STS, 20 de Junio de 2013

Con fecha 9 de enero de 2006, la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la A.E.A.T. de Pontevedra dictó acuerdo por el que se declaró a la entidad COTOBAD GESTION, S.L, responsable subsidiaria por sucesión en la actividad de las deudas tributarias pendientes de la sociedad CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD, S.L., referentes al Impuesto sobre Sociedades (1995-96-97) e Impuesto Sobre el Valor Añadido (1996), así como a los expedientes sancionadores correspondientes, por un importe total de 1.121.523,75 euros, de conformidad con el artículo 72 de la Ley General Tributaria de 1963 . La Entidad deudora había sido declarada previamente fallida el 18 de octubre de 2002.

En el Fundamento de Derecho Segundo del citado acuerdo se señalan los hechos que determinan la existencia de la sucesión indicada:

" 1. "Ejercicio de la misma actividad :

La deudora ejercía la actividad de "promoción, contratación y ejecución de obras de construcción publicas y privadas, reparación de las mismas y prestación de servicios auxiliares a la construcción", para lo cual figura dada de alta en el epígrafe 501.1 del I.A.E. "construcción completa, reparación y conservación" .

La misma actividad desarrolla actualmente la empresa COTOBAD GESTIÓN S.L., dándose de alta en el mismo epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas.

2. Identidad de cargos directivos Y socios accionistas:

   En la fecha de su constitución, CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD S.L. posee un administrador único D. Santiago .

   En fecha 24 de Octubre de 1995, se otorga escritura pública en virtud de la cual el administrador único de la sociedad, D. Santiago confiere amplios poderes de representación a favor de Luis Enrique . Según sentencia 385/02 del Juzgado de lo Penal nº3 de Pontevedra queda probado que D. Luis Enrique era el administrador de hecho de Construcciones e Instalaciones Cotobad SL.

   La posible sucesora COTOBAD GESTIÓN S.L., constituida el 3 de Julio de 1998, tiene encomendada su administración a un administrador único D. Luis Enrique , administrador de hecho de CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD S.L.

   Asimismo en la sociedad deudora figuraba como autorizado en cuenta: el administrador de COTOBAD GESTiÓN COTOBAD S.L., el referido Luis Enrique .

   Figuran como socios de la sociedad CONSTRUCCIONES INSTALACIONES COTOBAD S.L.D. Santiago , D. Luis Enrique y Dª Margarita , mientras que la sociedad COTOBAD GESTiÓN S.L., al ser de carácter unipersonal el único socio que figura es D. Luis Enrique .

3. Transmisión de inmovilizado material de la deudora a la sucesora:

   La mayoría de los vehículos propiedad de CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD S.L., pasan a ser propiedad de COTOBAD GESTiÓN S.L. cuando la primera cesa en la actividad.

4. Identidad de trabajadores:

   A finales del ejercicio 1998 varios trabajadores de CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD S.L. pasan a percibir retribuciones de COTOBAD GESTiÓN S.L.

   Durante el ejercicio 1999 la mayoría de los trabajadores de CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD S.L. (aproximadamente un 65%) pasó a percibir retribuciones de COTOBAD GESTIÓN S.L.

   Durante el tiempo en que ambas entidades simultanearon sus actividades (alrededor de un año), varios trabajadores fueron dados de alta y baja en Ias dos sociedades alternativamente.

5. Identidad de clientes y proveedores:

   La mayoría de los clientes con los que CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD S.L. mantenía relaciones comerciales en 1998 y1999, pasan a serlo de COTOBAD GESTiÓN S.L.

   Si la actividad es la misma, las personas que dirigen y administran ambas compañías son coincidentes, los clientes y proveedores que conforman las relaciones comerciales de ambas son los mismos, y el personal asalariado es el mismo, hemos de convenir que entre ambas sociedades existe una relación de sucesión".

   Al no ingresarse las deudas tributarias indicadas, el 10 de abril de 2006 fueron notificadas las providencias de apremio derivadas de las liquidaciones por las que se produjo la declaración de responsabilidad, formulándose contra las mismas recurso de reposición, que fue estimado parcialmente por la Dependencia de Recaudación, confirmando las providencias de apremio derivadas de las liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades e IVA, al haber sido dictadas con anterioridad al Auto declarativo del concurso de 19 de abril de 2006 y sin que mediara suspensión, y anulando las providencias de apremio derivadas de las sanciones tributarias.

