STS, 26 de Junio de 2013

La Sección 3ª Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el siete de abril de dos mil once en el recurso número 88/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 88/2008, interpuesto por doña Estrella , doña Valle , doña Celia , doña Almudena , doña Leonor , doña Paulina , doña Flora y don Ricardo , representados por la Procuradora doña ROCÍO LLEÓ CASANOVA, contra la resolución del Ministro de Justicia de 26 de febrero de 2010 por la que se acordó la revisión de oficio con efectos económicos desde la solicitud de dicha revisión-respecto de la Sra. Celia - y se desestimó tal petición - en relación con el resto de los recurrentes- de la resolución de 24 de marzo de 2003 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, que aprobó y publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 30 de agosto de 1991, declarando ajustada a Derecho la mencionada resolución y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento

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La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho primero a cuarto; del siguiente tenor literal:

Se impugna en el presente proceso la resolución del Ministro de Justicia de 26 de febrero de 2010 por la que se acordó la revisión de oficio con efectos económicos desde la solicitud de dicha revisión-respecto de la Sra. Celia - y se desestimó tal petición - en relación con el resto de los recurrentes- de la resolución de 24 de marzo de 2003 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, que aprobó y publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 30 de agosto de 1991.

Son antecedentes de interés para la solución del caso, a la vista del expediente administrativo y de los documentos que constan en autos, los siguientes:

1. Por Orden del Ministerio de Justicia de 30 de agosto de 1991 se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia (turno libre), que constaban de dos ejercicios escritos y eliminatorios, y de un tercer ejercicio, como prueba optativa, consistente en el manejo de máquinas de tratamiento informático.

2. El primer ejercicio, de carácter práctico, se realizó y calificó sin incidencias. En cuanto al segundo, con fecha 26 de mayo de 1992 y según se desprende del acta nº 2 conjunta de los Tribunales 1, 2 y 3, se acordó que la puntuación que debería darse a las contestaciones del test objeto de la prueba fuera la siguiente: contestación correcta + 0,10 puntos; contestación errónea - 0,02 puntos; y contestación en blanco 0 puntos.

3. Mediante circular nº 3 del Tribunal nº 1 dirigida a los demás Tribunales de la oposición, se señaló como fecha para la realización del segundo ejercicio el día 7 de junio de 1992. Y en sesión conjunta de los Tribunales 1,2 y 3 de 26 de mayo de 1992, documentada en el acta nº NUM000 , se dio lectura a la nota elaborada por el Tribunal nº 1 para su remisión a los restantes Tribunales, en relación con las normas a seguir en la realización del segundo ejercicio, siendo la nota objeto de conformidad y acordándose su envío. Dicha nota de 26 de mayo de 1992 señalaba que el criterio de puntuación del segundo ejercicio del proceso selectivo debía ser el ya indicado en acta conjunta nº 2, y que cada Tribunal habría de comunicarlo a los opositores en el momento del inicio del examen.

4. Llegado el día de celebración del segundo ejercicio se procedió a repartir el cuaderno-cuestionario del test en cuya carátula, y por lo que se refiere a la calificación, se hacía constar lo siguiente: "las preguntas no contestadas no puntúan. Las contestaciones erróneas serán valoradas negativamente y de acuerdo con la fórmula P=A-E/n-1 donde A = Aciertos, E = Errores y n = número de respuestas que tiene cada pregunta". En sesión de 9 de junio de 1992, el Tribunal nº 1 confeccionó la plantilla para la corrección del test de acuerdo con las preguntas correctas, de la que se dio traslado a la empresa TEA, S.A. encargada de la corrección informatizada. La referida empresa aplicó para la corrección del ejercicio la fórmula establecida en la carátula, por lo que a la vista del listado ciego de frecuencias acumulativas, el Tribunal nº 1, en sesión de 22 de junio de 1992, fijó la puntuación de 5 en 73 puntos, resultando que habían superado la prueba 1.001 opositores, de los que sólo podían aprobar los 954 con mejor puntuación de acuerdo con las plazas convocadas.

5. Pese a las reclamaciones formuladas, que fueron rechazadas, por resolución de 7 de septiembre de 1992 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, se elevó a definitiva la relación provisional de aspirantes aprobados.

6. Como quiera que un gran número de opositores formularon recursos de reposición contra la referida resolución, con fecha 30 de diciembre de 1992 se dictó resolución estimando parcialmente los mismos, anulando la resolución de 7 de septiembre de 1992 y acordando la revisión de la puntuación de los recurrentes y de los aspirantes aprobados, de acuerdo con el criterio previsto por el Tribunal nº 1 en su circular de 26 de mayo de 1992, lo que dio lugar a una lista definitiva corregida, según dicho criterio, de fecha 24 de marzo de 1993.

