STS, 13 de Mayo de 2013

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 10 de marzo de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 481 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo n° 481/2004, interpuesto por la ASOCIACIÓN VALENCIANA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS MEDIOAMBIENTALES representada por la Procuradora Dª. Mª. JOSÉ BOSQUE PEDRÓS contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Alzada interpuesto el 13 de diciembre de 2003 contra la Resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 14 de abril de 2003, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Benissa (BOP de Alicante núm 262 de 14 de noviembre de 2003) que confirmamos y ratificamos por ser conformes a Derecho. Segundo.- Sin expresa imposición de costas según el art. 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción

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Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto:

En primer lugar, la parte demandante alega que el PGOU de Benissa infringe el contenido del art. 14 de la Ley 6/98 en relación con la Ley 14/97 de la Generalitat Valenciana puesto que el art. 39 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Benissa contempla la obtención del excedente de aprovechamiento en suelo urbano con cargo al 10% de aprovechamiento, cuando en este tipo de suelo el aprovechamiento es del 100%.

El artículo 39 de las citadas Normas Urbanísticas del PGOU de Benissa define el objeto de los excedentes de aprovechamiento en suelo urbano y dice que:

"Con cargo a los excedentes de aprovechamiento de este suelo se obtendrán las dotaciones propias de la ordenación pormenorizada en suelo urbano, no incluidas en ámbito de gestión."

"Dichos excedentes de aprovechamiento también podrá destinarlos la Administración Municipal a la obtención de otros suelos con intereses y prioridades municipales de carácter dotacional o para el patrimonio municipal del suelo, como creación de plazas de aparcamiento, adquisición de suelo no urbanizable de especial protección, etc."

Examinado el contenido de dicho precepto, y según alega de contrario la representación procesal de la Generalitat Valenciana, el art. 39 de las citadas normas que regula "los excedentes de aprovechamiento en suelo urbano" dice que, con "cargo a los excedentes de aprovechamiento de este suelo se obtendrán las dotaciones propias de la ordenación pormenorizada en suelo urbano no incluidas en ámbito de gestión'; pero no dice que éstas sean con cargo al 10% de aprovechamiento, de modo para su obtención, y con carácter subsidiario habrá que estar a lo establecido en los artículos 63, 64 y 65 de la LRAU, como establecen los arts. 62 a 67 de las Normas Urbanísticas del Plan impugnado.

A mayor abundamiento, cabe recordar que la cesión del 10% sólo se refiere al suelo urbanizable y no al suelo urbano en el que no hay cesión de suelo porque ésta ya se ha realizado en el proceso de urbanización y de transformación del suelo (urbanizable) en urbano. Por último, el art. 50.2 de las Normas urbanísticas que encabeza el Título 7 y establece el Régimen del Suelo Urbano, dice que "el régimen urbanístico aplicable es el que se expresa en la documentación del presente Plan General. Corresponde a los titulares del suelo un aprovechamiento urbanístico equivalente al 100% del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se incluya".

En segundo lugar, la previsión de obtención de elementos de la red primaria estructural de dotaciones públicas para el área de Benissa ciudad establecida en los arts. 37 y 64 de las Normas urbanísticas está prevista y recibe cobertura legal en el art.- 62.1.b) de la LRAU que delimita las áreas de reparto en suelo urbanizable que deben comprender:...

"B) Suelos dotacionales de destino público -propios de la red primaria o estructural de reservas de suelo dotacional-, no incluidos en ningún sector, cuya superficie se adscribirá a las distintas Áreas de Reparto en la proporción adecuada -y debidamente calculada- para que todo el suelo urbanizable tenga un aprovechamiento tipo similar o un valor urbanístico semejante ".

Tampoco se aprecia contradicción entre los arts. 63 y 64 de las Normas urbanísticas a cuyo tenor los propietarios de suelo urbano no están obligados a sufragar la conexión e integración de la nueva urbanización con las redes de infraestructuras existentes y el art. 14 de la Ley 6/1998 que establece la obligación de costear las obras de urbanización a los propietarios, siendo de aplicación a tales extremos las Sentencias de la Sala 3° del TS de 10 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4087) y las reiteradas Sentencias de esta Sala, de 7 de marzo , 23 de mayo , 26 de junio , 30 de diciembre de 2003 , y 29 de junio de 2004 , citadas por la Administración demandada que rechazan la urbanización inacabable.

El Tribunal Supremo declara que....."los artículos 117-3 y 83-2 (y los otros citados por el Ayuntamiento recurrente), permiten, en efecto, actuar sistemáticamente en suelo urbano por unidades de actuación y a cargo de los propietarios, pero no autorizan a exigir a estos que ya cedieron y costearon la urbanización, mejoras, y reformas " sucesivas y reiteradas a modo de "urbanización inacabable"; es decir mediante la imposición de actuaciones de mejora de servicios que no responden a nuevas concepciones urbanísticas (v.gr. de reforma interior) sino a cambios y mejoras puntuales de los servicios urbanísticos como los de energía eléctrica, suministro de agua, evacuación de residuales, etc.; esto no significa que el Ayuntamiento no pueda emprender tales obras ni que los propietarios no hayan de costearlas en la medida en que legalmente corresponda (por ejemplo, por contribuciones especiales, como dice la sentencia impugnada), pero sí que ello no puede hacerse como obligación impuesta por el ordenamiento jurídico. De aquí se deduce que la obligación de costear la urbanización que el artículo 83.3.2° impone a los propietarios de suelo urbano viene referida a las partes de suelo urbano que todavía no cuentan con los servicios urbanísticos y que sólo son suelo urbano por encontrarse en áreas consolidadas, pero no a los propietarios de suelo que cuenta con todos los servicios. La nueva Ley del Suelo de 13 de abril de 1998 así lo especifica claramente al imponer la obligación de costear la urbanización sólo a los propietarios de suelo urbano no consolidado, según su artículo 14-2-e ), exigiendo por el contrario a los propietarios de suelo urbano consolidado no costear la urbanización, sino "completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen, si aún no la tuviera la condición de solar, según su art. 14-1. (En el bien entendido de que ese alcanzar la condición de solar sólo se produce una vez y que a partir de entonces, el suelo es ya para siempre suelo urbano consolidado

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Sigue declarándose en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que:

La parte actora pide que se anule al Acuerdo impugnado por no haberse publicado ni notificado las modificaciones introducidas tras la fase de información pública. En sustento de su afirmación aporta al expediente administrativo y a los Autos el Informe del Sr. Secretario en funciones del Ayuntamiento de Benissa que en su apartado Cuarto (folio 9386 del expediente administrativo) dice:

"Que habiéndose introducido alguna modificación sustancial que afecte a derechos subjetivos en el documento refundido en relación con el aprobado provisionalmente, si bien no es preceptivo reiterar este trámite en el mismo procedimiento, sí deviene obligado que el Órgano que otorga la aprobación provisional del documento refundido, notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones y aquellos que pudieran resultar afectados directamente en sus derechos subjetivos por las modificaciones introducidas, de conformidad con el art. 28.2.k párrafo segundo de la LRAU y del art. 158 del Decreto 201/98, de 15 de diciembre del Gobierno Valenciano , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana".

En el trámite de prueba, consta la Certificación emitida el Sr. Secretario General del Ayuntamiento de Benissa con fecha 14 de noviembre de 2005 en la que manifiesta que

"se ha emitido por el Sr. Arquitecto Municipal en fecha 4 de noviembre el siguiente informe respecto de las notificaciones practicadas en relación al acuerdo plenario de fecha 11 de junio de 1999 sobre la tramitación del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa,

a) a pesar de que el Acuerdo adoptado en fecha 11 de junio de 1999,resoLvía en su punto tercero la aprobación provisional de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa no existía, -en ese momento-, un documento técnico en que se materializase el contenido de dicha "aprobación provisional".

Por tanto, no existía un documento con el que efectuar la comprobación sobre cuáles eran las zonas en las que la aprobación provisional introducía modificaciones sustanciales respecto de las determinaciones del documento técnico sometido a información pública. Consecuentemente no podía deducirse quienes eran los afectados por las modificaciones virtuales.

En atención a dicha circunstancia, se postergó la realización de la notificación exigida en la Ley al momento en que se adoptase un acuerdo de aprobación provisional que recayese sobre un documento existente.

Por ello, el Acuerdo adoptado en fecha 11 de junio de 1999 sobre el Plan General de Ordenación Urbana:de Benissa, no fue notificado a todos los afectados por las modificaciones' :introducidas en la aprobación provisional respecto del documento sometida: información pública.

b) El Acuerdo adoptado en fecha de 11 de junio de 1999 sobre el Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, fue notificado a todos los interesados en las actuaciones.

En dicho momento procedimental, los interesados en el procedimiento estaban constituidos por quienes habían formulado alegaciones, y - en dicho acuerdo- se resolvía expresamente las alegaciones formuladas.

Se acompaña como anexo al presente informe, relación individualizada de dichos interesados a quienes se practicó notificación".

El art. 38-2 de la LRAU entonces vigente dice que "el órgano competente de la Administración que promueva o supervise la redacción del Plan, concluida ésta, lo someterá simultáneamente a:

A) Información pública por un período mínimo de un mes anunciada en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana y en un diario no oficial de amplia difusión en la localidad.