   Por otra parte, con posterioridad al acuerdo de derivación, antes señalado, el 1 de junio de 2007, la Dependencia Regional de Recaudación acordó requerir a la hoy recurrente el pago del Impuesto Sobre el Valor Añadido (IVA) del ejercicio 1997, ya que una vez dictado el referido acuerdo "se liquidaron por la Inspección de los Tributos las deudas que hoy se exigen correspondientes a Actas por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 1997 y su expediente sancionador", (actas de fecha 22 de marzo de 2005).

Contra los anteriores acuerdos formuló la interesada reclamaciones económico-administrativas, las cuales fueron acumuladas por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, que dictó resolución desestimatoria, de fecha de 27 de noviembre de 2.008.

La entidad hoy recurrente interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que dictó resolución, de 18 de noviembre de 2.009, parcialmente estimatoria, en cuanto confirmó el acuerdo de derivación y anuló las restantes providencias de apremio.

Como no se conformara con la resolución del TEAC, la representación procesal de COTOBAD GESTION, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la misma, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 65/2010, dictó sentencia, de fecha 12 de septiembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la sociedad COTOBAD GESTION, S.L.,, contra la Resolución Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 18 de noviembre de 2.009, a que la demanda se contrae, que anulamos por su disconformidad a derecho, exclusivamente en lo que se refiere a la inclusión de las sanciones en la derivación de responsabilidad declarada, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Sin efectuar expresa condena en costas."

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 20 de diciembre de 2011,en el que solicita su anulación y su sustitución por otra que desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

Igualmente, la representación procesal de COTOBAD GESTION, S.L. preparó recurso de casación contra la sentencia y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso, por medio de escrito presentado el 28 de noviembre de 2011, en el que solicita su anulación y que se resuelve dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Por Providencia de la Sección Primera de esta Sala, de 20 de febrero de 2012, se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión siguiente:

" Estar exceptuada del recurso de casación la sentencia impugnada, por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues la aunque la misma quedó fijada en la instancia en 1.778.280,56 euros, habiéndose producido en vía administrativa una acumulación de pretensiones relativas al Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, únicamente las liquidaciones por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996 y sanción correspondiente, así como las sanciones por Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1996 y 1997, atendiendo al período de liquidación de los Impuestos, exceden del límite legal establecido para al acceso al recurso de casación, inadmitiéndose el recurso respecto de las liquidaciones tributarias por Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1995 y 1997 y sanciones correspondientes, y liquidaciones por Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1996 y 1997 ( Artículo 86.2.b ), artículo 41.3 LRJCA , así como doctrina reiterada de este Tribunal, por todos, Auto de 25 de marzo de 2010, recursos número 3.082/2009 y 5.864/2009, de 11 de marzo de 2010 , recurso número 5.647/2009, de 4 de marzo de 2010 , recurso número 3.275/2009 y de 23 de septiembre de 2010 , recurso número 902/2010 , entre otros)."

Habiéndose cumplimentado el trámite por ambas partes, al mismo tiempo recurrentes y recurridas, el Auto de la Sección Primera de 20 de septiembre de 2012 acordó:

" Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Cotobad Gestión S.L., contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 65/2010 , en relación con la liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996, la sanción impuesta por ese mismo concepto y ejercicio y sanciones derivadas de las liquidaciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 1996 y 1997 y la inadmisión del recurso en relación con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1995 y 1997 y las sanciones impuestas por ese mismo concepto y ejercicios e IVA de los ejercicios 1996 y 1997, respecto al que la sentencia se declara firme, remitiéndose las presentes actuaciones a la Sección Segunda para su sustanciación, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.".

La fundamentación del Auto es la siguiente:

"PRIMERO.- La Sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 18 de noviembre de 2009, que se anula por su disconformidad a derecho, exclusivamente en lo que se refiere a la inclusión de las sanciones en la derivación de responsabilidad declarada en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 LGT y porque no se ha declarado infracción alguna atribuible al recurrente, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros -a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso-, habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se hubiera ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente [ artículo 93.2.a) de la mencionada Ley ] la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida.

Por otro lado, en los supuestos de acumulación de pretensiones -es indiferente que tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional-, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación ( artículo 41.3 de la Ley Jurisdiccional ), a lo que debe añadirse que, con arreglo al artículo 42.1.a) de la misma Ley de esta Jurisdicción , para fijar el valor de la pretensión se tendrá en cuenta el débito principal -cuota-, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.