7. Contra la citada resolución los aspirantes que habían superado las pruebas selectivas en la primera relación definitiva y fueron excluidos en la segunda interpusieron diversas reclamaciones, algunas de las cuales fueron finalmente estimadas. El Tribunal Constitucional, en los correspondientes recursos de amparo deducidos frente a las decisiones denegatorias de diversas Salas, señaló por lo que aquí interesa (v. sentencia 10/1998, de 13 de enero ) que "el sistema de calificación seguido y que penalizó la puntuación de las respuestas erróneas del segundo ejercicio no se ajustó a los criterios definitivamente establecidos, es decir los fijados por el Tribunal Calificador núm. 1 en su Circular de 26 de mayo de 1992", añadiendo que "se produjo una infracción de las normas reguladoras de la oposición, pero no una violación del artículo 23.2 de la Constitución , en la medida en que el ilegal baremo aplicado afectó a todos los aspirantes por igual" y concluyendo que la decisión de la Administración de revisar la puntuación de los opositores a tenor de la repetida Circular sólo en relación con quienes habían impugnado su calificación definitiva constituye "una desigualdad de trato entre los aspirantes contraria al artículo 23.2 de la Constitución ".

8. Los demandantes interesaron la revisión de la calificación establecida en la resolución de 24 de marzo de 1993 mediante escrito dirigido a la Administración con fecha 5 de noviembre de 2009, aduciendo que la puntuación obtenida por los mismos pone de manifiesto que éstos superaron el proceso selectivo a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan.

9. Por resolución ministerial de 26 de febrero de 2010, aquí impugnada, se acuerda la revisión interesada por doña Celia , reconociendo su derecho a ser integrada en la lista definitiva de aprobados del proceso selectivo, con efectos administrativos desde la fecha de finalización del proceso selectivo y con efectos económicos desde la fecha de la solicitud inicial de revisión formulada por la misma. En esa misma resolución se rechaza la revisión interesada por los siete restantes recurrentes al constatarse que los mismos no consiguieron superar la nota de corte establecida para el segundo ejercicio.

SEGUNDO .- Como se sigue de los documentos que constan en el expediente, resulta incontrovertido que en el cuestionario de 100 preguntas en que consistía el segundo ejercicio de la oposición, los demandantes (salvo la Sra. Celia , cuya situación será analizada más adelante) tuvieron el siguiente resultado: a) La Sra. Leonor acertó 73 preguntas y erró en 18; b) La Sra. Paulina acertó 74 preguntas y erró en 11; c) La Sra. Valle acertó 61 preguntas y erró en 15; d) La Sra. Flora acertó 60 preguntas y erró en 39; e) El Sr. Ricardo acertó 77 preguntas y erró en 16; f) La Sra. Estrella acertó 77 preguntas y erró en 23; g) La Sra. Almudena acertó 74 preguntas y erró en 15.

Su pretensión consistente en que, tras la oportuna revisión de oficio de la calificación definitiva, se declare que superaron el proceso selectivo en cuestión sólo podrá merecer favorable acogida si se constata que el resultado descrito de dicho ejercicio es suficiente como para entender, a tenor del criterio de valoración aplicable, que aprobaron el examen. O, dicho de otro modo, si los 6,9 4(Sra. Leonor ),7,18 (Sra. Paulina ), 5,80 (Sra. Valle ), 5,22 (Sra. Flora ), 7,38 (Sr. Ricardo ),7,24 (Sra. Estrella ) y 7,10 puntos (Sra. Almudena ) obtenidos por los actores (por aplicación del criterio de corrección consistente en otorgar 0,10 puntos a las respuestas correctas y penalizar con 0,02 las erróneas) permiten entender que han superado el ejercicio que nos ocupa.

Las bases de la convocatoria ("ley de la oposición o el concurso", según jurisprudencia reiterada) señalaban (apartado IV) que el segundo ejercicio se calificará de cero a diez puntos y que sería necesario obtener un mínimo de cinco puntos para no resultar eliminado el opositor.

Como se sigue del expediente, el Tribunal Calificador fijó inicialmente el aprobado (los cinco puntos a los que se refiere la convocatoria) en 7,52 puntos (v. acuerdo de 21 de julio de 1992, consignado en el acta núm. 41), teniendo en cuenta que corrigió -indebidamente- los criterios de valoración inicialmente determinados. Dicha nota de corte (7,52 puntos) fue mantenida tras la nueva modificación efectuada en vía de recurso (aplicando ya los criterios fijados por la Circular de 26 de mayo de 1992), lo que nos permite concluir -"prima facie"- que tampoco los actores la habías superado, visto que la puntuación más arriba señalada de todos y cada uno de ellos era, en los siete casos enjuiciados, inferior a dicha nota de corte.

