STS 452/2013, 31 de Mayo de 2013

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Ordes, instruyó el Sumario con el número 1/2.008, contra Aurelio , Silvio , Florentino , Marcelino , María Teresa y Celsa , una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª, rollo 21/2008) que, con fecha seis de Febrero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

La testigo protegida identificada con la letra Apolonio , de nacionalidad argentina, fue contactada en su país de origen por quien consta identificado como Ovidio , quien le ofreció la posibilidad de desplazarse a territorio español para dedicarse al ejercicio de la prostitución indicándole que ejercería esta actividad durante 3 meses, que él se haría cargo inicialmente de los gastos derivados del desplazamiento en avión, tanto a la ida como a la vuelta, que ascendía a 1500 euros, para, una vez saldada, mediante el ejercicio de la prostitución, esta deuda, para lo que disponía de 15 días, repartirse las ganancias en un porcentaje del 50%, descontándose en todo caso el importe del coste del billete todavía no satisfecho de su 50%. Tras aceptar la testigo este ofrecimiento, Ovidio le hizo entrega del billete de avión y del dinero necesario para cumplir con los trámites aduaneros, llegando el día 22 de diciembre de 2003 la testigo al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde la esperaban los procesados María Teresa y Marcelino , hermanos de Ovidio , quienes la trasladaron hasta el establecimiento "Club Falcon Crest", sito en la localidad de Alginet (Valencia), en el que la testigo ejerció la prostitución durante unos 2 meses.

Trascurrido este tiempo, Juan Miguel (compañero sentimental de María Teresa , declarado en situación de rebeldía) indicó a la testigo Apolonio que iba a trasladarla a otro establecimiento para continuar realizando esta actividad, efectuando la testigo protegida Apolonio , en unión de las testigos protegidas Leopoldo y Rogelio , un viaje en autobús, acompañadas por María Teresa y Juan Miguel , hasta la ciudad de Santiago de Compostela, en cuya estación de autobuses las estaba esperando Silvio , encargado del establecimiento denominado "Complejo el Sol", sito en O Cano-Leira, en el término municipal de Ordes (A Coruña), quien trasladó a las tres testigos hasta el citado establecimiento, en el que todas ellas ejercieron asimismo la prostitución.

La testigo protegida identificada con la letra Leopoldo contactó asimismo en Argentina con Ovidio , quien le ofreció la posibilidad de desplazarse a territorio español para dedicarse al ejercicio de la prostitución en idénticas condiciones a las ya señaladas para la testigo anterior, si bien el importe del billete de avión ascendía en este caso a 1.600 euros, ofrecimiento que la testigo Leopoldo también aceptó. El día 13 de enero de 2004, y tras serle facilitado el correspondiente billete de avión y el dinero necesario para cumplir con los trámites aduaneros por Ovidio , la testigo Leopoldo llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde tomó otro vuelo hasta el aeropuerto de Valencia, donde la esperaban los procesados Celsa y su esposo Marcelino , quienes la trasladaron hasta el establecimiento "Club Falcon Crest", en el que la testigo ejerció la prostitución durante aproximadamente un mes hasta que, en unión de las testigos protegidas Apolonio y Rogelio , se desplazó en autobús, acompañadas las tres por María Teresa y Juan Miguel , hasta la ciudad de Santiago de Compostela, en cuya estación de autobuses las estaba esperando Silvio , encargado del establecimiento denominado "Complejo El Sol", quien trasladó a las tres testigos hasta el citado establecimiento, en el que todas ellas ejercieron asimismo la prostitución.

La testigo protegido identificada con la letra Rogelio , nacional asimismo de Argentina, fue también contactada en su país de origen por Ovidio quien le propuso trasladarse a España para ejercer la prostitución en idénticas condiciones a las ya señaladas para la testigo Apolonio , ofrecimiento que la testigo Rogelio también aceptó. A tal efecto, y tras facilitarle Ovidio el billete de avión y el dinero necesario para cumplir con los trámites aduaneros, la testigo Rogelio viajó el día 6 de febrero de 2004 hasta el aeropuerto de Madrid- Barajas, donde tomó otro vuelo hasta el aeropuerto de Valencia, donde la esperaban María Teresa y Juan Miguel , quienes la trasladaron hasta el establecimiento "Club Falcon Crest", en el que la testigo ejerció la prostitución durante aproximadamente cinco días hasta que, en unión de las testigos protegidas Apolonio y Leopoldo , se desplazó en autobús, acompañadas las tres por María Teresa y Juan Miguel , hasta la ciudad de Santiago de Compostela, en cuya estación de autobuses las estaba esperando Silvio , encargado del establecimiento denominado "Complejo El Sol", quien trasladó a las tres testigos hasta el citado establecimiento, en el que todas ellas ejercieron asimismo la prostitución.