TERCERO.- La cuantía litigiosa del recurso contencioso administrativo se fijó en la instancia en 1.778.280,56 euros, sin embargo, dicho importe es el resultado de la suma de las deudas tributarias de la entidad Cotobad Gestión S.L. respecto de las que se declara al recurrente responsable subsidiario.

De la lectura del Acuerdo de Derivación de Responsabilidad Subsidiaria se desprende claramente que únicamente cuatro cantidades, correspondientes a la deuda tributaria liquidada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996 y la sanción impuesta por ese mismo concepto y ejercicio y las sanciones por Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 1996 y 1997, superan individualmente los 150.000 euros, por lo que, atendiendo al período de liquidación de dichos tributos, resulta que las cuotas tributarias por Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1995 y 1997 y sanciones derivadas, así como las cuotas tributarias por Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 1996 y 1997, no superan el límite legalmente establecido para el acceso al recurso de casación y cuyo desglose, de conformidad con lo establecido en la documentación obrante en el expediente administrativo es el siguiente:

NUM000 Impuesto sobre Sociedades. Actas 1995 y 1997

Cuota 144.370,23 euros

Intereses de Demora 35.497,60 euros

NUM001 Sanción. Sociedades. Actas 1995 y 1997

Cuota 95.952,28 euros

NUM002 Impuesto sobre Sociedades. Ejercicio 1996

Cuota 194.235,16 euros

Intereses de Demora 71.340,19 euros

NUM003 Sanción. Sociedades. Ejercicio 1996

Cuota 213.658,68 euros

NUM004 Impuesto sobre el Valor Añadido. Ejercicio 1996

Cuota 139.121,16 euros

Intereses de Demora 57.470,38 euros

NUM005 Sanción. IVA. Ejercicio 1996

Cuota 172.593,93 euros

NUM006 Impuesto sobre el Valor Añadido. Ejercicio 1997

Cuota 250.601,10 euros.

Intereses de Demora 105.434,39 euros

NUM007 Sanción. IVA. Ejercicio 1997

Cuota 300.721,32 euros

De lo expuesto se desprende que, la liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996, la sanción impuesta por ese mismo concepto y ejercicio y sanciones derivadas de las liquidaciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 1996 y 1997 superan el límite legal para el acceso al recurso de casación, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso de casación en relación a las demás liquidaciones y todo ello de conformidad con el artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional , en relación con los artículos 86.2.b ) y 41.3 de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- La conclusión anterior no resulta desvirtuada por las alegaciones realizadas por la sociedad recurrente en el trámite de audiencia, según las que no se ha producido una acumulación de varias liquidaciones y existe un único acto de declaración de responsabilidad solidaria que afecta por igual a todos los ejercicios y determina la interrelación de las liquidaciones, pues, cabe recordar que, como ha declarado esta Sala con anterioridad (entre otros, Autos de 10 de febrero de 2003), tal alegato no puede conciliarse con lo que dispone el artículo 41.3 de la Ley de la Jurisdicción , ya que el mencionado Acuerdo comprende varias liquidaciones que afectan a distintos tributos y ejercicios fiscales (por todos, Auto de 29 de abril de 2002).

En efecto, según doctrina reiterada y consolidada de esta Sala, el concepto jurídico delimitador de la cuantía a efectos de la admisión del recurso de casación, en materia tributaria, viene configurado por cada acto administrativo de liquidación o por cada actuación de los particulares de cumplimiento de obligaciones tributarias, siendo indiferente que, por razones de eficacia, economía y celeridad, la Administración tributaria, o los sujetos pasivos, acumulen en un mismo expediente administrativo, bien en la vía de gestión e inspección, en la de reclamaciones económicas-administrativas o en los procedimientos ejecutivos, diversos actos de liquidación o diversas actuaciones tributarias (así, Auto de 16 de mayo de 2001). Téngase en cuenta, además, que, aunque este caso no se haya comprendido en la letra del artículo 41.3, limitado a la acumulación jurisdiccional, sí lo está virtualmente en su espíritu, ya que la finalidad de este precepto es evitar que pueda alterarse el límite cuantitativo previsto en la Ley de esta Jurisdicción para el acceso al recurso de casación por un hecho circunstancial y a veces aleatorio, como es una pluralidad de pretensiones o, lo que en este caso es equivalente, un Acuerdo que declara la responsabilidad solidaria por varios conceptos y ejercicios tributarios."

