STSJ Canarias 335/2017, 24 de Marzo de 2017
| Ponente | HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:1688 |
| Número de Recurso | 1139/2016 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 335/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001139/2016
NIG: 3500444420130000512
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000335/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000253/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Cirilo NATIVIDAD PEREZ CUBAS
Recurrido UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES) SARA GUTIERREZ ACUÑA
Recurrido AVIAPARTNER LANZAROTE, S.A. OSCAR ENCINAS CARPIZO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001139/2016, interpuesto por D. Cirilo, frente a Sentencia 000160/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000253/2013 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cirilo, en reclamación de Derechos siendo demandado UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES) y AVIAPARTNER LANZAROTE, S.A.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La parte actora, Don Cirilo ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en la actividad de handling, con una antigüedad de fecha 3-11-1.996, con la categoría profesional de operario y salario diario de 83,24 euros sin prorrata de pagas extras.
Que con fecha de efectos 5 de Marzo de 2.007 las mercantiles SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE (actualmente UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE) se subrogan en la posición de IBERIA L.A.E. S.A., repartiéndose el personal conforme acta de sorteo de 16 de Febrero de 2.007 subrogándose UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE en el actor, firmándose por este documento finiquito con la empresa IBERIA.
Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 se firma acuerdo entre IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE, UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE, CCOO, UGT y USO, constando en su acuerdo primero " Que las Compañías IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, acuerdo ambas parte se reunirán con anticipación a la finalización temporal de este Expediente de Regulación de Empleo.".
SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE aceptan reconocen y se comprometen a aplicar en su totalidad el contenido del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos" y en su apartado quinto consta " Que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidan de forma totalmente voluntaria prestar servicios para la SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE se producirá mediante novación subjetiva de sus contratos de trabajo en los términos expresamente contemplados en el ya mencionado Convenio Colectivo sectorial".
Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 por IBERIA L.A.E. S.A., se realiza oferta de recolocación voluntaria, obrante en autos y que se da aquí por reproducida, en la que consta: "La cobertura del siguiente número de recolocaciones voluntarias que se producirán el próximo día 5 de marzo de 2.007 de acuerdo con lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos" y como condiciones recoge: " A los trabajadores procedentes de IBERIA L.A.E. S.A., que accedan voluntariamente a subrogarse a los operadores arriba epigrafiados les será de aplicación el Convenio Colectivo de los mismos. No obstante tales operadores deberán respetar a los trabajadores subrogados, como garantías "ad personam" los derechos contemplados en el art. 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos ....", sin que entre dichos derechos se encuentre el de número de días festivos, habiendo presentado el actor la correspondiente solicitud de recolocación voluntaria.
En fecha 14-02-2.007 el actor firmó solicitud de recolocación voluntaria mediante escrito en el que se hacía constar que "habiendo tenido conocimiento de la oferta de recolocación voluntaria de los operadores UTE CLECE- EVERGREEN LANZAROTE y Swissport Menzies Lanzarote UTE publicada el 6 de febrero de 2.007, reuniendo los requisitos necesarios y siendo conocedor de las condiciones que se ofertan según el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos y de lo establecido en al Acta 12706 de 23 de junio de 2.006, de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, solicito mi pase voluntario a cualquiera de los operadores".
Que durante la permanencia del actor en la empresa IBERIA L.A.E. S.A., y después en UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, empresa a la que fue subrogado en fecha 5 de marzo de 2.007, en los años 2.007,
2.008, 2.010 y 2.011 se les respetó el derecho a disfrutar 21 días festivos anuales previsto en el artículo 80 del XVI Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E. S.A., y su personal de tierra. A tales efectos anualmente se establecía un calendario laboral contemplando los referidos días festivos.
En los años 2.012 y 2.013 la empresa demandada se ha negado a la concesión de 21 días festivos, reconociendo sólo 14 días de festivos y tampoco ha publicado el correspondiente calendario con la previsión de esos festivos.
Que con fecha 9 de Diciembre de 2.009 se suscribió un preacuerdo de Expediente de Regulación de Empleo de la empresa demandada en el Aeropuerto de Lanzarote entre la misma y el Comité de Empresa, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que consta:".
5.- Acuerdos complementarios
1º Elección de Festivos Trabajadores con contrato de 40 h/s regular, ADMINISTRATIVOS Y RAMPA, con este derecho.
Ambas partes acuerdan, que este colectivo podrá elegir 21 días de ajuste de jornada siempre que se den estas condiciones:
· No incremente el cupo de vacaciones estipulado.
· Los turnos programados no se queden descubiertos por esta medida.
11º Abono de variables en vacaciones, al colectivo afectado con este derecho.
Se acuerda abonar a este colectivo, las variables programadas en cuadrante(Plus nocturno, Plus Domingos y Magrugues). Igualmente se acuerda el abono de los siete días adicionales elegidos por los trabajadores. Para la continuidad de este acuerdo ambas partes se reunirán con anticipación a la finalización temporal de este Expediente de Regulación de Empleo....."
Que con fecha 19 de marzo de 2.013 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 8 de abril de 2.013 con el resultado de intentado sin AVENENCIA.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Cirilo contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES), y la entidad AVIAPARTNER LANZAROTE S.A. debo absolver y absuelvo a la expresadas demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Cirilo, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.
La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, con categoría profesional de operario, quien había solicitado el derecho a 7 días más de los 14 que la empresa le reconocía.
Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.
Antes de entrar en el examen de los motivos quiere la Sala destacar que la cuestión de autos ya ha sido abordada por la misma, en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente, como después expondremos.
En primer lugar y con amparo en el artículo 193 pretende la sustitución del hecho probado primero por el siguiente texto: "...Que, Don Cirilo, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en la actividad de handling, con una antigüedad de fecha 3-11-1996, habiéndose efectuado la última subrogación a la empresa Aviapartner Lanzarote, S.A. en fecha 16 de octubre de 2.015, con categoría profesional de operario y salario diario de 83,24 euros sin prorrata de pagas extras...".
En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
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