Por su parte, la testigo protegido identificada con la letra Juan María , nacional asimismo de Argentina, fue también contactada en su país de origen por Ovidio quien le propuso trasladarse a España para ejercer la prostitución en idénticas condiciones a las ya señaladas para la testigo Apolonio , ofrecimiento que la testigo Juan María también aceptó. A tal efecto, y tras facilitarle Narciso el billete de avión y el dinero necesario para cumplir con los trámites aduaneros, la testigo Juan María viajó el día 20 de febrero de 2004 hasta España, siendo recibida en el aeropuerto de Santiago de Compostela por las testigos Leopoldo y Rogelio , quienes la acompañaron hasta el "Complejo El Sol", donde fue recibida por el encargado Silvio , ejerciendo a partir de ese momento la testigo la prostitución en el citado establecimiento.

El horario de trabajo en el "Complejo El Sol" de las testigos protegidas identificadas con las letras Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio se extendía desde las 19:00 horas hasta las 05:00 horas, de domingo a jueves, y desde las 19:00 horas hasta las 06:00 horas, los viernes y sábados; ninguna de las mencionadas testigos protegidas recibía personalmente el dinero de los clientes, sino que estos se lo entregaban bien a Silvio , bien a la recepcionista del establecimiento, expidiéndoles Silvio a las testigos un ticket a modo de justificante de la recepción del dinero.

Las testigos protegidas identificadas con las letras Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio vivían en el "Complejo El Sol" sin abonar gastos de manutención y alojamiento, percibiendo Manuel 10 euros por cada uno de los "pases" que realizaban con los clientes.

Cada 5 o 10 días los procesados Marcelino , María Teresa y Celsa , en unión de Juan Miguel , se personaban en el "Complejo" para realizar una especie de "liquidación de cuentas" con Manuel al objeto de repartirse el producto del trabajo realizado por las testigos protegidas Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio , sin que las testigos Apolonio y Rogelio llegaran a percibir suma alguna como consecuencia de la actividad que llevaban a cabo en el complejo, al indicarles los procesados que les pagarían en el momento en que regresaran a Argentina.

Durante el periodo de tiempo en que las testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio permanecieron alojadas en el "Complejo El Sol", los procesados Marcelino , María Teresa y Celsa se reunían con ellas en el despacho u oficina del que Silvio disponía en el complejo, y que este último ponía a su disposición, para recordarles el compromiso económico que habían adquirido, indicándoles a las testigos las consecuencias negativas que para sus familiares en Argentina podía suponer su incumplimiento, reteniendo en su poder los citados procesados, para garantizar la permanencia de las testigos en el ejercicio de la prostitución, los billetes de avión de retorno de las testigos a Argentina, conservando las interesadas en su poder sus respectivos pasaportes.

El día 21 de marzo de 2004 los procesados Marcelino , María Teresa y Celsa , en unión de Juan Miguel , se personaron en el "Complejo El Sol" para realizar una nueva "liquidación de cuentas" con Silvio , quien los recibió a tal efecto en el despacho u oficina de que disponía en el complejo. Al existir discrepancias entre ellos respecto al importe generado por el ejercicio de la prostitución por parte de la testigo Apolonio , Silvio , tras abandonar el despacho, le indicó a la citada testigo que se reuniera en la oficina con los procesados. Una vez la testigo dentro de la oficina, los procesados comenzaron a increparla reclamándole "la plata" diciéndole que no iban a entregarle el billete de avión de regreso a su país, contestándoles la testigo Apolonio que iba a llamar a la policía, ante lo cual uno de los dos hombres, pues este hecho no ha quedado debidamente precisado, la sujetó por el cuello diciéndole "que si llamaba a la policía no quedarían restos suyos en Argentina", al tiempo que Celsa le propinaba una bofetada en la cara. Enterada la testigo protegida identificada con la letra Rogelio de lo sucedido, realizó una llamada de teléfono a la Central Operativa de Servicios de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, personándose en el "Complejo El Sol" una patrulla de la Policía Judicial que, tras entrevistarse con las cuatro testigos protegidas, solicitó autorización judicial para realizar una diligencia de entrada y registro en el citado complejo; concedida la autorización, la diligencia, practicada con la intervención del Secretario judicial, dio como resultado la intervención de, entre otros efectos, un ordenador cuyo disco duro contenía la imagen digitalizada de los pasaportes pertenecientes a más de 30 mujeres de nacionalidad extranjera, numerosas anotaciones contables y la suma de 8129'46 euros en efectivo procedente del ejercicio de la prostitución por parte de las testigos alojadas en el establecimiento.