Ambas partes se opusieron al recurso interpuesto por la contraria: el Abogado del Estado, según escrito presentado en 11 de diciembre de 2012, en el que solicita su desestimación con costas; la representación de COTOBAD GESTION, S.L., por escrito presentado en 2 de enero de 2013, solicitando igualmente su desestimación.

Habiendo sido señalada para deliberación, votación y fallo la audiencia del diecinueve de junio de dos mil trece, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Advirtiendo que el ámbito de admisibilidad del recurso de casación queda limitado por el Auto de la Sección Primera de 20 de septiembre de 2012, reseñado en los Antecedentes, comenzamos por señalar que en lo que interesa, la sentencia resume los indicios a través de los cuales llega a la conclusión de que el supuesto contemplado es de sucesión de facto en la actividad empresarial sin existencia de un título formal que lo justifique, para a continuación insertar el supuesto en el artículo 72 de la Ley General Tributaria de 1963 .

En efecto, en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia se nos dice: "TERCERO : En cuanto al fondo, la Sala considera que, en el presente caso y pese a lo manifestado por la actora en su defensa a través de su escrito de demanda, en el sentido de que no concurren los requisitos legalmente establecidos que acrediten la sucesión en la actividad de ambas mercantiles, es evidente que no puede calificarse de simples coincidencias ni de ser producto de meras conjeturas al hecho de que entre la deudora principal, CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD, S.L., y la empresa hoy actora, COTOBAD GESTION, S.L., exista una identidad sustancial, aunque sea parcialmente, de actividad, objeto social, trabajadores, proveedores, clientes, e incluso personal directivo, según resulta de los documentos que obran en el expediente administrativo.

En efecto, según se recoge en el propio acuerdo de derivación de responsabilidad y se constata en el expediente incorporado a los autos, la primera cesó en su actividad en fecha 20 de diciembre de 1.999, al darse de baja en el IAE, epígrafe 501.1 "Construcción completa, reparación y conservación", siendo su objeto social según sus Estatutos Sociales, "la promoción, contratación y ejecución de obras de construcción públicas y privadas, reparación de las mismas y prestación de servicios auxiliares a la construcción"; y la segunda se constituyó mediante escritura pública de 18 de junio de 1.998, causando alta en el mismo epígrafe del IAE, y siendo su objeto social "la adquisición, compraventa, promoción, construcción y explotación de inmuebles".

Los socios fundadores de CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES COTOBAD, S.L. fueron D. Santiago , su esposa, Dª. Margarita , y D. Luis Enrique , y mediante escritura otorgada el 24 de octubre de 1.995, D. Santiago , como administrador único, confiere amplios poderes de representación a favor de D. Luis Enrique , quien pasó a ser prácticamente administrador de hecho de la sociedad. En la sociedad COTOBAD GESTION, S.L., su único socio constituyente fue D. Luis Enrique , quien suscribió todas las participaciones sociales y fue nombrado administrador único.

El domicilio social de las dos sociedades se encontraba en Pontevedra, si bien en distintas direcciones, manteniendo ambas cuentas bancarias abiertas en la misma sucursal del Banco Santander Central Hispano, en la calle Peregrina, 1, en las que D. Luis Enrique era persona autorizada.

En cuanto a los trabajadores, se constata también, en base a la información facilitada por la TGSS, que varios trabajadores de la entidad sucedida pasan a depender de la sucesora, y así, en el ejercicio de 1.999, aproximadamente un 65% de los trabajadores de la primera pasan a percibir retribuciones de la segunda, existiendo también coincidencia en numerosos clientes y proveedores, siendo correlativa la disminución y aumento del volumen de ventas de una y otra a partir del año 1.998, conforme se analiza todo ello con detalle en el acuerdo de derivación ; y además, según información facilitada por la Jefatura de Tráfico, se transfieren en el año 1.999 cuatro vehículos de una a otra empresa. No constando, en fin, que la entidad sucesora haya solicitado certificación de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones o actividades económicas a la Administración.

