 14 de la Constitución Española .
Antes de un pronunciamiento expreso de esta Sala, resulta necesario reproducir los circunstancias que configuran el devenir de la regulación jurídica de la prestación de servicios que ahora es objeto de debate. En este sentido, resulta especialmente clarificadora la STSJ de País Vasco núm. 1817/2010, de 22 junio (AS \2010\2501) que dispone que "ciertamente el art. 37,3,a) del RD 39/97 de 17 de Enero prevé en el Servicio de Prevención, en lo que a la Administración se refiere y sin perjuicio de su normativa específica, una prestación de servicio de vigilancia y control de salud en el que existan al menos un médico y un ATS. De modo y manera que al margen de la complicada historia que recoge un proceso de constitución de servicios de prevención propios en la Administración recurrida desde la antigua resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) de 18 de Enero de 1999 que bajo los dictados de la aprobación en el sistema español de la prevención de riesgos laborales tras la Ley 31/95 ( RCL 1995, 3053) y el desarrollo mediante Real Decreto 1488/98 de 10 de Julio ( RCL 1998, 1767) para la Administración General del Estado que daban instrucciones para la puesta en funcionamiento de dichos servicios de prevención de riesgos con pautas de proceso de creación de servicios propios estructura de puestos de trabajo y modelo (I, II ó III), donde aparentemente las partes encuentran su situación en el modelo III, y a pesar de un dictado numérico que podría mantener un modelo II y con las salvedades de los servicios mancomunados como son el caso. De modo y manera que las instrucciones en desarrollo recogen inicialmente puestos de Jefe de Servicio de Prevención y de Técnico de Prevención y Salud Laboral que como consecuencia del requisito legal precitado del art. 37,3,a) del RD 39/97 y bajo la asunción de funciones de vigilancia y control de la salud de los trabajadores exige la existencia de un médico con formación específica y de un ATS que deberán prestar tal servicio de prevención y salud laboral.
Y siguiendo aquella instrucción-resolución del año 99 tras las modificaciones habidas con posterioridad, se llega a la resolución del CECIR del 24 de Febrero de 2000, donde precisamente la creación para la administración demandada y la regularización del personal inicialmente...
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