STSJ Canarias 2300/2012, 14 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2300/2012 |
| Fecha | 14 Diciembre 2012 |
SENTENCIA
En las Palmas de Gran Canaria, a 14 de Diciembre de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban, representado por el Letrado D. Esteban García Bacallado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 29/03/10 dictada en Autos nº 65/2010 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO promovidos por D. Esteban contra UTE Clece Eagle Iberia Lanzarote.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Que D. Esteban, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en la actividad de handling, con una antigüedad de fecha 1 de Noviembre de 1.985, con una categoría profesional de operario y salario diario de 78,16 euros sin prorrata de pagas extras.
Que con fecha de efectos 5 de Marzo de 2.007 las mercantiles SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE (actualmente UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE) se subrogan en la posición de IBERIA L.A.E. S.A., repartiéndose el personal conforme acta de sorteo de 16 de Febrero de 2.007 subrogándose UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE en el actor, firmándose por este documento finiquito con la empresa IBERIA.
Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 se firma acuerdo entre IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE, UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE, CCOO, UGT y USO, constando en su acuerdo primero " Que las Compañías IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE aceptan reconocen y se comprometen a aplicar en su totalidad el contenido del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos" y en su apartado quinto consta " Que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidan de forma totalmente voluntaria prestar servicios para la SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE se producirá mediante novación subjetiva de sus contratos de trabajo en los términos expresamente contemplados en el ya mencionado Convenio Colectivo sectorial".
Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 por IBERIA L.A.E. S.A., se realiza oferta de recolocación voluntaria, obrante en autos y que se da aquí por reproducida, en la que consta: "La cobertura del siguiente número de recolocaciones voluntarias que se producirán el próximo día 5 de marzo de 2.007 de acuerdo con lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos" y como condiciones recoge: " A los trabajadores procedentes de IBERIA L.A.E. S.A., que accedan voluntariamente a subrogarse a los operadores arriba epigrafiados les será de aplicación el Convenio Colectivo de los mismos. No obstante tales operadores deberán respetar a los trabajadores subrogados, como garantías "ad personam" los derechos contemplados en el art. 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos ....", sin que entre dichos derechos se encuentre el de número de días festivos, habiendo presentado el actor la correspondiente solicitud de recolocación voluntaria.
Que durante la permanencia del actor en la empresa IBERIA L.A.E. S.A., y después en UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, en los años 2.007 y 2.008, se les respetó el derecho a disfrutar 21 días festivos anuales previsto en el artículo 80 del XVI Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E. S.A., y su personal de tierra. A tales efectos anualmente se establecía un calendario laboral contemplando los referidos días festivos.
Que en el año 2.009 la empresa demandada se ha negado a la concesión de dichos días festivos y tampoco ha publicado el correspondiente calendario con la previsión de esos festivos.
Que con fecha 9 de Diciembre de 2.009 se suscribió un preacuerdo de Expediente de Regulación de Empleo de la empresa demandada en el Aeropuerto de Lanzarote entre la misma y el Comité de Empresa, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que consta:". 5.- Acuerdos complementarios
1º Elección de Festivos Trabajadores con contrato de 40 h/s regular, ADMINISTRATIVOS Y RAMPA, con este derecho.
Ambas partes acuerdan, que este colectivo podrá elegir 21 días de ajuste de jornada siempre que se den estas condiciones:
· No incremente el cupo de vacaciones estipulado.
· Los turnos programados no se queden descubiertos por esta medida.
11º Abono de variables en vacaciones, al colectivo afectado con este derecho.
Se acuerda abonar a este colectivo, las variables programadas en cuadrante(Plus nocturno, Plus Domingos y Magrugues). Igualmente se acuerda el abono de los siete días adicionales elegidos por los trabajadores. Para la continuidad de este acuerdo ambas parte se reunirán con anticipación a la finalización temporal de este Expediente de Regulación de Empleo.".
Que el actor en el año 2.009 ha percibido la cantidad de 1.548,01 euros en concepto de festivos trabajados.
Que el actor los días 1 y 6 de Enero de 2.009 estuvo de vacaciones; el 11 y el 13 de Abril de
2.009 de descanso; el 1 de Mayo de 2.009 estuvo en situación de DFE (según cuadrante); el 30 de Mayo de
2.009 estuvo de vacaciones; el 15 y el 27 de Agosto tuvo días libres; el 15 de Septiembre de 2.009 estuvo en situación de DFE (según cuadrante); el 10 y el 31 de Diciembre de 2.009 estuvo de descanso; y el 24 y 25 de Diciembre de 2.009 estuvo de vacaciones.
Que con fecha 29 de Diciembre de 2.009 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 18 de Enero de 2.010 con el resultado de intentado sin efecto.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Esteban contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES), debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la demandada.
El 28/07/10 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 22 de Noviembre de 2012.
El Sr. Esteban, que había venido prestando servicios por cuenta de Iberia, y el 16/02/07 fue subrogado por UTE Clece Eagle Lanzarote, al haber aceptado dicha oferta de recolocación, formalizó demanda en solicitud de que se le reconociese el derecho al disfrute de 7 días festivos correspondientes al año 2009, adicionales a los 14 legalmente garantizados que ya había disfrutado, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife sentencia desestimatoria de su pretensión, basándose para ello en que el art. 67.d del I CCo del Sector de Asistencia en Tierra en aeropuertos, que era la norma reguladora de la cesión contractual en virtud de la cual se integró en la plantilla de la demandada, no garantizaba el derecho al disfrute de 21 días festivos anuales que tenía reconocido con anterioridad en el Convenio Colectivo de Iberia, sin que el hecho de que en los dos años posteriores a la subrogación la UTE le hubiera garantizado tal derecho, supusiera una condición que hubiera de mantenerse sine die, por no existir un derecho adquirido o consolidado a su disfrute al estar previsto el mismo exclusivamente en la norma convencional vigente en la empresa cedente.
Frente a la anterior sentencia el trabajador formaliza recurso de suplicación estructurado en dos motivos de impugnación. El primero, por la vía del apartado b del Art. 191 LPL, solicita la modificación del hecho probado cuarto (aunque por simple error de transcripción se dice que es el tercero) sustituyendo la expresión "sin que entre dichos derechos se encuentre el de número de días festivos" por la de "dentro de los que se encuentra el derecho a los días festivos que venían disfrutando en la jornada ordinaria anual". El segundo, de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c del Art. 191 LPL, denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 3.1.c ET y 67.d.5 del Convenio Colectivo General de Asistencia en Tierra en Aeropuerto .
La empresa demandada se ha opuesto al recurso.
Con carácter previo a entrar a conocer del recurso la Sala debe examinar de oficio si la sentencia de instancia es susceptible de suplicación, pues dicha cuestión, que ha sido expresamente invocada por la empresa en el escrito de impugnación, afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional ( SSTS 10/10/11, Rec. 4312/10 ; 05/12/11, Rec. 109/11 ; 28/11/11; Rec. 742/11 )
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Cuando la acción ejercitada tiene por objeto la reclamación del derecho al disfrute de días de descanso, la cuantía del litigio a efectos de acceso al recurso de suplicación vendrá determinada por el importe del salario correspondiente al número de días de libranza solicitados ( STS 4/03/09, Rec. 2413/07 )
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Para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de afectación general de la cuestión debatida que, conforme al Art. 190.3.b LRJS, abre la puerta al recurso de suplicación frente a las sentencias no recurribles por la materia o la cuantía, deben tenerse en...
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