Indicios todos ellos que, aunque la parte recurrente trata de justificar alegando enfrentamientos y discrepancias entre D. Santiago y D. Luis Enrique , motivo por el que éste intentó montar una nueva mercantil, o se limita a negarlos, excepto la transmisión de los cuatro vehículos, sin embargo constan tales indicios en el expediente administrativo en virtud de la documentación reflejada en el acuerdo de derivación de responsabilidad, sin que la interesada los haya desvirtuado en forma suficiente, dado su número y entidad.

Y es obvio que, no obstante no haberse realizado formalmente en el presente caso operación en virtud de la cual la sociedad recurrente haya devenido en titular de la actividad empresarial que le precedió, esto es, no hay una fórmula jurídica que directamente opere la transmisión de la titularidad de la empresa; sin embargo, una recta apreciación de los datos y documentos obrantes en el expediente y de las alegaciones de las partes, nos llevan al convencimiento y a tener por probada la sucesión empresarial, puesto que del conjunto de los actos jurídicos realizados resulta patente el designio de asumir, bajo una nueva denominación social la actividad que hasta entonces había desplegado el sujeto que generó las deudas tributarias pendientes. Este efecto se produce manteniendo prácticamente y en su mayor parte el mismo conjunto de elementos organizados de actuación en que se había basado la actividad de aquél sin solución apreciable de continuidad en el tiempo, de modo que examinadas materialmente en su conjunto las actuaciones jurídicas realizadas, dan como resultado sustantivo final la permanencia de una misma organización empresarial, mediante la constancia como administradores de personas vinculadas o coincidentes con quienes lo eran de la anterior, continuando con funciones directivas de la nueva sociedad quienes ya habían dirigido aquélla.

CUARTO : De los datos anteriores, entre otros que evidencian la coincidencia, se deduce de forma clara que estamos ante un supuesto de transmisión "inter vivos", que puede incluirse en el artículo 72.1 de la Ley General Tributaria , de modo que, en principio, la sociedad actora, como adquirente, sucesora y continuadora de la actividad de la transmitente, es responsable, junto con ésta, de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de las explotaciones y actividades económicas realizadas por la misma, por lo que las liquidaciones deberán ser practicadas al sujeto pasivo en principio, es decir al transmitente y pagadas por él, y sólo si resulta fallido, deberá derivarse la responsabilidad al sujeto responsable, o sea al adquirente, pues aunque el apartado 3º, del artículo 13 del Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990, afirme que: "La responsabilidad del adquirente no releva al transmitente de la obligación del pago. Ambos, solidariamente, responden de éste", lo cierto es que tal precepto reglamentario no puede prevalecer sobre el texto claro y rotundo del artículo 37.2 de la Ley General Tributaria que dispone: "Salvo precepto expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria", y es incuestionable asímismo que el artículo 72 de la Ley General Tributaria no contiene precepto alguno que declare que la responsabilidad es solidaria, por lo que hay que concluir forzosamente que es subsidiaria, criterio éste mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de septiembre de 1.999 , entre otras.

Así las cosas, el artículo 14 del Reglamento exige la concurrencia de dos circunstancias para que los responsables subsidiarios queden obligados al pago de las deudas tributarias: 1.- Que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento y 2.- Que se haya dictado un acto administrativo de derivación de responsabilidad.

En el caso que ahora nos ocupa, ambos requisitos han sido cumplidos por la Administración, pues en cuanto a la declaración de fallida de la sociedad deudora, se llevó a cabo en fecha 18 de octubre de 2.002, una vez finalizadas las correspondientes gestiones ejecutivas de cobro que resultaron infructuosas, sin que conste la existencia de deudores solidarios, y el acto de derivación de responsabilidad se dictó el 9 de enero de 2.006; por lo que no cabe sino concluir en el sentido de que el acto impugnado es, en principio, ajustado a derecho, alcanzando la responsabilidad no solo a las deudas liquidadas, sino también a las pendientes de liquidación, según dicción literal del art. 13.1, párrafo segundo, del Reglamento General de Recaudación , aprobado por R.D. 1684/1990, de 20 de diciembre.

En su virtud, la responsabilidad derivada se ha extendido a las deudas relativas al IVA del ejercicio 1997, liquidadas mediante actas de Inspección suscritas el 22 de marzo de 2.005, además de las liquidadas con anterioridad respecto al Impuesto sobre Sociedades e IVA de ejercicios anteriores, pero no comprende deudas posteriores a dicha sucesión, acaecida a partir del año 1.998, como se afirma. "

En el Fundamento de Derecho Quinto se razona sobre el carácter de "cuestión nueva", no suscitada anteriormente en la vía administrativa, de la relativa a defectuosa notificación al deudor principal, de los acuerdos de liquidación y sanción.