Por último la testigo protegida identificada con el número 2 (también identificada como " Perico "), de nacionalidad paraguaya, fue contactada en su país de origen por una persona llamada Florentino , de la que no constan más datos que permitan su identificación, quien le ofreció la posibilidad de desplazarse a territorio español para dedicarse al ejercicio de la prostitución indicándole que él se haría cargo inicialmente de los gastos derivados del desplazamiento en avión, tanto a la ida como a la vuelta, unos 1.800 euros, para, una vez saldada, mediante el ejercicio de la prostitución, esta deuda, repartirse las ganancias. Tras aceptar la testigo este ofrecimiento, Florentino le hizo entrega del billete de avión y del dinero necesario para cumplir con los trámites aduaneros, llegando a finales del mes de abril del año 2004 la testigo al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde tomó otro vuelo hasta el aeropuerto de Labacolla-Santiago de Compostela, desde el que se desplazó en taxi hasta el "Complejo El Sol", siendo recibida por el encargado Silvio , a quien hizo entrega del dinero que previamente le había facilitado Florentino , indicándole acto seguido Silvio las condiciones en las que iba a ejercer la prostitución en el local (entre ellas que ejercería esta actividad durante 3 meses, y que tendría pagar 50 euros diarios, 20 destinados al pago del billete de avión y 30 en concepto de alojamiento), condiciones que la testigo número 2 aceptó.

Desde el día 5 de febrero de 2004 el propietario del "Complejo El Sol" era el procesado Aurelio , quien con fecha 20 de febrero de 2004 arrendó el citado establecimiento al asimismo procesado Silvio , quien ejercía además las funciones de encargado y gerente, sin que conste acreditado que el asimismo procesado Alexis hubiera trabajado en el mencionado establecimiento.

En lo relativo al establecimiento denominado "Falcon Crest", su propietario hasta el año 2002 había sido el procesado Aurelio , desempeñando el cargo de encargado en los años 2003 y 2004 una persona llamada Florentino , cuyos demás datos de identidad no constan debidamente acreditados, quien, como en el caso del "Complejo El Sol", se hacía cargo del dinero abonado por los clientes a las testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio , y efectuaba de manera periódica la "liquidación de cuentas" con los procesados Marcelino , María Teresa y Celsa .

No consta suficientemente acreditado que el encargado del establecimiento "Falcon Crest" en el periodo de tiempo en que las testigos protegidas identificadas con las letras Apolonio , Leopoldo y Rogelio ejercieron en él la prostitución fuera el aquí procesado Florentino . Tampoco consta suficientemente acreditado que los procesados Aurelio y Florentino hubieran obtenido beneficios económicos procedentes de manera directa del ejercicio de la prostitución por parte de las testigos protegidas identificadas con las letras Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio y con el número 2.

En las fechas en que tuvieron lugar los hechos antes relatados todas las testigos protegidas se encontraban en situación regular en España, al no haber trascurrido todavía 3 meses desde su ingreso en territorio nacional.

Las Diligencias Previas que dieron origen a la presente causa se incoaron por auto del Juzgado Instructor de fecha 22 de marzo de 2004. Por auto de 1 de septiembre de 2005 se acordó la acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado; contra esta resolución interpuso el Ministerio Fiscal recurso de reforma, que fue estimado por auto de fecha 5 de octubre de 2006. Por auto de 26 de mayo de 2008 se decretó el procesamiento de los imputados Aurelio , Silvio , Florentino , Marcelino (también conocido como Pelosblancos ) Pablo , María Teresa , Juan Miguel y Celsa , resolución contra la que la representación de Silvio interpuso recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 27 de octubre de 2008, y subsidiario de apelación, desestimado este último por auto de 19 de febrero de 2009.

Por auto de fecha 9 de julio de 2009, y al haberse dictado auto de procesamiento sin haberse incoado previamente el correspondiente sumario, el juzgado instructor declaró "la nulidad de todas las actuaciones hasta el momento procesal inmediatamente anterior al momento en que se dictó el auto de procesamiento de fecha 26-5-2008, que también declaro nulo"; y por sendos autos de esa misma fecha se acordó respectivamente la incoación de sumario y el procesamiento de todos los imputados anteriormente mencionados. Contra el auto de procesamiento interpuso la representación del procesado Aurelio recurso de reforma, desestimado por auto de 1 de febrero de 2010, y subsidiario de apelación, desestimado por auto de 20 de mayo de 2010. Por auto de fecha 2 de agosto de 2010 se declaró en situación de rebeldía a imputado Juan Miguel , declarándose concluso el sumario por auto de fecha 6 de octubre de 2010"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS absolver y absolvemos a los 6 acusados del delito continuado de promoción de la inmigración ilegal del artículo 318 bis del Código Penal por el que venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS absolver y absolvemos a los 6 acusados del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 312.2 del Código Penal por el que venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de otra octava parte de las costas procesales

Que DEBEMOS absolver y absolvemos a los acusados Marcelino (TAMBIÉN CONOCIDO COMO Pelosblancos ) Pablo , María Teresa Y Celsa del delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal por el que venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de otra octava parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS absolver y absolvemosa los acusados Aurelio Y Florentino de los 5 delitos de prostitución previstos y regulados en el artículo 188.1 del Código Penal por los que venían sido objeto de acusación, así como a los acusados Silvio , Marcelino (TAMBIÉN CONOCIDO COMO Pelosblancos ) Pablo , María Teresa Y Celsa de 3 de los referidos delitos de prostitución por los también venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de tres octavas partes de las costas procesales.