Ciertamente, la puntuación "transformada" (la conversión de la calificación efectivamente obtenida con la valoración de cero a diez puntos) no ha resultado incontrovertida en el extensísimo periplo por el que se ha desenvuelto el presente procedimiento selectivo. Existe, sin embargo, un primer criterio seguro: el Tribunal Calificador fijó como sistema de corrección el 21 de julio de 1992 (acta 41) aquel que situaba el aprobado en 7,52 puntos, lo que hace que la puntuación obtenida por los actores resulte insuficiente en todo caso para considerar que superaron el ejercicio.

Ni siquiera acudiendo a la pericial informática realizada en un procedimiento seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (criterio seguido por varios Tribunales) cabría modificar la conclusión expuesta. Recordemos que en dicha pericial se parte de que, tras sumar 0,1 por respuesta correcta, restar 0,02 por incorrecta y establecer la nota de corte en 7,52 puntos, se aplica el llamado "transforma" en virtud del cual la nota máxima (9,32 puntos) se eleva a 10 y la mínima (7,52) equivale a 5; acudiendo a la fórmula informática correspondiente se extrae un listado de los 994 aprobados en la convocatoria, en los que no consta que estén incluidos los hoy demandantes al haber alcanzado una puntuación "transformada" inferior a la tantas veces citada nota de corte.

Frente a tal conclusión (coincidente con la decisión administrativa impugnada) no cabe oponer que determinados opositores en idénticas (o peores) circunstancias que los actores han superado el proceso selectivo que nos ocupa. Y es que, en primer lugar, ha de ponerse de relieve que el actuar de la Administración demandada (al rechazar la revisión del acto) se ha ajustado tanto a las Bases de la Convocatoria como a las decisiones del Tribunal Calificador que no han sido declaradas contrarias a Derecho (esencialmente, la fijación de la "nota de corte" y el señalamiento de la "puntuación transformada"), teniendo en cuenta el carácter eliminatorio del ejercicio en cuestión y la puntuación efectivamente obtenida por los recurrentes en atención al resultado del examen. No responde, por tanto, a criterios arbitrarios, sino al propio contenido de las normas de la convocatoria; pero es que además, y en segundo lugar, el argumento debe decaer, dado que el principio de igualdad que se afirma infringido ( artículos 23 y 14 de la Constitución ), ha de contemplarse en el marco de la legalidad ( artículos 103 y 106 de la Constitución ), de suerte que no puede esgrimirse el principio al objeto de amparar actuaciones que no son conformes a derecho. Como han señalado con reiteración el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad solamente puede alegarse cuando las situaciones con las cuales se compara quien lo invoca estén contempladas en la normativa reguladora correspondiente y el interesado acredite una identidad efectiva entre las mismas, sin que quepa, por tanto, la igualdad en la ilegalidad.

De esta forma, si -como se ha dicho- la situación concreta de los demandantes no permite entender -conforme a las normas reguladoras del proceso selectivo en el que participaron- que superaron la correspondiente convocatoria aplicando a su ejercicio segundo los parámetros correctos de corrección (los fijados el 26 de mayo de 1992), difícilmente puede revertir tal conclusión sobre la base de que ciertos opositores se beneficiaron de una aplicación incorrecta o inadecuada de tales parámetros, pues con tal comparación se olvida que la igualdad sólo es predicable dentro de la legalidad y que no cabe efectuar la comparación con situaciones que no son conformes a Derecho.

Los razonamientos que acabamos de exponer determinan, sin necesidad de otra fundamentación, la desestimación del actual recurso en relación con los interesados que vieron rechazada su petición de revisión de oficio, al ser ajustada a Derecho la resolución recurrida respecto de los mismos.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la situación jurídica de doña Celia , recordemos que la decisión ahora impugnada acogió la procedencia de la revisión de oficio (una vez constatada que su puntuación en el segundo ejercicio superó la nota de corte fijada en los 7,52 puntos), reduciéndose la discrepancia entre las partes a la eficacia económica que ha de otorgarse a tal reconocimiento. Así, la resolución de 26 de febrero de 2010 retrotrae tales efectos económicos "a la fecha en que se instó la revisión", mientras que la recurrente considera que tal fecha debe situarse en la de la "relación definitiva de aspirantes aprobados" o, subsidiariamente, en la de los cinco años anteriores a su petición (por la aplicación de la prescripción).