En efecto, se dice en el referido Fundamento de Derecho:

"La alegación formulada "ex novo" en el presente recurso, referente a la defectuosa notificación de los acuerdos de liquidación y sanción realizados al deudor principal, por haberse intentado en un domicilio distinto del expresamente señalado, es obvio que constituye una cuestión nueva, al no haber sido planteada en ningún momento en la vía administrativa previa, como denuncia el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda y se constata en el expediente administrativo, no habiendo podido por tanto pronunciarse sobre ella los Tribunales del Orden económico administrativo correspondientes, lo que implica un caso evidente de desviación procesal pues, si bien es cierto que la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa permite que se propongan en esta vía Jurisdiccional nuevos motivos o alegaciones en defensa del derecho pretendido, que no hayan sido planteados con anterioridad, en modo alguno permite que pueda alterarse, reformarse o adicionarse a la pretensión, cuestiones o peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon ante ella, en virtud del carácter esencialmente revisor que tiene la presente Jurisdicción respecto de los actos de la Administración.

En efecto, una reiterada jurisprudencia ha centrado el tema de las denominadas "cuestiones nuevas" en el recurso contencioso administrativo; y así, ya la STS de 10 de abril de 1992 señalaba, entre otras muchas de la Sala 3ª, lo siguiente:

Como establecemos en nuestra reciente STS de 12 marzo pasado, el proceso contencioso-administrativo no permite la "desviación procesal", la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43.1 y 69.1 LJCA , al determinar respectivamente, que: "Esta jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste", pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del Derecho, en modo alguno permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis, no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional "

.

En su virtud, ha de ser declarada inadmisible la pretensión en debate, sin que en consecuencia la Sala pueda entrar a conocer ni a pronunciarse sobre la misma."

Finalmente, a los efectos del recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, interesa reseñar que la sentencia excluye a las sanciones de la derivación de responsabilidad, a través de la argumentación recogida en el Fundamento de Derecho Séptimo, en el que se dice:

"Por último, en relación con la exigencia del importe de las sanciones incluidas en las deudas tributarias derivadas en materia de sucesión empresarial, ha de seguirse distinto criterio que con las derivaciones de responsabilidad en materia de responsabilidad de los administradores.

En efecto, esta Sección, en materia de responsabilidad subsidiaria del art. 40.1 LGT , ha venido derivando las sanciones a los administradores de la sociedad declarada fallida, y ello en base a ese principio de culpabilidad, o mejor dicho, de negligencia que se presume existente en la actuación de los administradores societarios.

Más el supuesto ahora en debate es distinto. Se trata de sucesiones empresariales donde en principio no es posible declarar una responsabilidad negligente. Como dice el TS en materia de derivación de responsabilidad a los administradores de las empresas: "...tampoco pueden desconocerse las especiales características del supuesto legal en el que, al ser el responsable subsidiario el administrador, las actuaciones anteriores dirigidas contra la sociedad para establecer su responsabilidad tributaria, en el doble concepto de deudora e infractora de las normas tributarias, normalmente habrán de ser conocidas por aquél, de modo que independientemente que de acuerdo con el art. 37.4 de la Ley General , a partir de la derivación asuma los derechos del sujeto pasivo del tributo, sin embargo esto no obsta a que en su calidad de administrador debe haber conocido con anterioridad el procedimiento administrativo dirigido contra la persona jurídica que administra".

En el caso de la sucesión empresarial, puede el que pretenda adquirir dicha titularidad solicitar a la Administración certificación detallada de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la explotación y actividades económicas ( art. 72.2 LGT ), pero ello no afecta al principio de personalidad de las sanciones, que exige la existencia de un sujeto infractor, de una persona que por su actuación culpable, activa o pasiva, no cumpliese con las obligaciones tributarias realizando actos que sean constitutivos de infracción con arreglo a la LGT. Y en este caso, no obstante las coincidencias personales observadas, no es posible afirmar que la entidad sucesora empresarial de aquélla que ha cometido la infracción tributaria ha sido partícipe o copartícipe en su comisión.