No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones "

El art. 59 de la citada Ley regula la Publicación, ejecutividad y entrada en vigor de los Planes y en su apartado 4 dice:.

"4. la publicación a la que se refieren los números anteriores ha de efectuarse:

A) en el Boletín Oficial de la Provincia cuando se trate de planes o programas aprobados por el Ayuntamiento o que contengan normas urbanísticas.

B) en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, cuando se trate de instrumentos urbanísticos aprobados por los órganos de ésta, saLvo que contengan normas urbanísticas, en cuyo caso, se procederá conforme al apartado precedente, aunque adicionalmente se publicará una reseña del acuerdo aprobatorio en dicho diario oficial, (....)"

El examen del expediente administrativo, de los Autos y el resultado de la prueba practicada acredita, según la certificación del Secretario General del Ayuntamiento de fecha 14 de noviembre de 2005 ya transcrita :

1) que aun cuando el Acuerdo adoptado en fecha 11 de junio de 1999, resolvía en su punto tercero la Aprobación provisional de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, no existía, -en ese momento-, un documento técnico en que se materializase el contenido de dicha "aprobación provisional".

2) Por tanto, no existía un documento con el que efectuar la comprobación sobre cuáles eran las zonas en las que la aprobación provisional introducía modificaciones sustanciales respecto de las determinaciones del documento técnico sometido a información pública. Consecuentemente no podía deducirse quienes eran los afectados por las modificaciones virtuales"

3) Que en atención a dicha circunstancia, se postergó la realización de la notificación exigida en la Ley al momento en que se adoptase un acuerdo de aprobación provisional que recayese sobre un documento existente.

4) Que por ello, el Acuerdo adoptado en fecha 11 de junio de 1999 sobre el Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, no fue notificado a todos los afectados por las modificaciones introducidas en la aprobación provisional respecto del documento sometido a información pública.

5) que el Acuerdo adoptado en fecha de 11 de junio de 1999 sobre el Plan General de Ordenación Urbana .de. Benissa, fue notificado a todos los interesados en las actuaciones.

En dicho momento procedimental, los interesados en el procedimiento estaban constituidos por quienes habían formulado alegaciones, y - en dicho acuerdo- se resolvía expresamente las alegaciones formuladas.

Se acompaña como anexo el presente informe, relación individualizada de dichos interesados a quienes se practicó notificación".

La nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta, se configura, en nuestro Ordenamiento jurídico y en nuestra doctrina jurídica, como una de las técnicas de ineficacia de los actos administrativos, junto con la anulabilidad y la simple irregularidad. La nulidad de pleno Derecho, en cuanto que técnica que produce la máxima ineficacia de los actos administrativos, viene reservada a las infracciones del Ordenamiento jurídico de mayor gravedad, mientras que la anulabilidad se predica de las infracciones graves y la simple irregularidad de las infracciones leves, de carácter formal o procedimental.

Ello se concreta en que los vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho sean tasados en los términos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo tan sólo aplicable el instituto de la nulidad de pleno Derecho, si se dan las causas expresamente prescritas en dicho precepto como causas de nulidad y no en otros casos.

Las infracciones alegadas no constituyen ninguna de las causas de nulidad que tasadamente prevé el precitado artículo 62 de la Ley 30/92 , al que, pese a la pretensión de nulidad formulada, ninguna referencia hace la demanda presentada, por lo que la pretensión de nulidad formulada, aun cuando se hubieran producido las infracciones alegadas, no puede prosperar en modo alguno y carece de toda base jurídica, por cuanto ninguna de estas infracciones constituirían causa de nulidad de las prescritas en nuestro Ordenamiento jurídico, como ya se ha expuesto, sino que en su caso, si se trata de vicios de forma que produzcan indefensión o imposibiliten la finalidad del acto, o bien se tratara de infracciones sustantivas del ordenamiento jurídico, les sería de aplicación el articulo 63 de la dicha Ley 30/1992 , del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la consecuencia de la anulación del acto, y, en el caso, de los vicios de forma con retroacción de actuaciones al momento en se hubiera producido tal infracción de forma.

Ninguno de estos vicios se .ha producido, pues si bien no se notificó en su momento por no existir un documento que contuviese las modificaciones, se pospuso dicha notificación a los interesados como previene la Ley, sin que se haya acreditado indefensión ya que los interesados han manifestado cuantas alegaciones han considerado oportunas para la defensa de sus derechos, o se haya imposibilitado la finalidad del acto, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala decae este motivo de impugnación.

Lo razonado y expuesto se ajusta a la doctrina de la Sala reiterada en numerosas Sentencias entre ellas la citada por la parte demandada de 19 de mayo de 2003 en las que se afirma que, cuando existen elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal

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El fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia no presenta más contenido que la cita textual de nuestra sentencia de 5 de octubre de 2005 -recurso de casación 5117 de 2002 -, cuya temática no guarda relación de correspondencia con las cuestiones planteadas en el recurso, mientras que el séptimo contiene un repaso genérico sobre la motivación, que da pie al octavo, en el que se argumenta del siguiente modo:

La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso que se debate obliga al rechazo de la tesis actora siguiendo lo resuelto en la Sentencia núm. 46/08 de 25 de enero de esta Sala y Sección (Ponente Ilma. Sra. Magistrada D. Alicia Millán Herrandis ) que desestimó la clasificación de suelo no urbanizable de los sectores Tossal del Tender Monserra 2 y Monserra 3, a los que ahora se suma Beniver 1, en base al Estudio de Impacto Ambiental Favorable informado por la Generalitat Valenciana que consta de 14 objetivos como directrices definitorias de la estrategia de evolución urbana y de ocupación del territorio como la fijación de áreas de desarrollo, la creación de parques públicos y el desarrollo de la franja litoral, sin que en aquella ocasión ni en el presente proceso la prueba pericial practicada en autos y valorada por la Sala desvirtuase el contenido de la citada Declaración de Impacto Ambiental.

La misma suerte deben correr las restantes alegaciones sobre la obtención de parques públicos, zonas verdes públicas y equipamientos públicos de la red primaria cuya inviabilidad y falta de motivación no se ha acreditado en la prueba practicada y tampoco se ha acreditado la infracción del principio de justa distribución de cargas y beneficios.

El control de los hechos determinantes de la decisión discrecional no implica que tal control anule el ejercicio de dichas facultades que el Ordenamiento otorga cuando se ejercen de modo legítimo y con la debida adecuación a los fines urbanísticos, ajustándose a los principios generales del Derecho y a los hechos determinantes del planeamiento, de modo que el Acto impugnado se ha limitado a ejercer la potestad innovadora o ius variandi que le compete y es inherente a la función planificadora de rango reglamentario, en tanto en cuanto la misma es dinámica y debe adaptarse a las exigencias cambiantes de la realidad

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La tacha de arbitrariedad en las decisiones de ordenación, que era uno de los motivos alegados en la demanda, se dirime en el fundamento jurídico noveno, que igualmente trasladamos a continuación literalmente, sin corregir los evidentes errores de puntuación que presenta:

En cuanto a las alegaciones de arbitrariedad del Acto impugnado por falta de lógica y de coherencia, el Informe del Arquitecto Superior D. Romulo aprecia diferencias importantes entre el documento expuesto al público y el que ha sido publicado y por tanto vigente a la fecha de su emisión (5-enero-2005), consistentes en síntesis en

1°) que el índice de edificabilidad en el documento expuesto al público era de 0,33 m2t/m2s en todas las zonas calificadas como suelo urbano mientras que en el documento definitivamente aprobado y publicado se ha reducido a 0,28 m2 t/m2s , (un 15,15%),

2°) que estos cambios que afectan a la ordenación estructural debieron ser puestos en conocimiento de todos los propietarios afectados y expuestos al público

3°) que de los 283.719,00 m2 destinados a parques públicos de la red primaria, el 89% o sea, 252.047,00 m2 deberán obtenerse por expropiación, o lo que es peor, nunca se obtendrán por carecer el Ayuntamiento de medios económicos para su adquisición

4°) que la zona verde de la Fustera presenta en la aprobación definitiva 6,847,00 m2 de superficie afecta a su destino y 11.554 m2 de superficie no incluida en el ámbito de gestión, alterando el contenido el documento inicialmente expuesto al público,

5°) que se han modificado los equipamientos públicos de la Red Primaria (PEQ) y en el caso del Colegio Infantil, reducido la superficie en 2000 m2 sin haberse expuesto a información pública

6°) que incumple el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios entre los distintos sectores, deja 252.047,00 m2 en situación de vinculación singular prevista en el art. 87 del TR de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana RD 1346, y expulsa del proceso de gestión urbanística 5.000.000 de m2 de suelo pendiente de obtención, y,

7°) que cuestiona la calificación como suelo urbanizable los Sectores Beniver 1 de calidad ambiental baja o muy baja y los Sectores Tossal del Tender, Monserra 2 y Monserra 3.

