STSJ Andalucía 990/2013, 18 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 990/2013 |
| Fecha | 18 Marzo 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 63/2008
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: JAEN NÚM. UNO
SENTENCIA NÚM. 990 DE 2.013
Iltma. Sra. Presidente:
D ª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmos . Sres. Magistrados
Dª Mª Luisa Martín Morales
D. José Pérez Gómez
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a dieciocho de marzo de dos mil trece. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 63/2008, dimanante de Procedimiento ordinario numero 340/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número Uno de Jaén.
En calidad de APELANTE consta la Procuradora Doña Mª Victoria Martín Hortelano en nombre y representación de Don Luis Antonio .
En calidad de APELADA la Junta de Andalucía, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.
El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 340/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Jaén, que tiene por objeto la resolución de 19-12-2005 dictada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud en Jaén el 25-10-2005 que acordaba la suspensión cautelar del procedimiento iniciado por el actor para la concesión de autorización de oficina de farmacia en la UTF de Andújar.
El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia de 14-9-2007 que desestimaba el recurso interpuesto. Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por el Letrado de la Junta de Andalucía se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitándose su desestimación.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia apelada se basa en entender en esencia que no puede entenderse adquirida por silencio administrativo la autorización de apertura de farmacia solicitada.
El apelante alega frente a la sentencia que es incongruente al quedar sin resolver la pretensión de que se declare la ineficacia de las resoluciones impugnadas, insistiendo con respecto a estas, en que la suspensión del procedimiento no puede extenderse a un procedimiento ya concluido por silencio, y a que como en otros supuestos en que así viene decidiéndose, resulta de aplicación la normativa anterior al Decreto 353/2003 suspendido.
Además que la suspensión no puede acordarse sine die e implica la quiebra del principio de jerarquía normativa y de la competencia lo que lleva a la nulidad del acto impugnado.
Por otra parte que se produjo el silencio desestimatorio de su solicitud de 16-12-2004 por el transcurso de nueve meses sin que recayera resolución expresa. Transcurrido dicho plazo se interpuso recurso de alzada el 27-9-2005, y cumplido el plazo de su resolución el 28-12-2005, se ha de entender concedida su petición por silencio positivo, sin que a la resolución de 25-10- 2005 se le pueda dar eficacia puesto que el Delegado Provincial no era competente para resolver el recurso de alzada, y no impide la operatividad del silencio positivo.
Además señala que sí es posible conceder una autorización de oficina de farmacia por silencio positivo, ya que no nos encontramos en un procedimiento de adjudicación de oficina de farmacia ya iniciado y en el que concurran otros peticionarios.
Se imputa a la Sentencia la inaplicación de lo determinado en el dictamen motivado de la CE de 28-6-2006.
Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso"; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 ).
Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Para ello debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.
Pues bien, en este caso es cierto que la Sentencia tan solo se pronunció acerca de la improcedencia de adquirir por silencio la autorización de apertura de oficina de farmacia de la actora, pero debemos admitir que la Sentencia no se pronuncia sobre la procedencia o no de la suspensión del procedimiento administrativo, lo que cuestionaba la demanda al impugnar el acto de suspensión, invocando la aplicación de la normativa anterior al Decreto 353/2003, sin que podamos entender que se está procediendo a la desestimación tácita de una alegación, sino ante la omisión de respuesta sobre una de las pretensiones del suplico de la demanda.
Y no se trata de que tales pretensiones que no han obtenido respuesta en la Sentencia sean incompatibles con la pretensión primera de la demanda, sino de que no han merecido tratamiento alguno.
Entrando en la primera de las cuestiones planteadas, aunque como hemos dicho no es la única pretensión, la demanda se construye sobre la base de la adquisición por silencio de la autorización pretendida.
Ha de entenderse - en una interpretación más favorable a la tutela efectiva - que solo para el caso de que esta pretensión no prospere, habría de analizarse la legalidad de la suspensión acordada con retroacción en su caso para resolución de la solicitud de autorización.
Y sobre aquélla cuestión el TS, últimamente Sentencia de 24-7-2012, ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de obtener la autorización de oficinas de farmacia por silencio, dado el carácter de servicio público que tienen las oficinas de farmacia, que se incluyen dentro de la exclusión del apartado segundo del artículo 43 de la Ley.
Dicha Sentencia señalaba: "Y, esto es así, como nos recuerda nuestras sentencias de 28 de junio y 22 de febrero de 2011 (recurso 369/2010 y 6835, respectivamente), que con expresa cita a otras anteriores de 8 de noviembre de 2005, 13 de marzo y 23 de abril de 2007, señalábamos que es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos de autorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992
, que incluso rechaza la aplicación del efecto afirmativo en los casos de doble silencio ."
También la STS de nueve de febrero de dos mil nueve, mantenía esa misma tesis - respecto a la improcedencia de la obtención por silencio positivo de la autorización de apertura de oficina de farmacia en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva a quién acredite mayores méritos-, señalando que: "Tal doctrina ha sido constante y reiterada respecto a peticiones formuladas respecto de la legislación vigente en distintas Comunidades Autónomas (Valencia, Navarra, Madrid, etc.) ajenas a la de Andalucía mas en todas ellas resulta aplicable la LRJAPAC" y haciendo referencia a la STS de 24 de noviembre de 2003, las de 7 de octubre de 2003, 2 de julio de 2004 y 5 de mayo de 2006, así como la de 8 de noviembre de 2005 .
En todo caso conviene señalar que la resolución del recurso de alzada...
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