Asimismo el art. 37.3 LGT dispone que: "La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con exclusión de las sanciones", lo que excluye del concepto de responsabilidades tributarias las sanciones cuyo origen se encuentra en la infracción tributaria, y en tanto ésta no se declare, las mismas no se pueden imponer. En este caso, no se ha declarado infracción alguna atribuible a quien recurre, y ante la imposibilidad de derivar las mismas por lo expuesto anteriormente, procede estimar este motivo de impugnación alegado."

Por razones sistemáticas, nos referimos primeramente al recurso de casación interpuesto por la entidad COTOBAD GESTION, S.L., que lo articula sobre la base de un solo motivo, en el que, bajo la rúbrica de "Infracción de las normas reguladoras de la sentencia", y con invocación del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , alega infracción de los artículos 56.1 de la Ley de esta Jurisdicción , 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 y 24.1 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Constitución .

Se hace ello así, según la recurrente, por un doble motivo: en primer lugar, porque al calificarse como inadmisible, por considerarla "cuestión nueva", la alegación de que los acuerdos de liquidación y sanción realizados al deudor principal se habían producido en forma defectuosa, en un domicilio distinto del expresamente señalado, se incumplió el deber de resolver sobre todos los motivos formulados en apoyo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, "hayan sido o no planteadas ante la Administración" ( art.56.1 L.J.C.A .)" y en segundo lugar "por no resultar cierto que no se haya planteado la cuestión en vía administrativa, pues, siempre se sostuvo la improcedencia de la derivación, al no reunir los requisitos legales que la misma exige. El incumplimiento de tales requisitos viene determinado por los hechos que obran en el expediente administrativo, que pueden ser, ni son, desconocidos por la Administración. Además, ésta, debería haber verificado el estricto cumplimiento de los expresados requisitos antes de dictar el acto de derivación".

El motivo, sin embargo, debe ser desestimado.

En efecto, la sentencia, da respuesta motivada a la cuestión planteada por la demandante, la cual es calificada de "nueva" y no susceptible de ser planteada en el recurso contencioso-administrativo, por lo que no existe incongruencia ni falta de motivación y, en consecuencia, no resulta procedente la elección del cauce que ofrece el artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción .

Ciertamente que se sostiene no ser cierto que la cuestión planteada fuera "nueva"; pero en tal caso el reproche debió canalizarse por la vía del artículo 88.1. d) de la L.J.C.A y no a través del mismo motivo en el que se alega incongruencia y falta de motivación.

Por tanto, tal como se ha anticipado, el motivo se desestima.

Por su parte, el Abogado del Estado formula igualmente un solo motivo de casación, en el que alega infracción de los artículos 37 y 72 de la Ley General Tributaria de 1963 , 13 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por Real Decreto de 20 de diciembre de 1990 y doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia de 15 de julio de 2000 .

El motivo se refiere, exclusivamente, a la posibilidad de exigencia del importe de la sanciones en la derivación de responsabilidad a quien suceda en la actividad económica, en función de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley General General Tributaria, que se refiere tanto a "deudas" como a "responsabilidades", expresión ésta que comprende las sanciones, a cuyo efecto se invoca la Sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2000 . Por ello, considera infringido también el artículo 37 de la Ley General Tributaria , que excluye las sanciones de los supuestos de responsabilidad, toda vez que el artículo 72 contiene un supuesto de garantía y no de responsabilidad propiamente dicha.

La entidad COTOBAD GESTION, S.L., en su calidad de recurrida opone fundamentalmente, que el acuerdo de derivación de responsabilidad no concreta el momento en que se produce la sucesión determinante de la responsabilidad, añadiendo que si se considera que tal momento es el de la fecha de baja en la actividad por parte del deudor (20 de diciembre de 1999), en tal momento se encontraba vigente la redacción del artículo 37 de la Ley General Tributaria de 1963 en cuyo apartado 3 se disponía: "La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones".

En este caso, antes de ofrecer nuestra respuesta al motivo, y ante todo, debemos indicar que, como venimos diciendo reiteradamente (últimamente lo hemos hecho en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, al resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina 3241/2011 ), el artículo 72 de la Ley General Tributaria , pese a estar situado dentro del conjunto normativo denominado "Las Garantías" (Sección 5ª, del Capítulo V, del Título II), regula un caso "sui generis" de sujeto responsable tributario, en la persona del adquirente de empresas industriales, comerciales, de servicios, etc., al señalar en el apartado 1 que: "las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia a beneficio de inventario establece el Código Civil." El Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, es consciente de ello, cuando pase a regular el supuesto en el artículo 13, a continuación del régimen de responsabilidad solidaria, contenido en el artículo 12, remite al apartado 3 de este último, en cuanto al procedimiento de su exigencia.