Sin embargo, el resultado de la prueba pericial practicada en autos y valorada por la Sala en los términos previstos en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pone de manifiesto que la parte demandante no ha acreditado que los extremos enumerados en el documentado informe pericial incurran en arbitrariedad o carezcan de motivación, de modo que los datos del Informe pericial y las previsiones que realiza no desvirtúan el Acto impugnado sustentado y motivado en los Informes técnicos, en la Declaración de Impacto Ambiental y en la Memoria del Plan impugnado, documentos e informes técnicos que en principio y salvo prueba en contrario, gozan de la presunción de objetividad e independencia, 'contra los que los interesados y afectados respectivamente, han presentado durante la tramitación y exposición pública las alegaciones oportunas

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Termina la sentencia sus argumentos con un fundamento jurídico dedicado a reproducir un extenso pasaje de nuestra sentencia de 14 de febrero del 2007 -recurso de casación 5559/2003 - acerca del ius variandi y la motivación de los planes.

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la «Asociación Valenciana de Defensa de los Derechos Humanos Medioambientales y en contra de los abusos urbanísticos» presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 4 de mayo de 2009 en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Comunidad Valenciana representada y dirigida por el Abogado de la Generalidad Valenciana; y, como recurrente, la «Asociación Valenciana de Defensa de los Derechos Humanos Medioambientales y en contra de los abusos urbanísticos», representada por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación se basa en cinco motivos de casación, los dos primeros por el cauce del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los restantes invocando el artículo 88.1.d) de dicha Ley . En el primero se aduce que la sentencia incurre en incongruencia omisiva y vulnera el artículo 24.1º de la Constitución en relación con los artículos 67 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto no aborda cuestiones relevantes invocadas en el escrito de demanda. Se sostiene a través el segundo que igualmente la sentencia de instancia comete incongruencia por exceso al argumentar sobre cuestiones no opuestas por la demandada ni invocadas por la actora, con infracción de los artículos 24-1° de la Constitución en relación con el artículo 67-1° de la Ley 29/1998 . Por el cauce previsto para los vicios in iudicando , se alega en el tercer motivo que la sentencia infringe el artículo 14-1 de la Ley 6/1998 , en cuanto que las Normas Urbanísticas del Plan General de Benissa imponían a los propietarios de suelo urbano unas cargas que excedían de la regulación legal. En el cuarto motivo, se denuncia la infracción del artículo 14 de la Ley 6/1998 , tanto del apartado 1° como del apartado 2°, al imponer a los propietarios de suelo urbano una carga que, en opinión de la asociación recurrente corresponde únicamente a los propietarios del suelo urbanizable. Por último, en el quinto motivo, se alega la infracción del artículo 9-2 de la Constitución , en relación con el artículo 6-1° de la Ley 6/1998 , por no haber vuelto a exponerse al público el Plan General, por segunda vez, en proceso de elaboración, como consecuencia de la introducción de modificaciones sustanciales después del primer periodo de información pública. Termina solicitando una sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: «1°.- Se declare haber lugar al recurso de casación estimándose el recurso por haber incurrido la sentencia impugnada en una infracción de las normas reguladoras de las sentencias; o, 2°.- Subsidiariamente, se estime el recurso por haber incurrido la sentencia impugnada en una infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, resolviéndose de conformidad con las pretensiones de la demanda del recurso contencioso-administrativo. 3°.- Se impongan las costas dimanantes del presente recurso a las partes que se opusieran al mismo».

En el trámite de personación se suscitó por el Letrado de la Comunidad Valenciana la inadmisibilidad parcial del recurso, alegando su defectuosa preparación por no haberse realizado el juicio de relevancia; oída la parte recurrente, la Sección Primera de esta Sala, mediante auto de fecha 21 de enero de 2010, declaró la admisión a trámite del recurso interpuesto y remitir la actuaciones para su sustanciación a la Sección Quinta , con arreglo a las normas de reparto de asuntos. Por providencia de 23 de febrero de 2010 se dio traslado por copia al Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que efectuó con fecha 14 de abril de 2010, en el que formula las alegaciones que a continuación se resumen y que concluye con la solicitud de la desestimación del recurso.

Da comienzo a su oposición negando que la sentencia de instancia incurra en la incongruencia omisiva denunciada, ya que en ella se contiene la justificación y motivación de no apreciar la transgresión de los preceptos que regulan los derechos y deberes de los propietarios de suelo urbano, indicando que el planeamiento impugnado para el suelo prevé que deben cederse los excedentes de aprovechamiento, lo que cuenta con suficiente cobertura legal, y no la cesión del 10% , que se refiere únicamente al suelo urbanizable; para los propietarios del suelo urbano, añade, el artículo 50.2 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana impugnado reconoce expresamente a los propietarios de suelo urbano un aprovechamiento urbanístico equivalente al 100% del aprovechamiento tipo del aérea de reparto. Por otra parte, contradice la afirmación de que la sentencia de instancia no haya dado respuesta a la cuestión relativa a la equidistribución, porque, a pesar de no utilizar esa expresión, se refiere a ella y la analiza cuando estudia y justifica la conformidad a derecho del planeamiento impugnado en lo que se refiere a las cesiones, a las áreas de reparto, a los dotacionales públicos. Defiende a continuación que tampoco adolece la sentencia de incongruencia extra petita al no haber concedido nada que no hubiera sido reclamado. Al respecto de la infracción de la vulneración del artículo 14 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , esgrimida en el cuarto motivo de casación, opone que la sentencia de instancia deja claro que el artículo 39 de las Normas Urbanísticas impugnadas cuyo enunciado es "Objeto de los excedentes de aprovechamiento en suelo urbano", establece que con cargo a los excedentes de aprovechamiento de este suelo se obtendrán las dotaciones propias de la ordenación pormenorizada en suelo urbano, no incluidas en ámbito de gestión, sin que mencione, en ningún caso, que sea con cargo al 10% de aprovechamiento, por lo que habrá que acudir a los artículos 63 , 64 y 65 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana , con carácter subsidiario, para su obtención. Respecto a la previsión de obtención de elementos de la red primaria estructural de dotaciones públicas para el área de Benissa ciudad, establecida en el artículo 37 y 64 de las Normas Urbanísticas, significa que dicha opción está expresamente prevista en el artículo 62.1 b) de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana , y en cuanto al hecho de que los propietarios de suelo urbano no están obligados a sufragar la conexión e integración de la nueva urbanización con las redes de infraestructuras existentes, como reza en el artículo 63 de las Normas Urbanísticas, señala que no existe contradicción con la Ley Estatal , por cuanto el artículo 14, apartado e) de esta Ley establece la obligación de costear las obras de urbanización a los propietarios, al igual que lo preceptuado en los artículos 29 y 30 de la LRAU, que amparan lo establecido en el artículo 63 de las Normas Urbanísticas. Finalmente, por lo que hace a la infracción del artículo 9.2 de la Constitución y 6.1º de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , considera que la sentencia de instancia aplica la legislación en vigor constituida por la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana y por la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, siendo el propio artículo 6 de esta última el que remite a la legislación urbanística, de modo que son las Comunidades Autónomas las competentes para legislar sobre el procedimiento de planeamiento, con obligación de garantizar el principio de participación pública, garantía que se contiene en la regulación de la Legislación Valenciana y, en todo caso, de no entenderse así, habría de plantearse una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que es el único que puede conocer de la constitucionalidad de las normas.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, al haber esperado la Sala hasta formar criterio sobre el alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional expresado en su sentencia 187/2012, de 29 de octubre de 2012 , sobre la cláusula de prevalencia del Derecho estatal del artículo 149.3 de la Constitución , deliberación que finalizó el día 8 de mayo de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En la articulación del motivo primero se reprocha a la Sala de instancia, mediante su simple enunciado, que « no aborda en ningún Fundamento Jurídico, el sistema existente en el suelo urbano mediante el cuál solamente se atribuyen cargas a los propietarios, ni tampoco, la infracción del principio de equidistribución de cargas y beneficios », y se añade, como comentario, que « Se trata de unas cuestiones relevantes del recurso contencioso-administrativo, por lo que la Sentencia impugnada incurre en un vicio de incongruencia omisiva, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente citada ».

El motivo no puede ser acogido.

Dentro del fundamento jurídico primero de la demanda, en que se alegaba la vulneración del artículo 14 de la Ley 6/1998 , en relación con la Ley Valenciana 14/1998, se incluye un párrafo, con una construcción de muy dudosa técnica y de significado difícilmente comprensible, mencionando el principio de equidistribución, dentro de la recriminación al Plan recurrido de imponer obligaciones de cesión a los propietarios de suelo urbano consolidado. Para justificar esa proposición, de que el Plan impone indebidamente obligaciones de cesión a los propietarios del suelo urbano consolidado, indicaba la recurrente « estamos en absoluto ante un posible sistema de equidistribución de cargas y beneficios », sino ante un verdadero deber de cesión de aprovechamiento.

Aparte de la insuficiencia del argumento tal como viene concebido, la mención así realizada, en cualquier caso, no sería una cuestión a la que la sentencia tuviera que dar respuesta. Sucede que el primer requisito para apreciar la incongruencia omisiva, infractora del artículo. 24.1 de la Constitución , es que la cuestión de que se trate haya sido efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno ( STC 5/2001, de 15 de enero , FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; y 206/1998, de 26 de octubre , FJ 2).