Ha señalado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias que abordan la cuestión que nos ocupa (como las de 22 de febrero y 1 de junio de 2007 ó 21 de julio de 2008 ) lo siguiente: a) Que los derechos administrativos tienen eficacia desde la fecha en que quedó definitivamente resuelto el proceso selectivo; b) Que los derechos económicos, sin embargo, la tienen desde el día en que por el interesado se solicitó la revisión. Respecto de este segundo apartado, se razona por el Alto Tribunal que "los efectos temporales de los derechos económicos que deben reconocerse al recurrente deben iniciarse desde la fecha en que presentó su solicitud de revisión, ya que el impago de los correspondientes a un tiempo anterior es imputable al propio recurrente por no haber instado antes esa revisión (pudiendo haberlo hecho)".

Este es, cabalmente, el criterio aplicado por la resolución combatida respecto de la Sra. Celia y el que, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, debe ahora ser confirmada, sin que ninguna de las alegaciones aducidas en su contra puede prosperar por cuanto:

1. En las sentencias del Tribunal Supremo que confirmaron las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia que habían declarado la retroacción en los términos postulados en la demanda no se planteó la cuestión relativa a la eficacia temporal de los derechos económicos, pues las sentencias dictadas en casación se limitaron a rechazar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en el que solo se interesaba la declaración de que la revisión de oficio era improcedente. Dicho de otra forma, la ratio decidendi de tales pronunciamientos no fue, en absoluto, la procedencia o improcedencia de reconocer una mayor o menor retroacción de efectos, sino la determinación de si era o no legalmente procedente la revisión de oficio solicitada.

2. La decisión del Tribunal Supremo citada por el recurrente (referida a un incidente de ejecución de sentencia) no otorga carta de naturaleza al criterio defendido por la parte actora ni modifica la doctrina contenida en las anteriores sentencias del Alto Tribunal de 22 de febrero ó 1 de junio de 2007 : se limita a señalar que en sede de un incidente de ejecución de sentencia no puede modificarse el alcance del fallo en el que -sin haberse cuestionado el criterio, ni abordarse su legalidad- el Tribunal Supremo rechazó el recurso de casación dirigido frente a una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había ordenado la retroacción de efectos económicos.

3. Los actos administrativos que, respecto de otros recurrentes, han extendido temporalmente los efectos económicos a la fecha solicitada no pueden enervar la conclusión expuesta en la medida en que la misma ha de reputarse conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, insistimos, tiene declarado que "los efectos temporales de los derechos económicos que deben reconocerse al recurrente deben iniciarse desde la fecha en que presentó su solicitud de revisión, ya que el impago de los correspondientes a un tiempo anterior es imputable al propio recurrente por no haber instado antes esa revisión (pudiendo haberlo hecho)".

CUARTO .- Procede, por ello y en relación a la situación jurídica de doña Celia , desestimar también el recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma al resultar el criterio acogido por la resolución recurrida ajustado al establecido por la doctrina legal constatada en las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas y sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien méritos para una especial imposición de costas, al no haber procedido ninguna de las partes con temeridad o mala fe en defensa de sus pretensiones procesales

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en representación de Dª Estrella , Dª Leonor , Dª Paulina , Dª Valle , Dª Almudena , Dª Celia , Dª Flora Y D. Ricardo , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por los recurrentes se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminaron suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que «(...) lo estime y previos los trámites oportunos, revoque la Sentencia de 7 de abril de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en cuanto a los Fundamentos citados, acordando, en su lugar, declarar como situación jurídica individualizada de la totalidad de los recurrentes, su derecho a formar parte de relación de aspirantes aprobados por la Resolución de 24 de marzo de 1993, con abono de los atrasos e intereses legales que puedan corresponderles desde esa fecha».

Por auto de veintiséis de Enero de dos mil doce se acordó:

(...) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Celia contra la Sentencia de 7 de abril de 2011, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso nº 466/2008 ; y declara la admisión del recurso en relación con los restantes. Se procede a imponer a la parte recurrente inadmitida las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida en concepto de honorarios de letrado la de 600 euros

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Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2012 se concedió un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 20 de marzo de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que «(...)lo DESESTIME, confirme la sentencia recurrida y condene al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso.»