Por ello, en la Sentencia de 2 de junio de 2011 (recurso de casación número 452/2008 ), tras exponer la razón histórica de la redacción del precepto legal y su inclusión en el régimen de garantías, concluíamos afirmando que: "la nueva Ley General Tributaria de 2003 , de forma acertada, ha incluido el supuesto de sucesión en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, como un caso de responsabilidad solidaria (artículo 42.1 .c ), aclarando que no "será aplicable a los supuestos de sucesión por causa de muerte, que se regirán por lo establecido en el artículo 39 de la Ley" (en el apartado 1 de éste se dispone que: " A la muerte de los obligados tributarios, las obligaciones tributarias pendientes se transmitirán a los herederos, sin perjuicio de lo que establece la legislación civil en cuanto a la adquisición de la herencia." )

Realizada la precisión anterior, la respuesta al motivo debe comenzar diciendo que el artículo 72.1 de la Ley General Tributaria de 1963 establece: "Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil."

No le falta razón al Abogado del Estado cuando sostiene, con invocación de la Sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2000 (recurso de casación número 2971/1995 ) que en la Ley General Tributaria de 1963, el concepto de deuda tributaria incluye a la sanciones, pues según su artículo 58 se nutre de la cuota, recargos e intereses y también las sanciones pecuniarias.

Ahora bien, al margen de que el artículo 72 de la Ley General Tributaria se inserte en el Título dedicado a las Garantías del crédito tributario, en él se recoge, tal como acabamos de indicar, un supuesto especial de responsabilidad. Y si ello es así, ha de aplicarse en principio lo dispuesto en el artículo 37. 3 de la Ley General Tributaria , que, según redacción de la Ley10/1985, de 26 de abril, dispone: "La responsabilidad alcanzará la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones". Por ello, en la Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina número 286/2010 ), al hacer referencia al segundo motivo de casación, en el que se discernía la misma cuestión, y aún cuando no fuera necesario, porque la estimación del primero comportaba ya la del recurso, pudo decirse (Fundamento de Derecho Quinto), que "el artículo 37.3 de la L.G.T . prohibía la ampliación de la derivación de la responsabilidad por sucesión a las sanciones dada la naturaleza personal de estas. El precepto citado establecía: "La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones. El recargo de apremio sólo será exigible al responsable en el supuesto regulado en el párrafo tercero del apartado siguiente.". Además, y por la propia naturaleza de las cosas, los sucesores no tenían intervención personal en la comisión de las infracciones por lo que resultaba inaplicable el artículo 40 de la L.G.T ."

No se nos oculta que lo anteriormente expuesto puede dar lugar a elusiones de responsabilidad logradas de forma artificial. Pero no es esta la cuestión que la Administración ha sometido a nuestro enjuiciamiento, sino la si el artículo 37.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , que excluye a las sanciones de los supuestos de responsabilidad del tributos, solidaria o subsidiaria, es aplicable o no al caso de sucesión en la actividad empresarial previsto en el artículo 72 de la Ley General Tributaria .

Por otro lado, lo resuelto en el presente caso no es incompatible con la solución dada en los casos de sucesión universal, por fusión de sociedades, en los que el carácter de la misma, por aplicación de normas de Derecho Mercantil y Tributario conjuntamente, lleva aparejada la sucesión en toda clase de obligaciones, incluidas las sanciones que ya hubieran sido impuestas con anterioridad a la sociedad a la que se sucede.(por todas, Sentencia de 21 de marzo de 2013 , recurso de casación nº 3241/2011 ).

Por lo expuesto, el motivo no prospera.

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, procede desestimar el presente recurso de casación interpuesto tanto por el Abogado del Estado, en la representación de LA ADMINISTRACION DEL ESTADO, como por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Alvarez, en representación de COTOBAD GESTION, S.L., lo que habría de hacerse con imposición de costas, pero que no se hace en el presente caso, al desestimarse los recursos de quienes alternativamente son partes recurrente y recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución