STSJ País Vasco 1817/2010, 22 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:3134 |
| Número de Recurso | 1241/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1817/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1241/10
N.I.G. 48.04.4-09/009364
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintidos de junio de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por TGSS contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha veintiséis de Enero de dos mil diez, dictada en proceso sobre CANTIDAD, y entablado por Amalia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La actora Amalia formula demanda sobre reconocimiento de derecho y cantidad, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, en base a haber suscrito el 1 de julio de 1994 contrato laboral de interinidad con categoría de ATS de empresa, sujeta al Convenio Colectivo para el personal de la Administración de la Seguridad Social, pasando el 3 de octubre de 2006, a tener la condición de contratada laboral fija de dicha Administración, tras haber superado las pruebas selectivas del Proceso de Consolidación de Empleo Temporal para la provisión de plazas de titulado medio sanitario y asistencial como personal laboral fijo de la Administración de la Seguridad Social. El sistema español de Prevención de Riesgos Laborales y su normativa de desarrollo. Para la adaptación de esta normativa a la Administración General del Estado se dictó el RD 1488/1998 de 10 julio. Ya con anterioridad, la citada Administración y las Organizaciones Sindicales habían suscrito un acuerdo de 2 de junio de 1998 para la citada adaptación. La citada Ley 31/1995, permite que las empresas organicen sus estructuras de prevención mediante servicios de prevención propios o ajenos. La Administración demandada decidió dotarse de servicios de prevención propios, decisión razonable, dado que ya contaba con servicios médicos de empresa en sus estructuras organizativas.
Actualmente, la actora desempeña sus servicios en el servicio médico de empresa (Unidad Basica Sanitaria) integrado, a su vez, en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, de la Dirección Provincial de la TGSS de Bizkaia. En Bizkaia se ha constituido un Servicio de Prevención (Modelo
III) mancomunado para el INSS, TGSS e ISM, dándose de alta a los siguientes puestos de trabajo: un Jefe de Servicio de Prevención y Salud Laboral. Un técnico de prevención y salud laboral. Un especialista de prevención. Dos ayudantes de prevención. La dotación de los puestos del Servicio de Prevención Modelo III citado está sujeto al siguiente proceso:
Acuerdo de 18 de enero de 1999 (Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de retribuciones), por el que se aprueban las instrucciones para la solicitud de la Comisión Ejecutiva de la Interministerial de retribuciones de los puestos de trabajo de los servicios de Prevención de Riesgos Laborales. Es decir, esta Comisión fija las pautas que debe seguir el proceso de creación de servicios propios en su area de competencia y por ello, ordena la creación de servicios propios, su número y requisitos de creación y funcionamiento y establece la estructura de los puestos de trabajo de los servicios de prevención. Acuerdo de 4 de mayo de 1999 de la CECIR, que modifica el anterior. Resolución de 24 de febrero de 2000 de la CECIR por la que se aprueba las Relaciones de Puestos de trabajo de los distintos Servicios de Prevención de Riesgos Laborales en las entidades gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. Resolución de la CECIR de 25 de julio de 2001, por la que se procede a modificar la relación de puestos de trabajo encomendada a los Servicios Médicos de empresa, viene desempeñando, también, desde hace varios años, las propias del Servicio de prevención y salud laboral ATS/DUE Prevención y Salud Laboral. No obstante, la actora como personal laboral se le viene abonando una retribución inferior a la que corresponde por el Puesto de Trabajo de los Servicios de Prevención ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral, NCD 24, que realmente desempeña. En la actualidad desempeña. En la actualidad desempeña las funciones propias del puesto de trabajo citado, cuya forma de retribución ha sido enjuiciada por los Tribunales en numerosas ocasiones, en supuestos idénticos al de la actora y contra la misma Administración (admitiendo, en todos ellos la tesis de la demanda). La actora reclama que se le reconozca el derecho a ver retribuido su trabajo conforme al puesto de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral NCD-24 y que por los atrasos se le abonen las diferencias del mes de mayo de 2008 a mayo de 2009, entre lo percibido por su actividad laboral y como funcionario nivel 24 y cuyas diferencias ascienden del 1 de mayo al 31 de diciembre de 2008 a 3855'74 euros. Desde el 1 de enero de 2009 al 31 de mayo de 2009 a 2004'25 euros. Solo se incluyen los conceptos retributivos del puesto de trabajo, sin incluir complementos personales, como productividad, no comparables. Se formula reclamación previa el 29 de mayo de 2009, desestimada mediante resolución de la TGSS de 29 de junio de 2009 y contra la misma formulan demanda de la jurisdicción social.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Estimar demanda de Amalia, reconocer el derecho de la actora a ver retribuido su trabajo conforme a las retribuciones propias del puesto de trabajo de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral, NCD 24, establecido en la instrucción quinta 3 de la CECIR de 18 de eneero de 1999, en la redacción dado por el acuerdo cuarto de la CECIR de 27 de febrero de 2003. Condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a la actora las cuantías debidas en concepto de atrasos que se corresponden a la suma de 3855'74 euros por el período 1 de mayo de 2008 al 31 de diciembre de 2008, y a la suma de 2004'25 euros desde el periodo de 1 de enero de 2009 al 31 de mayo de 2009, más el interés por mora del 10%.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.
La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del personal laboral ATS empresa (TGSS) con funciones de ATS/DUE PREVENCION, en plaza de funcionario, creada por voluntad de la Administración, que solicita diferencias exclusivamente económicas ahora del periodo de 1 de mayo de 2008 a 31 de mayo de 2009, por cuantía que desglosa en 3.855,74 y 2.004,25 euros. Constan como antecedentes judiciales en este TSJ otras reclamaciones parejas que van desde nuestra sentencia de 14 de junio de 2005 recurso 582/05 y las subsiguientes de 19 y 26 de junio de 2007 recursos 1236 y 1066 de 2007
, 933/08 de 8 de julio y 1533/09 de 13 de octubre, entre otras. En muchas de ellas se habían referenciado otras sentencias de TSJ como por ejemplo las de Aragón de 5 de julio de 2005 recurso 450/05, y en el actual se trae a colación la de ése mismo TSJ de Aragón de 10 de febrero de 2010 recurso 8/10 . Como quiera que el Juzgador de instancia ha denegado la oposición administrativa que invocaba una falta de acción, subsidiariamente la prescripción, y finalmente el tratarse de un personal laboral en plaza de funcionario no adscrito al servicio mancomunado (INSS), analizaremos la disconformidad que plasma el servicio común-TGSS que articula recurso de suplicación utilizando hasta seis motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL con incorporación de otros cuatro jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a...
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STSJ Andalucía 198/2013, 31 de Enero de 2013
...de un asunto idéntico, pueden encontrarse pronunciamientos contradictorios que se refieren, entre otras, por las STSJ de País Vasco núm. 1817/2010, de 22 junio (AS\2010\2501) y por la STSJ de Aragón núm. 81/2010, de 10 febrero (AS\2010\1393), en el sentido de reconocer por la primera el der......