Pudiera ser que la recurrente se refiera a la falta del tratamiento de la equidistribución, a que aludía en el fundamento tercero de la demanda. En éste afirmaba que el acuerdo impugnado era arbitrario, por falta de lógica y coherencia. Con dicho propósito, indicaba que del dictamen que se acompañaba a la demanda se desprendía que el proyecto de revisión del Plan General de Benissa no resulta conforme a derecho, por la falta de coherencia y de racionalidad, en una serie de aspectos, entre ellos el principio de justa distribución de cargas y beneficios en el suelo urbanizable, lo que, siempre a su juicio, se producía en el suelo urbanizable, porque las áreas de reparto delimitadas presentaban diferencias de aprovechamiento, con lo que se incumplía tanto el artículo 62 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística como el artículo 5 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones .

Lo cierto es que la sentencia de instancia desmiente que se haya incurrido en arbitrariedad o en falta de coherencia o de lógica y, valorando la prueba pericial practicada en el proceso, declara que « tampoco se ha acreditado la infracción del principio de justa distribución de cargas y beneficios » así como que « la parte demandante no ha acreditado que los extremos enumerados en el documentado informe pericial incurran en arbitrariedad o carezcan de motivación ».

Menos aún puede reprocharse a la sentencia no haberse pronunciado « acerca del sistema existente en el suelo urbano mediante el cual solamente se atribuyen cargas a los propietarios ».

Aparte de lo defectuoso del reproche, pues lo indicado vendría a suponer que los propietarios del suelo urbano carecen de derechos, la sentencia no aprecia la vulneración del artículo 14 de la Ley 6/98 en relación con la Ley (autonómica) 14/97, para lo cual analiza el artículo 39 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, del que, según la recurrente, resultaba la obligación de ceder terreno, cuando en este tipo de suelo el aprovechamiento apropiable es del 100%.

Al respecto, señala la sentencia de instancia que examinado el contenido de dicho precepto, y según alega de contrario la representación procesal de la Generalidad Valenciana, el artículo 39 de las citadas normas que regula "los excedentes de aprovechamiento en suelo urbano" dice que, con "cargo a los excedentes de aprovechamiento de este suelo se obtendrán las dotaciones propias de la ordenación pormenorizada en suelo urbano no incluidas en ámbito de gestión" ; pero no dice que éstas sean con cargo al 10% de aprovechamiento, de modo para su obtención y con carácter subsidiario habrá que estar a lo establecido en los artículos 63 , 64 y 65 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística , como establecen los artículos 62 a 67 de las Normas Urbanísticas del Plan impugnado. A lo anterior añade lo siguiente « A mayor abundamiento, cabe recordar que la cesión del 10% sólo se refiere al suelo urbanizable y no al suelo urbano en el que no hay cesión de suelo porque ésta ya se ha realizado en el proceso de urbanización y de transformación del suelo (urbanizable) en urbano. Por último, el art. 50.2 de las Normas urbanísticas que encabeza el Título 7 y establece el Régimen del Suelo Urbano, dice que "el régimen urbanístico aplicable es el que se expresa en la documentación del presente Plan General". Corresponde a los titulares del suelo un aprovechamiento urbanístico equivalente al 100% del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se incluya ».

En el motivo segundo, que ha de correr igual suerte que el anterior, se aduce que la sentencia de instancia incurre en incongruencia expansiva o por exceso, al argumentar sobre cuestiones no invocadas.

La sentencia dictada por la Sala de Valencia contiene un extenso fundamento jurídico, el sexto, compuesto por la transcripción íntegra de los fundamentos jurídicos tercero al séptimo de nuestra sentencia de 5 de octubre de 2005 (recurso de casación 5117/2002 ), sobre la innecesariedad de notificar personalmente la aprobación definitiva de los planes generales y el régimen de publicidad aplicable, a los efectos del cómputo de plazos para su impugnación jurisdiccional y la eventual inadmisibilidad del recurso. De otro lado, la segunda parte del fundamento jurídico quinto contiene una digresión de carácter general sobre la nulidad de pleno derecho.

Ciertamente, esos excursos y la composición de la sentencia a través de extensas reproducciones textuales, estaba por completo de sobra, y sobre todo porque los contenidos no guardan relación con los temas suscitados.

Sucede, con todo, que esa falta de relación o de coherencia con el thema decidenci no constituye un expediente de ingruencia por exceso en el sentido técnico jurídico. Se produce la incongruencia ultra petita por exceso, cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita , cuando el fallo cambia lo pedido. Otra modalidad de incongruencia se predica respecto de los supuestos " en los que,por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta ".

Es obvio, pese a las digresiones prolijas incluidas en la sentencia, que en ella no se ha dado más de lo pedido ni tampoco algo distinto, y aunque incluya razonamientos sobre aspectos ajenos al debate, con los que iniciaba un camino equivocado que le podría hacer incurrir en incongruencia, pero ésta finalmente no se produjo y no puede apreciarse porque al mismo tiempo ha dado respuesta, en otros fundamentos distintos, al debate efectivamente planteado. No es suficiente, pues, para apreciar la incongruencia por error la incorporación de razonamientos que no interesaban al hilo discursivo, al requerirse simultáneamente, para apreciar la infracción denunciada, que se hubiera omitido el examen de las cuestiones suscitadas, que es lo que aquí no ha ocurrido.

Abordaremos a continuación el examen de la denuncia de la infracción del artículo 14.1º de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , alegada en el motivo tercero. Sostiene la recurrente que se ha producido la vulneración del régimen de deberes de los propietarios del suelo urbano consolidado porque el Plan General de Ordenación Urbana de Benissa impone a los propietarios de suelo urbano consolidado una serie de cesiones de aprovechamiento que no les corresponde realizar. Concreta esa infracción, en primer lugar, en la previsión del artículo 39 de las normas urbanísticas del Plan General recurrido. Esta norma tiene el siguiente contenido:

Con cargo a los excedentes de aprovechamiento de este suelo se obtendrán las dotaciones propias de la ordenación pormenorizada en suelo urbano, no incluidas en ámbito de gestión.

Dichos excedentes de aprovechamiento también podrá destinarlos la Administración Municipal a la obtención de otros suelo con intereses y prioridades municipales de carácter dotacional o para el patrimonio municipal del suelo, como creación de plazas de aparcamiento, adquisición de suelo no urbanizable de especial protección, etc.

.

De esa previsión, a juicio de la recurrente, resulta la obligación de cesión de aprovechamientos para los titulares de terreno urbano sin tener en cuenta que éste se encuentre (o no) en zonas consolidadas por la urbanización, vulnerando con ello la condición general del derecho de propiedad urbana prevista en el artículo 14 de la Ley 6/1998 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , del que resulta que la obligación de cesión sólo corresponde a los propietarios de los "terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización consolidada", y recuerda que este precepto contiene una de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de trato en el ejercicio del derecho de propiedad, de competencia exclusiva del Estado.

El precepto de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana, al que se refiere la asociación recurrente, no impone propiamente obligación de cesión de aprovechamientos, sino que plasma una de las consecuencias derivadas de la utilización de las técnicas de delimitación de áreas de reparto y de fijación de aprovechamiento tipo en suelo urbano que, como se recordará, están al servicio de la equitativa distribución de beneficios y cargas. En el régimen del Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 1/1992), trasunto de la cual es la regulación contenida en la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana, entre las finalidades perseguidas a través de la delimitación de las áreas de reparto y la fijación del aprovechamiento tipo se encuentra la de obtener los terrenos destinados a usos dotacionales públicos. En el caso del suelo urbano, el aprovechamiento tipo en el suelo urbano -según la regulación de la Ley Estatal 8/90, anulada luego por razones competenciales- consistía en el cociente que resultaba de dividir el aprovechamiento lucrativo total del área, por su superficie total, excluidos (únicamente) los terrenos afectos a dotaciones públicas ya existentes (con inclusión por tanto de las dotaciones a obtener).

A partir de esa técnica, a los propietarios de cada área de reparto se atribuía una edificabilidad unitaria ponderada (el aprovechamiento tipo), con independencia de los aprovechamientos reales materializables sobre cada parcela y, al mismo tiempo, al haber operado en el divisor o denominador con la superficie de los terrenos reservados a dotaciones (excluidas las ya existentes), en el cómputo total del área resultarán unos excedentes de aprovechamiento, o diferencia entre el aprovechamiento objetivo y real, que se pueden materializar sobre la parcela y el aprovechamiento subjetivo que corresponde al propietario. La exclusión de las dotaciones existentes en la operación se explicaba, precisamente, por la finalidad del aprovechamiento tipo de obtener los terrenos destinados a usos y dotaciones púbicos ya existentes, por lo que no tendría sentido computar la superficie de las ya existentes. Este sistema, que resultaba del contenido en la Ley Estatal (de la Ley 8/90 pasó al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992), anulado en estos aspectos por la STC 61/97 , pasó a la Ley (autonómica) 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana, durante cuya vigencia se redactó el Plan recurrido y de ahí las menciones a los excesos de aprovechamiento.

Con estas explicaciones, y al margen de que el planteamiento del motivo es insuficiente e incompleto, no se trata de que el Plan prevea cesiones de aprovechamientos urbanísticos en suelo consolidado por la edificación, en cuyo caso podría apreciarse contradicción con el artículo 14.1 Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , de acuerdo con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 164/2001 y 54/2002 . Conforme a dicha norma, los propietarios de suelo urbano "consolidado" no soportan (a diferencia de los propietarios de suelo urbano "no consolidado") deberes de cesión de aprovechamiento urbanístico. En ese sentido, debe reiterarse que, según el artículo 50.2 de las Normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, a los propietarios del suelo urbano les « corresponde un aprovechamiento urbanístico equivalente al 100% del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se incluya ».