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de junio de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de siete de abril de dos mil once, dictada en el recurso número 88/2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Lleó Casanova, en representación de Dª Estrella , Dª Leonor , Dª Paulina , Dª Valle , Dª Almudena , Dª Celia , Dª Flora Y D. Ricardo , contra la resolución del Ministro de Justicia de 26 de febrero de 2010 por la que se acordó la revisión de oficio con efectos económicos desde la solicitud de dicha revisión-respecto de la Sra. Celia - y se desestimó tal petición - en relación con el resto de los recurrentes- de la resolución de 24 de marzo de 2003 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, que aprobó y publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 30 de agosto de 1991.

El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo contiene tres motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución , en relación con los artículos 33.1 º y 67.1º LJCA , al incurrir la sentencia en manifiesta incongruencia omisiva.

El segundo, formulado igualmente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del articulo 71.1º,b) de la LJCA en relación con el artículo 23.2º de la CE .

El tercero, fundando en el artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia la vulneración del articulo 23.2º de la Constitución por haber privado a los actores de su derecho fundamental al acceso a funciones públicas.

Por su parte el Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de casación en los términos que luego se expondrán.

En el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, los recurrentes exponen que el recurso contencioso-administrativo lo iniciaron como procedimiento nº 3/88/2008, y cuando a los recurrentes, tras la correspondiente vía administrativa, se les dicta la Resolución del Ministerio de Justicia de 29 de octubre de 2009, que revoca la resolución del 24 de marzo de 1993, e interponen el que se iba a seguir como recurso nº 3/210/2010, sin ninguna explicación, de oficio, el órgano judicial decide la acumulación del segundo al primero, sin que mediase relación legal alguna que pudiera justificarlo.

Alega que también se puso de relieve la necesidad de distinguir «(...) entre alegaciones más o menos accesorias y aquellas otras de carácter fundamental y que hubiesen sido oportunamente planteadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2006 ), así como las referencias jurisprudenciales a las respuestas tácitas o implícitas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2008 ), para concluir con que en tanto en cuanto se desatienda un aspecto de las alegaciones que pueda determinar necesariamente el contenido del fallo -en nuestro caso, la disparidad de resoluciones recurridas; la ignorancia relativa a la jurisprudencia sobre este particular, tanto en aspectos decisivos, que afectan a la totalidad de los actores, como aquellos otros que inciden especialmente en la situación de la señora Cardama, así como prescindir de las consecuencias legales de la acumulación, en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/2010 » .

Manifiesta que la incongruencia deriva de que la Sentencia ha omitido resolver las pretensiones y cuestiones planteadas por la parte respecto de la Resolución del Ministerio de Justicia de 29 de octubre de 2009.

Sostiene que múltiples Sentencias del Tribunal Supremo han reiterado que se incurre en incongruencia, cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto-, no pudiendo decirse que haya incongruencia cuando la sentencia otorga menos de lo pedido, pero razonándolo.

Añade que «(...) no puede llevarse la exigencia de congruencia hasta el extremo de precisar una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción del Auto, ahora bien, en nuestro caso, criticamos el fallo en función de que se le escapa el elemento esencial, al considerar que se escapa de lo expresamente resuelto por la Sentencia» .

Argumenta que la resolución, ni tan siquiera llega al ensamblaje imprescindible entre los antecedentes, que conoce sobradamente, puesto que, en definitiva, se recogen en la demanda y en el propio fallo.

Alega que la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia (sentencias 28/2002 , 33/2002 , 35/2002 , 135/2002 , 141/2002 , 6/2003 , 39/2003 , 45/2003 y 9 1/2003 ) consiste en que, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, debe distinguirse, en primer lugar, entre las alegaciones y sus pretensiones.

Indica que, aunque puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas las alegaciones, lo es cuando la alegación está tan vinculada a la pretensión como en este caso, en el que, por decirlo de alguna manera, si la pretensión se examina, únicamente puede serlo a la luz de la doctrina jurisprudencial que, en parte, es obra del Tribunal Constitucional y en parte, la más importante y reciente, del Tribunal Supremo.

En palabras del recurrente podría «(...) entenderse la desestimación del recurso, si hubiese venido precedida de un análisis de las razones por las cuales los argumentos de la demanda debían ser rechazados pero eso no ha ocurrido. La Sentencia se ha limitado a ignorarlos, no sólo, excluyéndolos de su línea argumental, sino, incluso, ignorando su existencia, aun cuando la misma era evidente, bien por constar en la resolución recurrida, bien por figurar en la demanda, incluyendo casos llamativos, como el del fundamento de derecho tercero en el que se recogen 3 Sentencias aisladas de 2007, a cambio de ignorar decenas de sentencias en sentido distinto y, en particular, sentencias inmediatamente anteriores, de 2009 y 2010, en sentido expresamente diferente, expresamente, las Sentencias de 26 y 27 de enero de 2010 ( Recursos Núm.: 4416/2006 y Núm:4108/2006 ), que resuelven recursos de casación interpuestos por quienes, en idéntica situación que la actora, vieron desestimados sus recursos en primera instancia».