Sin embargo, no queda limitada la denuncia de la vulneración del régimen de deberes a la previsión contenida en el artículo 39 de las Normas Urbanísticas del Plan. La recurrente insiste en esa idea en otros aspectos del Plan.

Así, en su opinión, para la determinación del cálculo del aprovechamiento tipo «en suelo urbano no consolidado» se establece una "cesión del 5% del aprovechamiento objetivo total del área de reparto y su superficie total", con infracción, nuevamente según su opinión, del artículo 14,1° de la Ley 6/1998 , que establece que los propietarios de esta clase de suelo sólo deberán " completar la urbanización ".

De inmediato se advierte que en la misma formulación se ha incurrido en un evidente error, al confundir las categorías primarias en que se subdivide el suelo urbano y a los que no corresponde el mismo régimen de obligaciones. Como deja escrito el propio recurrente en su enunciado, en este caso se trata de suelo urbano «no consolidado», de manera que no resultaría aplicable en ningún caso el artículo 14.1º de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , citado como infringido, porque que se refiere al suelo con urbanización consolidada, sino el número 2º, aplicables a la situación de no consolidación.

Para terminar sus quejas al respecto de la vulneración del artículo 14.1º de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , al final del motivo que examinamos, se añaden una serie de consideraciones sobre el coeficiente corrector, a que se refieren los artículos 63.2.a ) y 64 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana y que, en opinión de la recurrente, vuelve a poner de manifiesto la contradicción con el régimen derivado del artículo 14 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones para la determinación de deberes exigibles a los propietarios de suelo urbano no consolidado.

Esta alegación, al igual que las anteriores, es fruto de la confusión de las nociones y la más que dudosa técnica con la que opera la recurrente.

Para los supuestos de delimitación implícita del área de reparto en suelo urbano (establecida por aplicación del artículo 63.2 a de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística valenciana), en que ha de entenderse que cada solar o, en su caso, cada parcela de destino privado, constituye un área de reparto, el artículo 63.4 de la Ley valenciana, tantas veces citada, habilita al Plan para que pueda disponer que el aprovechamiento objetivo total se calcule aplicando a la edificabilidad, objetivamente materializable, sobre cada parcela un coeficiente reductor, igual o menor que la unidad. Pero el artículo 59.2 de las Normas Urbanísticas del Plan, que sería el comprensivo de la infracción, para las áreas de reparto en suelo urbano conformadas por cada solar, establece que « el aprovechamiento subjetivo que corresponde a cada solar es el resultado de aplicarle el índice de edificabilidad neta ». De manera que no se ha hecho uso de la posibilidad de fijar el coeficiente corrector a que se refiere la recurrente, lo que invalida por completo su afirmación.

Así, pues, cuanto hemos razonado conduce a desestimar el motivo tercero del recurso de casación.

Se insiste en la vulneración del artículo 14 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones en el cuarto motivo del recurso de casación, aunque ahora se amplía la denuncia al número 2 de dicho precepto, esto es, al que se ocupa de los deberes de los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización. Se produce la infracción de este precepto, a juicio de la asociación actora, porque el artículo 63 de las Normas del Plan de Benissa impone a los propietarios del suelo urbano no consolidado la obligación de ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación y refuerzo de dichos sistemas, cuando dicha obligación solo sería exigible a los propietarios de suelo urbanizable.

El motivo no puede prosperar.

El artículo 63 de las Normas Urbanísticas, que lleva el epígrafe «Condiciones para el desarrollo de las actuaciones integradas», dispone que las condiciones de integración y conexión son las establecidas en las fichas de gestión de cada una de dichas Actuaciones Integradas, que conforman el Anexo nº4 de las Normas.

La recurrente no considera necesario adentrarse mínimamente en el contenido o detalle de esas eventuales obligaciones de conexión e integración, sino que se limita a asegurar que sólo pueden imponerse a los propietarios del suelo urbanizable, tal como resulta del artículo 18.3 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , y no a los propietarios de suelo urbano no consolidado.

Pues bien, entre las obligaciones de los propietarios de suelo urbano sin urbanización consolidada, en el régimen de la Ley 6/1998 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, bajo cuya vigencia se produjo la aprobación del Plan de Benissa, se encuentra la de costear y, en su caso, ejecutar la urbanización (artículo 14.2.c), mientras que para los propietarios de suelo urbanizable, en el artículo 18.3 se contempla adicionalmente la de «costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades de uso que ésta genere, de conformidad con los requisitos y condiciones que establezca el planeamiento general». En una suerte de paréntesis cabe notar que en el régimen urbanístico vigente (Texto Rundido de la Ley del Suelo, Real Decreto Legislativo 2/2008), entre los deberes legales que se imponen en las actuaciones de transformación urbanística (ertículo 16.1 c) está el de costear y, en su caso, ejecutar las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, entre las que se incluyen tanto las infraestructuras de "conexión" con las redes generales de servicio como los sistemas generales. En cualquier caso, lo que se nos propone en el motivo es un puro ejercicio teórico y por ello no puede ser acogido, pues la recurrente no detalla cuáles de las obras a cargo de las unidades de ejecución en suelo urbano que puedan rebasar las obligaciones atribuidas a los propietarios de esa categoría de suelo, y hasta es difícilmente comprensible que quien ejercita la acción pública ataque, por considerarlas excesivas, determinadas obligaciones de urbanización a cargo de la promoción, con la consecuencia correlativa de que, en caso de acogida de su tesis, entonces deberían ser satisfechas por el Ayuntamiento. Con todo, no es ocioso recordar que el artículo 122 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Real Decreto 1346/1976) entre los costes de urbanización incluía los previstos en los planes que « sean de interés para el sector o área de actuación » y el artículo 63.3 del Reglamento de Planeamiento , si bien referido a los Planes Parciales, precisaba que las obras de urbanización de interés para el sector o área de actuación, enunciadas en el artículo 122 de la Ley del Suelo , eran a cargo de los propietarios del sector o área de actuación.

En el motivo quinto del recurso se suscita la polémica acerca de la necesidad de sometimiento a nueva información pública en el supuesto de introducción de modificaciones sustanciales, alegando la prevalencia de la norma estatal básica ( artículo 6.1 de la Ley 6/1998 ) sobre la autonómica (artículo 38.2 a de la Ley autonómica 6/1994), que la exonera, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones. Sobre dicha cuestión, aplicada a supuestos de planes de ordenación de la Comunidad Autónoma de Canarias, nos hemos pronunciado en algunas ocasiones, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 7459 de 2004 , cuya doctrina hemos repetido posteriormente. A esta doctrina pertenecen los siguientes pasajes, que vamos a reproducir, de la Sentencia de fecha 28 de junio de 2012 (recurso de casación número 3013/2010 ):

"Hemos de precisar, en primer lugar, que la competencia que con carácter exclusivo tiene la Comunidad Autónoma Valenciana ---al igual que las demás CCAA---- en materia, por lo que aquí importa, de "urbanismo", en virtud de su Estatuto de Autonomía, no supone un desapoderamiento del Estado para el ejercicio de competencias que la propia Constitución le atribuye, también con carácter exclusivo, en el artículo 149.1 de la Constitución Española , que inciden en el urbanismo, y así resulta de lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC 61/1997, de 20 de marzo , que anuló los preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que se mencionan en el fallo de la misma.

De esa STC no resulta ---frente a lo que se alega por la Generalidad recurrente--- que el procedimiento para la elaboración de los instrumentos de planeamiento urbanístico sea una competencia "exclusiva" de esa Comunidad Autónoma, pues en ella se señala ---FJ B).6.b)--- que "El orden constitucional de distribución de competencias ha diseccionado ciertamente la concepción amplia del urbanismo que descansaba en la legislación anterior a la Constitución de 1978, pues no es posible desconocer, como se ha dicho, que junto a la atribución de la competencia urbanística a las Comunidades Autónomas, el art. 149.1 CE reconoce al Estado la competencia, también exclusiva, sobre las condiciones básicas de ejercicio de los derechos constitucionales o la legislación sobre expropiación forzosa, o el sistema de responsabilidad o el procedimiento administrativo común, por citar algunos de los instrumentos de los que el urbanismo, con esa u otra nomenclatura, suele hacer uso".

Por ello, se añade en la misma STC ---y en el mismo Fundamento Jurídico--- "(...) que la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquellas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística (establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa)...".