Concluye arguyendo que la resolución que se recurre es incoherente, con respecto al debate precedente, pero es también una resolución inmotivada y carente de fundamento jurídico.

El Abogado del Estado en su oposición al recurso de casación, sale al paso de la argumentación del motivo primero, aduciendo que la contraparte alega incongruencia interna porque, a su parecer, la Sentencia no tiene en cuenta las consecuencias de haber resuelto sobre procesos acumulados, y además, a su parecer, selecciona de modo indebido los fundamentos de doctrina judicial sobre los que falla.

El Abogado del Estado manifiesta que la contraparte disfraza bajo este motivo su desacuerdo de fondo con la motivación y el Fallo de la Sentencia: como dice la STS de 25-4-2002 , «(...) Por incongruencia se entiende de consuno por la doctrina y la jurisprudencia (así F. tercero de la STC 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124]) «el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido», de suerte que «el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitium"-. Igual criterio en las SSTS de 25 de marzo (RJ 1992, 1586 ) y 18 de julio de 1992 ( RJ 1992, 5686), 27 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2442 ) y 8 de abril 1996 (RJ 1996, 3667), entre otras ». .

Alega que como señala la STS de 22-3-05 , la incongruencia interna consiste en la falta de relación entre la ratio decidendi y la parte dispositiva, que en este caso en modo alguno existe, pues la sentencia realiza un extenso recorrido fáctico y jurídico para llegar a la misma conclusión que a la que ha llegado el Tribunal Supremo en su puestos similares, y no tiene relevancia alguna lo que se dice respecto de la acumulación. Añade además que no se razona sobre ello, y, es más, parece que lo que se reprocha incide más bien en lo resuelto, respecto de la recurrente que solo discutía los efectos económicos de la revisión, respecto de la cual se ha inadmitido el recurso.

Sostiene que partiendo de los conceptos de incongruencia reseñados, resulta evidente que la Sentencia impugnada no incide en el vicio de incongruencia omisiva que se denuncia, pues examina y resuelve todas las cuestiones planteadas, por lo que todo ello debe llevar, dado el momento procesal que se formula la oposición, a la desestimación de este motivo.

Planteado el motivo en los términos referidos del fundamento precedente hemos de afirmar que no asiste la razón al recurrente cuando imputa a la Sentencia de instancia el haber resuelto pretensiones no planteadas por la parte.

Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Interesa encuadrar las contravenciones de las normas reguladoras de la sentencia invocadas, recordando que, según venimos declarando desde nuestras sentencias de 12 de marzo de 2009, recurso 10740/2004 y de 5 de julio de 2010, recurso 2674/2006 , en la tradicional distinción entre los tipos de incongruencia diferenciamos entre las siguientes clases: la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda -estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio-. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes)- es la denominada " incongruencia positiva o por exceso"-. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues como recuerda la STC 278/2006 , es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" ( art. 33.1 LJCA y STC 100/2004 ).

En el caso actual existe una perfecta correlación entre el suplico del escrito de demanda formulado en el recurso 88/2008 y el recurso 210/2010 y el fallo desestimatorio de la sentencia, que resuelve expresamente todas las cuestiones planteadas por la parte recurrente, incluso la relativa a la fecha de reconocimiento de efectos económicos la Sra. Celia , sin que pueda afirmarse que el fundamento de la sentencia sea ajeno a la pretensión suscitada. No existe, así, el vicio de incongruencia alegado por los recurrentes, y en consecuencia procede desestimar el motivo de casación.

El planteamiento en el que se cuestiona la acumulación carece de virtualidad desde el prisma de la incongruencia, pues, según lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA , la clave del motivo legal aludido se centra en que se haya producido indefensión de la parte. Tal indefensión sólo se produciría, en su caso, si la alegación respecto de la que la parte considera que no ha recibido contestación en la sentencia pudiera tener entidad para cambiar el signo del fallo; pero en este caso el cuestionamiento sobre la acumulación lo consideramos por completo intranscendente para la suerte de la pretensión de los recurrente. No estamos así ante una alegación esencial en cuanto fundamento de la pretensión, no dándose así el supuesto legal del motivo de casación.

La acumulación de ambos procedimientos, uno seguido contra la desestimación presunta por silencio de la petición de revisión de oficio, y otro contra la resolución expresa, estaba perfectamente justificado, y además se explicó a la parte en el auto de fecha 17 de junio de 2010.

En el segundo motivo de casación, formulado igualmente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , los recurrentes reprochan a la sentencia de instancia la vulneración del articulo 71.1º,b) de la LJCA en relación con el artículo 23.2º de la CE .

Exponen los recurrentes que la Sentencia vulnera los citados preceptos cuando alude sin el menor fundamento a la idea del precedente ilegal

Indica que en la demanda se hace reiterada alusión a la sucesión de criterios aplicables para la determinación de haber superado las pruebas selectivas, reivindicando la situación de los actores, como exactamente igual a la de otros muchos fallos judiciales, no, precisamente, aquellos en los que se ha practicado la prueba pericial que menciona expresamente la Sentencia.

Argumenta que en alguna de las sentencias que expresamente menciona el Fundamento Jurídico Tercero, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero del 2007 (casación 5893/2001 ) -citada por la que ahora se impugna-, en su fundamento jurídico decimoprimero apartado 8, determina que «(...) Las circunstancias singulares del caso enjuiciado llevan a que el actual pronunciamiento judicial no pueda quedar limitado a declarar que resultaba procedente la revisión de oficio. También debe declararse directamente la nulidad de la actuación a que se refería esa revisión porque si se tiene en cuenta el larguísimo tiempo transcurrido desde que fue resuelta la convocatoria litigiosa y que gran parte de la tardanza se debe a la pasividad de la Administración frente a la solicitud de revisión presentada, diferir de nuevo la declaración de nulidad que procede en relación a la revisión de oficio solicitada, significaría ya una dilación injustificada y como tal, incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE »..

El Abogado del Estado pone de manifiesto que el art. 71.1b) de la LJCA se refiere a los efectos de las sentencias estimatorias: En la hipótesis de que se hubiera vulnerado por la Sentencia recurrida, estaríamos ante un motivo formal que debería haberse articulado al amparo del art. 88.1 c).

Destaca el Abogado del Estado que el art. 71.1º b), en cualquier supuesto, es inaplicable al caso que nos ocupa, en que la Sentencia de instancia es desestimatoria.

Alega que la argumentación realizada en torno a este motivo lo que muestra, de nuevo, es el desacuerdo con la motivación de la Sentencia de instancia, y en todo caso, la referencia al art. 23.2 CE no se razona (sin perjuicio de que, subsidiariamente, nos remitimos a lo expuesto en el siguiente fundamento, pues el tercer motivo se articula de nuevo en torno a tal artículo de la CE).

El enunciado de este motivo de casación, que ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, permite afirmar, en una observación global de partida, que el recurrente en realidad lo que discute es la motivación de la decisión de fondo adoptó la Sentencia de instancia, planteamiento que no tiene cabida en el marco del motivo del art. 88.1.c), invocado.

El motivo del art. 88.1.c) de la misma LJCA resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales; es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

En el caso actual no existe correlación entre el vicio que se denuncia y el cauce procesal utilizado - artículo 88.1.c)-. El recurrente aduce que se ha producido una vulneración del artículo 23.2º de la Constitución y de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero del 2007 (casación 5893/2001 ), cuestión que afecta al fondo del asunto y que se reproduce en el motivo tercero del recurso al que luego haremos referencia. El marco de planteamiento de la vulneración del derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad sería, en su caso el del artículo 88.1.d) de la LJCA .

Debemos recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada ( ATS 20 de mayo de 2010, recurso de casación 7028/2009 FJ. 7º) que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la sentencia recurrida STS de 12 de marzo de 2010, recurso de casación 5291/05 , con cita de otras muchas.

La cita del artículo 71.1º,b) de la LJCA , es meramente instrumental, los recurrentes no indican cómo y en qué medida la Sentencia de instancia ha desconocido dicho precepto; pero es que además el mismos resulta inaplicable, pues, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, dicho precepto se refiere a las sentencia estimatorias, y en este caso la sentencia fue desestimatoria.

En el motivo tercero fundando en el artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , los recurrentes imputan a la sentencia de instancia la vulneración del articulo 23.2º de la Constitución por haber privado a los actores de su derecho fundamental al acceso a funciones públicas.