En este sentido, en la STC 164/2001, de 11 de julio ---que resolvió los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones ( LRSV)---, se señala (FJ 11), en relación con el artículo 6.1 impugnado, que "(...) tanto el mandato de participación pública como los derechos informativos (de acceso y prestacional) son reconducibles a la competencia estatal sobre bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común ( art. 149.1.18 CE ), sin simultánea invasión de las competencias urbanísticas autonómicas. Tres argumentos llevan a esta conclusión. En primer lugar, el carácter eminentemente sectorial del art. 6 LRSV no sirve, por sí, para cuestionar la competencia estatal. En segundo lugar, los dos párrafos del art. 6 LRSV regulan las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones públicas, ámbito de regulación donde la competencia básica del Estado es incuestionable ( STC 50/1999, de 6 de abril , FJ 3). Y por último, el carácter eminentemente abstracto del art. 6 LRSV ni impone técnica urbanística alguna a las Comunidades Autónomas ni predetermina un único modelo de participación e información ciudadanas". (FJ 4)»

A la vista de las declaraciones de la sentencia del Tribunal Constitucional 187/2012, de 29 de octubre , nos planteamos la posibilidad de revisar nuestra doctrina. Esa sentencia del Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo solicitado por la Generalidad de Cataluña porque en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2009 (recurso de casación 5988/2005), sin el previo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, consideramos inaplicable la Disposición Transitoria Cuarta, apartado sexto, de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , de modificación de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña. El Tribunal Constitucional anula nuestra sentencia indicada con el argumento principal de que este Tribunal Supremo, para dirimir los conflictos o contradicciones que puedan producirse entre la legislación estatal y la de las Comunidades Autónomas, no puede inaplicar una ley autonómica por contradicción con la Ley Estatal, de acuerdo con la cláusula de prevalencia contemplada en el artículo 149.3 de la Constitución , sino que, para esos supuestos, ha de acudirse al Tribunal Constitucional planteando la cuestión de inconstitucional prevista en los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

Esta Sala, como no podía ser de otro modo, siendo respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha matizado sus razonamientos en los términos expresados en el auto de 30 de abril de 2013, al resolver el incidente de nulidad de actuaciones deducido en recurso de casación 3013 de 2010, en el que se insta la nulidad de nuestra sentencia de 28 de junio de 2.012 .

En dicho auto, cuya argumentación vamos a reiterar, hicimos repaso sobre la doctrina relativa al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad contenida en las sentencias 163/1995, de 8 de noviembre ; 173/2002, de 9 de octubre ; 58/2004, de 19 de abril ; 66/2011, de 16 de mayo y 187/2012, de 29 de octubre . En el Fundamento Jurídico 7 de esta última el Tribunal Constitucional declara que "la Sentencia impugnada realizó un juicio previo de selección de la norma jurídica aplicable al caso de autos que, de acuerdo con la doctrina constitucional, corresponde realizar al órgano judicial como cuestión de legalidad ordinaria" . Esto es, no parece plantearse reparo sobre la operación, genuinamente jurisdiccional, de seleccionar la norma aplicable (la relevante); en aquél caso cuando procedió a aplicar el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y no la Disposición Transitoria Cuarta, apartado sexto, de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2002, de 14 de marzo , de Urbanismo, en la redacción dada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre.

Así lo confirma la propia Sentencia del Tribunal Constitucional cuando añade que "forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ellas de los hechos ... ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo, FJ 5 ; 173/2002, de 9 de octubre, FJ 10 ; y 58/2004, de 19 de abril , FJ 14). En consecuencia, ninguna tacha de constitucionalidad podría merecer la determinación de la norma aplicable al caso por el juez ordinario ..." .

No obstante, recordada tal doctrina, el otorgamiento del amparo se va a fundamentar ---en concreto--- en los "efectos que esa operación tiene en el caso de autos"; efectos, que son analizados a continuación, insistiéndose en que, son solo los efectos producidos en el "caso concreto" los que obligan al otorgamiento del amparo, como consecuencia de haberse procedido por el Tribunal Supremo, se insiste, en este caso concreto, a "la selección de la norma jurídica aplicable al caso de autos, es decir, el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

Partiendo de lo anterior, en el fundamento jurídico sexto de nuestro Auto de 30 de abril de 2013 (incidente de nulidad de actuaciones del recurso de casación 3013/2010 ), hemos realizado las siguientes declaraciones plenamente trasladables al caso que ahora nos ocupa:

SEXTO .- [...]

Pues bien, en el supuesto de autos, cuando hemos procedido a la selección de la norma estatal determinante de la nulidad del planeamiento impugnado, hemos seleccionado una norma estatal básica perteneciente al "procedimiento administrativo común" (149.1.18 de la CE), que, además, cuenta con el respaldo del artículo 105 del mismo texto constitucional. No se trata, pues, solo, de seleccionar una norma estatal desplazando la autonómica, sino de aplicar directamente el precepto constitucional de referencia.

Por ello, entendemos que, en el supuesto de autos, inaplicado el aludido precepto autonómico ---como lo inaplicó previamente la Sala de instancia--- hemos realizado la única interpretación posible del mismo acorde con la Constitución y con el resto de los preceptos del ordenamiento jurídico relativos a la audiencia de los interesado en el procedimiento administrativo, y, en consecuencia, hemos llevado a cabo, por tanto, una auténtica interpretación sistemática e integradora en el sentido ya expuesto en los fundamentos jurídicos de las sentencias, ajustada al artículo 5.3 de la LOPJ , y, en modo alguno vulneradora de los derechos fundamentales invocados por la recurrente

.

En fin, al seleccionar la norma aplicable al caso, sin incluir ningún juicio de eventual [in] constitucionalidad de normas autonómicas, no excedemos nuestro cometido. En este caso, al igual que el asunto que resolvimos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2008 -recurso de casación 7459/2004 - procede acoger este quinto motivo por las mismas razones expresadas en el fundamento jurídico quinto de ésta última sentencia, cuyo tenor es como sigue:

"QUINTO.- Precisamente porque el derecho recogido en el artículo 105.a/ de la Constitución es un derecho de configuración legal ---en esto compartimos el criterio de la Sala de instancia---, hemos de acudir a la regulación que del mismo hayan hecho el legislador estatal y autonómico en el ejercicio de sus respectivas competencias. Y en el ámbito al que se refiere la presente controversia, referido al procedimiento de elaboración de un Plan General de Ordenación Urbana, es referencia normativa obligada el artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , sobre régimen del suelo y valoraciones, por ser este precepto ---según determina la disposición final primera de la propia Ley 6/1998 --- una norma básica dictada en el ejercicio de competencias reservadas al legislador general en el artículo 149.1.1 ª, 13 ª, 18 ª y 23ª de la Constitución .

Por tanto, es de observancia ineludible la determinación contenida en esa norma básica en la que se dispone que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión. Este precepto tiene sus raíces en la regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en los artículos 128 , 130 , 131 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, que, en lo que aquí interesa, establecen que el documento aprobado inicialmente debe ser sometido a información pública, y que ese trámite de información pública debe reiterarse después de la aprobación provisional cuando en ésta se introduzcan modificaciones sustanciales con relación al documento inicialmente aprobado ( artículo 130 del Reglamento de Planeamiento citado). Con esos antecedentes, aun admitiendo que la formulación del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 deja margen para que la participación pública se garantice por diversas vías, parece claro que no se observa la letra ni el espíritu de esa norma básica, y, en definitiva, que no se garantiza la participación pública en el proceso de planeamiento, cuando la legislación urbanística establece una regulación del procedimiento a seguir que excluye la segunda información pública aun cuando el documento aprobado inicialmente haya sufrido modificaciones sustanciales, y, además, sólo requiere la comunicación de tales modificaciones a los interesados personados en las actuaciones, lo que deja sin conocer las modificaciones acogidas durante la tramitación a todos los afectados que no estuviesen personados en el procedimiento (que quizá no se personaron, ni formularon alegaciones, porque estaban conformes con el documento aprobado inicialmente).

Ya hemos señalado que, dada la formulación abierta del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , la legislación urbanística cuenta con un cierto margen para determinar la forma concreta de garantizar la participación pública en el proceso de planeamiento; pero cuando, como aquí sucede, el ordenamiento autonómico no ofrece ningún cauce para que aquel mandato de la norma básica encuentre efectiva realización, resulta procedente aplicar aquella formula en la que ese mandato ha encontrado su tradicional plasmación en nuestro ordenamiento y que consiste en la realización de una nueva información pública cuando durante la tramitación del planeamiento se han introducido modificaciones sustanciales".

(...) En definitiva, el respeto al plural y complejo sistema de fuentes de producción normativa característico de la ordenación territorial del Estado establecida en el Título VIII de la Constitución no puede hacer olvidar aquellos principios y postulados, igualmente recogidos en el texto constitucional, tendentes a propiciar una interpretación vertebradora e integrada del ordenamiento jurídico. Y entre esos postulados destaca el recogido en el artículo 149.3 de la Constitución que se invoca en las sentencias antes citadas, del que se deriva la conclusión de que cuando no es posible una interpretación de la norma autonómica que la haga conciliable con la legislación básica, la resolución de la controversia debe basarse en la aplicación de esta última en tanto que norma básica dictada por el legislador estatal en ejercicio de competencias exclusivas».

Y como declaramos en la sntencia de 28 de junio de 2012 (recurso de casación 3013/2010), aue no se establezca en el artículo 6.1 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones un único modelo de participación, no comporta que la participación pública en el planeamiento urbanístico pueda ser excluida. La información pública en ese tipo de planeamiento no es un mero trámite en el procedimiento de su elaboración, sino un trámite esencial por la especial incidencia que tienen los planes urbanísticos en la vida de los ciudadanos, máxime cuando se produce, como aquí sucede, la aprobación de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana . Se vulnera, por ello, el derecho a la participación pública en el planeamiento urbanístico, que resulta del mencionado artículo 6.1 LRSV ---y que, obviamente ha de ser efectiva---, si se aprueba el instrumento de planeamiento sin el correspondiente trámite de información pública, y también cuando se han introducido, sin ese trámite, modificaciones sustanciales en el planeamiento aprobado.».