Alegan que las consecuencias de la Sentencia recurrida, no son otras que la privación de un derecho idéntico al reconocido en otras Sentencias, con la particularidad de que el reconocimiento de este derecho, lo es de un derecho constitucional, el de acceder en igualdad de condiciones a los cargos y funciones públicas, derecho de acceso en condiciones de igualdad, que se debe poner, como término de comparación, con el de los restantes recurrentes en el presente procedimiento selectivo, todos los cuales fueron objeto de un tratamiento procesal idéntico, de una idéntica oposición a sus pretensiones por parte de la demandada y de una también idéntica decisión judicial.

Concluye que la interpretación de este precepto constitucional, ya se ha producido reiteradamente con respecto a opositores que participaron en el mismo procedimiento que los recurrentes, pudiéndose citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas, las sentencias 10 , 23 , 24 , 25 , 26 , 27 , 85 , 97 , 107 y 279 de 1998 , y que si se toma como referencia la Sentencia 27/98 , la puntuación obtenida que son 69 aciertos, 31 error y 0 omisiones.

El Abogado del Estado , pone de manifiesto que la contraparte, en realidad, se refiere en su breve exposición al tratamiento igual de situaciones idénticas, es decir, alude al art. 14 CE , aunque no lo anunció como infringido, por lo que considera que ello es suficiente para desestimar este motivo por indebida articulación del mismo.

Añade que en todo caso, y de modo subsidiario, entrando en el fondo, debe recordarse que la Sentencia de instancia valora en su desestimación del recurso que los aquí interesados tampoco hubieran aprobado de aplicarse los criterios derivados de la pericial valenciana a la que se refiere el F. Segundo (hecho fáctico que no se discutió en la instancia ni tampoco ahora se discute).

Pasa a continuación la Administración a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a la Sentencia 13-2-2012 , que en su opinión da cumplida respuesta a la cuestión, si bien referida a una similar oposición de Auxiliares, pero la solución que sienta es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, confirmando el criterio seguido por la Sentencia recurrida en nuestro caso

Transcribe a continuación el pasaje central del Fundamento de Derecho Séptimo de dicha Sentencia.

Niega, por tanto, el Abogado del Estado la presunta infracción del art. 23.2 CE .

Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario poner de manifiesto que la parte recurrente se limita a citar como infringido el artículo 23.2º de la CE que pueden proyectarse sobre cualquier proceso de selección, pero no motiva en qué medida la sentencia de instancia lo vulnera o de qué modo la sentencia lo lesiona.

A ello debe añadirse que la simple cita, como infringida, de la jurisprudencia contenida en 22 de febrero del 2007 ( casación 5893/2001) del Tribunal Supremo , no basta como alegación de infracción de la jurisprudencia, pues, aun salvando el obstáculo formal que a ella se refiere en el motivo de casación segundo, formulado incorrectamente al amparo de la letra c) del artículo 88.1º de la LJCA , para que se considerara infringida la jurisprudencia contenida en dicha sentencia, es preciso exponer cómo la sentencia impugnada ha quebrantado los criterios sentados en la invocada como de aplicación. Y en el caso de autos tal exigencia no se cumple, pues se limita la recurrente a mencionar la aplicabilidad de la sentencia que invoca, sin analizar su contenido en relación con el caso sometido a nuestra consideración. Y en segundo lugar, aun en el caso de que se hubiere articulado debidamente el recurso de casación, debe advertirse que una única sentencia no constituye jurisprudencia en el sentido del artículo 1.6 Código Civil , y su invocación en sede casacional, al amparo del artículo 88.1. d) LJCA resulta insuficiente como expresión de una infracción de jurisprudencia.

Y no cabe que, como jurisprudencia vulnerada, se aduzcan, en vez de Sentencias del Tribunal Supremo, las del Tribunal Constitucional.

Vista la forma en que se ha articulado el escrito de interposición del actual recurso, la Sala ha de recordar que la necesidad de que en la formalización del escrito de interposición se realice por la parte el juicio crítico de la sentencia o auto recurrida en función de las concretas infracciones del Ordenamiento que respecto de la misma hayan sido detectadas, pues el objeto del recurso de casación debe serlo la impugnación de la resolución recurrida.

Por último, debemos indicar que la sentencia recurrida sigue la línea de interpretación contenida en las Sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (Rec. de casac. nº 5144/2010 ), de 20 de diciembre de 2011 (Rec. de casac. nº 5501), de 27 de diciembre de 2011 (Rec. de casac. nº 5089/2010), y de 25 de mayo de 2012 (Rec. de casac. nº 5170/2010), entre otras muchas, que tratan el mismo problema aunque en relación con el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, por todo lo cual procede desestimar el presente motivo y por ende el recurso de casación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas a la de 2.000 euros; utilizando para la fijación de la expresada cantidad los criterios últimamente seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,