La estimación del quinto motivo de casación y la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto con anulación de la sentencia recurrida, conlleva nuestro deber, según lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción , de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Atendiendo a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Recurso de Alzada deducido frente a la Resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 14 de abril de 2003, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, y contra el Acuerdo del Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial de 2 de octubre de 2003, que ordena la publicación de la aprobación definitiva del referido Plan General (BOP de Alicante número 262 de 14 de noviembre de 2003), con anulación de dichos acuerdos así como del instrumento aprobado por no ser aquéllos y éste conformes al ordenamiento jurídico, y, por consiguiente, si la Administración Urbanística decidiera sustanciar el procedimiento para la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, deberá reponerse dicho procedimiento administrativo al momento inmediatamente posterior al acuerdo de su aprobación provisional, para su sometimiento a un nuevo trámite de información pública a la vista de las modificaciones sustanciales introducidas con relación al documento aprobado inicialmente, según lo establecido concordadamente en los artículos 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 68.1 b ), 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

La declaración de haber lugar al recurso de casación comporta que no debamos formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes por no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 y 107.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Mi disentimiento de la sentencia se limita a lo razonado en fundamento de derecho quinto, al analizar el motivo quinto de casación, cuando se declara la prevalencia de la norma básica ( artículo 6.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y de Valoraciones ) sobre la norma autonómica artículo 38.2.A de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística cuya aplicación se margina. Considero, a diferencia de lo que concluye la sentencia, que este motivo quinto debió de ser desestimado.

Las razones de mi desacuerdo ya fueron expresadas en sendos votos particulares a las sentencias anteriores de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación nº 7459/2004 ) y de 28 de junio de 2012 (recurso de casación nº 3013/2010 ) que versaban sobre idéntica cuestión. Comoquiera que el propio fundamento quinto, del que disiento, se fundamenta en la cita y transcripción de dichas sentencias, debo ahora reiterar lo que entonces señalé en los citados votos particulares.

I.- Contenido de la sentencia recurrida y de la sentencia de la que disiento

La sentencia que se recurre en casación , aplicando la doctrina expuesta en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación nº 7459/2004 ), respecto de la cual ya expresé mi discrepancia, considera que el artículo 38.2.A de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, de aplicación decisiva para la resolución del recurso, no puede ser aplicada porque se opone a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones , que es norma de carácter básico, ex disposición final única de dicha ley.

La sentencia de la que disiento declara no haber lugar al recurso de casación y alcanza la conclusión de que los órganos jurisdiccionales pueden contrastar la adecuación entre la norma básica -- artículo 6.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones --, y la norma autonómica de desarrollo --el citado artículo 38.2.A de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística en Valencia--. Y si estiman, como consideran en este caso, que entre ambas hay una incompatibilidad normativa, el pleito puede resolverse dejando de aplicar una norma con rango de ley --la ley autonómica valenciana-- y aplicar directamente la norma básica, integrando el contenido de esta última de manera coincidente con la regulación que sobre la información pública establecía el TR de la Ley del Suelo de 1976 y el Reglamento de Planeamiento de 1978.

II.- Los límites de la función jurisdiccional

1.- La conclusión de la sentencia mayoritaria es, por tanto, que se puede dejar de aplicar una norma con rango de ley (autonómica), de cuya validez depende el fallo de la sentencia, por considerar que la misma se opone a lo dispuesto en una norma básica (estatal).

Mi disconformidad en este punto es absoluta, porque los jueces y tribunales no pueden dejar de aplicar una norma con rango de ley de cuya validez depende el fallo de la sentencia, pues para tales casos nuestro ordenamiento jurídico prevé la cuestión de inconstitucionalidad, ex artículo 163 de la CE , que debió ser planteada por la Sala de instancia si albergaba dudas sobre la constitucionalidad de la ley autonómica.

Sabido es que los jueces y tribunales pueden dejar de aplicar una norma contraria a la Constitución, la Ley o el principio de jerarquía normativa, únicamente cuando se trata de normas reglamentarias ( artículo 6 LOPJ ), pero cuando se trata de normas con rango de Ley , después de agotar la interpretación conforme a la CE, sólo cabe plantear cuestión ( artículo 5.2 y 5.3 LOPJ ) ante el Tribunal Constitucional.

Parece necesario recordar al respecto que la duda de constitucionalidad puede suscitarse tanto por considerar que la Ley se opone o bien directamente a la Constitución (1), o bien al denominado bloque de constitucionalidad (2), o bien cuando aparece la intermediación de una ley básica por considerar que entre ésta y la ley autonómica existe una contradicción o incompatibilidad (3). Y su resolución, en estos tres casos, corresponde, en régimen de monopolio, al Tribunal Constitucional.

Quiere ello decir que cuando el artículo 153.a) de la CE se refiere al control de la constitucionalidad de las leyes que ejerce el Tribunal Constitucional, comprende también los casos en los que, como consecuencia de la configuración constitucional de la distribución de competencias normativas de los artículos 148 y 149 de la CE , dicho control de constitucionalidad se plantea respecto de las " leyes que, dentro del marco constitucional , se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas " ( artículo 28.1 de la LOTC ). En definitiva, no pueden entenderse los contornos de las relaciones entre ley estatal básica y ley autonómica si no es partiendo del diseño constitucional de competencias.

Considero, en definitiva, que la sentencia de la que discrepo abre una fisura en el sistema concentrado del control de la constitucionalidad de las leyes, porque cualquier juez o tribunal --la posición del Tribunal Supremo a estos efectos es idéntica a la de cualquier órgano jurisdiccional-- podría considerar que una ley autonómica vulnera una ley básica, del mismo modo que también podría considerar que la legislación básica ha invadido las competencias que corresponden en exclusiva a las Comunidades Autónomas, como el urbanismo, abocando a un sistema disperso o difuso de control de constitucionalidad, que encuentra un reparo esencial insalvable: que no es el previsto en la Constitución.

2.- La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en el sentido que acabo de exponer, desde la STC 163/1995, de 8 de noviembre , al señalar que la operación jurídica de contraste entre la Ley básica y la Ley autonómica, cuando existen dudas sobre la contradicción o incompatibilidad entre ambas, ha de ser resuelta, en exclusiva, por el Tribunal Constitucional y no por los órganos jurisdiccionales.

El Tribunal Constitucional, en el fundamento cuarto de la indicada sentencia 163/1995 , al resolver la duda competencial suscitada por la Sala que planteó la cuestión, señala que corresponde a dicho Tribunal Constitucional la resolución de tal confrontación entre la ley básica y la ley autonómica, y ello por las razones que seguidamente resumo. En primer lugar, porque ello afecta a la distribución de competencias constitucionalmente establecida. En segundo lugar, porque tal contraste abarca el examen de la constitucionalidad tanto de la ley autonómica como de la ley básica para determinar cual de las dos es la transgresora del orden competencial. En tercer lugar, en fin, porque la inconstitucionalidad de la ley puede ser mediata o indirecta al derivar de la mediación de una Ley de carácter básico.

Por lo que se concluye, en el fundamento cuarto de la citada STC 163/11995, que « las leyes básicas, en la medida en que vienen a fijar el alcance preciso del ámbito en el que las Comunidades Autónomas pueden ejercitar legítimamente sus competencias, operan como canon de constitucionalidad de las Leyes autonómicas ». Lo que lleva al Tribunal Constitucional a examinar, en virtud de lo dispuesto en los artículos 163 y 153.a) de la CE , la cuestión de inconstitucionalidad que se le planteaba, en ese supuesto, sobre la Ley andaluza 2/1989, de Espacios Naturales Protegidos, en relación con lo dispuestos en la Ley 4/1989, de Conservación de Espacios Naturales.

3.- La cuestión de inconstitucionalidad debería, pues, haber sido planteada por la Sala de instancia. No obstante, interesa destacar que esta Sala Tercera también podría haber planteado tal prejudicialidad constitucional en casación, pues así se ha hecho otras veces. Es el caso, v.gr., de la cuestión de inconstitucionalidad, planteada en un recurso de casación, sobre una ley autonómica, como es el caso resuelto por la STC 364/2006 , sobre la Ley madrileña 9/1995.

III.- La comparación entre la legislación básica ( artículo 6.1 de la Ley 6/1998 ) y la ley autonómica ( artículo 38.2 de la Ley Valenciana 6/1994 ) no revela ninguna colisión o confrontación

Además de lo expuesto hasta ahora, considero que no hay contradicción entre la ley básica y la ley autonómica.

Merece la pena transcribir el contenido de ambos preceptos, para tener presente lo que dicen una y otra ley sobre la necesidad, o no, de reiterar el trámite de información pública cuando se han introducido modificaciones sustanciales en el procedimiento de elaboración de planes de urbanismo.

El artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , dispone que « la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión (...)».

El artículo 38.2 de la Ley Valenciana 6/1994 , dispone que « El órgano competente de la Administración que promueva o supervise la redacción del plan, concluida ésta, lo someterá simultáneamente a: A) Información pública por un período mínimo de un mes (...) No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones ».

No considero que entre ambas normas exista una contradicción o incompatibilidad merecedora del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pero, si así fuese, debió, como antes señalé, haberse suscitado la cuestión ante el Tribunal Constitucional.

Ciertamente las Comunidades Autónomas tiene competencia exclusiva en materia de urbanismo y ordenación del territorio ( artículo 148.1.3ª de la CE ), y qué duda cabe que el Estado ostenta otros títulos que le permiten influenciar o incidir sobre el urbanismo. Cómo señala la STC 61/1997, de 20 de marzo , los títulos estatales pueden afectar " puntualmente " al urbanismo.

Ahora bien, este enmarque del urbanismo por la incidencia que sobre el mismo producen otros títulos estatales, entre los que se encuentra, por lo que hace al caso, la competencia exclusiva sobre el procedimiento administrativo común ( artículo 149.1.18ª de la CE ), no puede extenderse hasta diseñar, de forma acabada, el procedimiento de elaboración de los planes de urbanismo, pues a ello se opone lo declarado por el Tribunal Constitucional en la citada STC 61/1997 , concretamente en los fundamentos jurídicos 26.a) y 35.

Al Estado en el ejercicio de tal competencia, sobre el procedimiento administrativo, le corresponde fijar las garantías comunes del administrado y sus elementos fundamentales, pero no realizar un modelo o tipo uniforme de procedimiento de elaboración de planes de urbanismo, que impida que las Comunidades Autónomas puedan, en el ejercicio de su competencia exclusiva, regular el procedimiento de elaboración de los planes.

Pues bien, esto es lo sucedido en este caso pues la Ley básica 6/1998 establece que la legislación urbanística garantizará laparticipación pública en los procesos de planeamiento (artículo 6.1), pero no determina, porque no le corresponde, si dicha participación se cumple, como hace la ley valenciana, con la previsión de un trámite de información pública, o si, como señala la sentencia de la que disiento, dicho trámite debe reiterarse en los casos que señala la propia sentencia, a pesar de la previsión expresa legal en contrario.

Precisamente ese carácter abstracto del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , propio de la legislación básica, lleva al Tribunal Constitucional a afirmar su conformidad con la Constitución. Así es, la STC 164/2001 (fundamento undécimo) al pronunciarse, precisamente, sobre la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 6/1998 declara, como una de las razones que avalan su constitucionalidad " el carácter eminentemente abstracto del artículo 6 LRSV ni impone técnica urbanística alguna a las Comunidades Autónomas ni predetermina un único modelo de participación e información ciudadanas ". Carácter abstracto que se desvanece tras la sentencia de la que disiento, pues ha pasado a ser, mediante la interpretación realizada, de carácter concreto y detallado. Con el detalle propio de una norma reglamentaria, coincidente con el Reglamento de Planeamiento de 1978.

Se ha creado, según mi modesto entender, una colisión entre normas que no se advierte, ni en su tenor literal ni en la finalidad llamada a cumplir, lo que solventa la Sala mediante la aplicación de la cláusula de prevalencia prevista en el artículo 149.3 de la CE , cuya aplicación al caso se aborda seguidamente.

IV .- La aplicación de la "cláusula de prevalencia" del artículo 149.3 de la CE

La cláusula de prevalencia del artículo 149.3 de la CE tampoco puede servir de fundamento para no aplicar la ley autonómica valenciana.

El Tribunal Constitucional expresamente ha desautorizado, en la antes citada STC 163/1995, de 8 de noviembre , la aplicación de la cláusula de prevalencia por los órganos jurisdiccionales, de modo que no pueden aplicar directamente la Ley básica y dejar de aplicar la Ley autonómica.

Señala la expresada STC 163/1995 , en el fundamento cuarto, que dicha cuestión afecta al propio " ámbito de jurisdicción" de jueces y tribunales y que las dudas que plantea el órgano judicial sobre su aplicación directa por los tribunales encuentra respuesta en la propia Constitución y en la jurisprudencia constitucional de la que " resulta una respuesta negativa a la facultad que la Sala ha considerado poder encontrar en el artículo 149.3 de la CE ".

Pero es que, además, no procede, en mi opinión, la aplicación de la prevalencia del artículo 149.3 de la CE , pues dicha regla de conflicto cuenta con unos presupuestos para su aplicación de los que se prescinde en este caso. Así es, su aplicación ha de ir precedida del examen de " materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución " que pueden corresponder a las Comunidades Autónomas, pero si no asumida la competencia en los Estatutos corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas " en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas ", cuyo concurso, de alguno de los dos presupuestos de aplicación, no se analiza en la sentencia.

La aplicación de esta regla de colisión del artículo 149.3 CE no puede hacerse, sin más, de unas materias a otras sin la previa disección de las competencias previstas en el bloque de constitucionalidad, la Constitución y los Estatutos de Autonomía, diferenciando según el titulo competencial invocado o el reparto de funciones dentro de cada materia, si estamos ante competencias exclusivas --como es el caso del urbanismo-- o compartidas y el sistema de atribución seguido, lo que nuevamente nos conduce a la intervención del Tribunal Constitucional, mediante la cuestión de inconstitucionalidad, cuando se trata de no aplicar, como en este caso, normas con rango de ley de cuya validez depende el fallo de la sentencia.

V.- La interpretación integradora

En fin, no puedo compartir que la sentencia recurrida ha realizado una interpretación integradora, como señala el fundamento quinto de la sentencia mayoritaria, para entender que dónde dice el artículo 38.2. A) de la Ley valenciana que " No será preceptivo reiterar este trámite (información pública) en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto" debe entenderse, mediante tal interpretación, que si no se reitera tal trámite se incurre en vicio de nulidad. Es tanto como señalar que cuando la ley se cumple se incurre en nulidad.

La integración no tiene espacio cuando se postulan interpretaciones antagónicas, opuestas e incompatibles. O es necesaria una nueva información pública tras la introducción de modificaciones sustanciales o no lo es. Y la Ley valenciana 6/1994 señala claramente que no lo es, por lo que una interpretación integradora no puede llevar a la conclusión contraria.

VI.- Conclusión

En consecuencia, la sentencia debió declarar haber lugar al recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida, y rectificar la doctrina sentada en nuestra anterior Sentencia de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación nº 7459/2004 ).

Y desestimar el recurso contencioso administrativo si consideraba que no se producía incompatibilidad entre la ley básica y la ley autonómica. En caso contrario, debió plantear cuestión de inconstitucionalidad del artículo 38.2.A de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística en Valencia

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Las consideraciones adicionales que se hacen en el fundamento quinto, del que discrepo, sobre la reciente STC 187/2012, de 29 de octubre , que estimó un recurso de amparo, tampoco pueden llevar a la estimación del citado motivo de casación quinto, por las razones que a continuación expreso.

En el caso examinado no existe ninguna contradicción ni confrontación, como he señalado en el apartado III de la consideración anterior primera, entre la norma estatal básica ( artículo 6.1 de la Ley 6/1998 ) y la norma autonómica urbanística ( artículo 38.2 de la Ley Valenciana 6/1994 ), al que me remito.

No estamos ante un supuesto de libre selección de la norma legal de aplicación, producido por una concurrencia de normas indistintamente aplicables, pues el ordenamiento jurídico tiene sus propios principios para determinar la norma concreta que ha de ser aplicada (que se refieren a la vigencia, eficacia, validez y a los principios de jerarquía y competencia, además de la prevalencia ya examinada en la consideración primera), sin que exista una suerte de opción discrecional del juzgador al respecto. Por lo que hace al caso, la Ley básica (artículo 6.1) recordemos que se limitaba a señalar que " la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión". Y el artículo 38.2 de la Ley autonómica diseña dicho procedimiento garantizando esa participación mediante la información pública.

En todo caso, si el órgano jurisdiccional consideraba que la norma autonómica infringía una norma estatal básica en lugar de elegir entre la aplicación de una y otra norma legal, debió plantear cuestión de inconstitucionalidad, como ya señaló el Tribunal Constitucional desde su STC 163/1995, de 8 de noviembre , al declarar que la operación jurídica de contraste entre la Ley básica y la Ley autonómica, cuando existen dudas sobre la contradicción o incompatibilidad entre ambas, ha de ser resuelta, en exclusiva, por el Tribunal Constitucional y no por los órganos jurisdiccionales. Desde luego, en mi modesta opinión, nunca la aplicación de la norma autonómica conforme con la Constitución puede concretarse, sin más, en su no aplicación al caso, por su pretendida oposición, según la tesis de la que disiento, con la norma estatal.

No se comprende, por lo demás, la referencia que se hace a que la sentencia del Tribunal Constitucional se refiera a un caso concreto , cuando estima un recurso de amparo, pues de modo similar a lo que sucede cuando los órganos jurisdiccionales dictamos sentencia, no estamos más que en el ejercicio de nuestra potestad jurisdiccional, ex artículo 117.3 de la CE , que se vincula con la función de determinar el Derecho en un caso concreto, respecto de determinadas personas y sobre determinadas actuaciones.

Lo anterior, sin embargo, no supone obstáculo alguno para la aplicación rigurosa del artículo 5.1 de la LOPJ , que tras señalar que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, que aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, añade que tal operación jurídica ha de hacerse " conforme a la interpretación que de los mismos resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos ".

Así hago constar mi discrepancia, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la LOPJ , suscribo el presente voto particular.

En Madrid, a trece de mayo de 2013

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, que como Secretaria, certifico.