Que DEBEMOS absolver y absolvemos a la acusada Celsa de la falta de malos tratos de obra del artículo 617.2 del Código Penal por la que venía sido objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas correspondientes a esta falta.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Silvio , Marcelino (TAMBIÉN CONOCIDO COMO Pelosblancos ) Pablo , María Teresa Y Celsa , como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de dos delitos de prostitución previstos y regulados en el artículo 188.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, y por cada uno de los delitos, de 1 año y 3 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, así como al pago, en un porcentaje cada uno del 25%, delas otras dos octavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, correspondientes a los delitos objeto de condena.

Los cuatro condenados, de manera conjunta y solidaria, indemnizarán a las testigos protegidas identificadas con las letras Apolonio y Rogelio en la suma, a cada una de ellas, de 3000 euros, cantidad que devengará el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos en la diligencia de entrada y registro realizada en el "Complejo El Sol", entre ellos la suma de 8129'46 euros en efectivo incautada en la referida diligencia"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL, Marcelino , María Teresa , Celsa , Silvio y TESTIGOS PROTEGIDOS Juan María , Apolonio , Leopoldo Y Rogelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de ley del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 318 bis CP en relación con los acusados Marcelino , Celsa , María Teresa y Silvio .

2. - Infracción de Ley del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 188.1 CP . por un delito más de los dos por los que han sido condenados (testigos protegidos Apolonio y Rogelio ) en relación con los acusados Marcelino , Celsa , María Teresa y Silvio sobre la testigo protegida Apolonio .

   Quinto.- El recurso interpuesto por Marcelino , María Teresa y Celsa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Art. 24 de la Constitución Española , en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribuanles en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y a la presunción de inocencia.

   Sexto.- El recurso interpuesto por Silvio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 849.1 del C.P .

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , por considerarse que la Sentencia conculca el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24 CE .

4. - Por quebrantamiento de Forma. Al amparo de lo establecido en el art. 850.1.3 y 5 de la LECrim , que faculta para interponer Recurso de casación por quebrantamiento de forma.

5. - Asimismo por quebrantamiento de Forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 y 3 de la LECrim , por cuanto en la consignación de los hechos probados se han introducido continuamente conceptos jurídicos que creemos que predeterminan el fallo.

   Sétimo.- El recurso interpuesto por las TESTIGOS PROTEGIDOS Juan María , Apolonio , Leopoldo Y Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 318 bis del Código Penal y 188-1 del mismo Código Penal (se adhieren al recurso del Ministerio Fiscal) .

   Octavo.- Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintitrés de Mayo de dos mil trece.

Los recurrentes han sido condenados como autores de dos delitos de prostitución del artículo 188.1 del Código Penal , con la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y tres meses de prisión y ocho meses de multa por cada uno de los delitos. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncian vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Argumentan que la sentencia se basa en las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por las testigos protegidas Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio , que no comparecieron al juicio oral y que las mismas están viciadas por el interés de las testigos en evitar la expulsión; que no fueron sometidas a suficiente contradicción pues el letrado de los recurrentes no tenía entonces suficientes datos para realizar un interrogatorio adecuado; y que existen contradicciones entre las distintas declaraciones respecto a la presencia de Pablo el día de los hechos y a la identidad de quien pagaba los viajes. Niega veracidad a las mencionadas declaraciones y, finalmente, dice, no existen corroboraciones de sus manifestaciones.

En el segundo motivo señala que no consta en las actuaciones, salvo por la declaración de dos de las testigos protegidas, que hubiera habido coacción en relación al alojamiento o a la forma en la que deberían realizar su trabajo.

1. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, pues en ambos se alega en realidad la inexistencia de prueba de los hechos declarados probados.

   Como hemos reiterado, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

2. En la sentencia impugnada se declara probado en primer lugar que las testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio contactaron en Argentina con Ovidio , quien les ofreció trasladarse a España a ejercer la prostitución, adelantándoles el dinero del viaje y el preciso para cumplir los trámites aduaneros, y una vez pagada la deuda adquirida, repartirse el producto del trabajo de aquellas durante tres meses al 50%, accediendo las citadas mujeres.

   También se declara probado que los recurrentes María Teresa y Marcelino esperaron en el aeropuerto de Madrid-Barajas el 22 de diciembre de 2003, a la testigo protegida Apolonio , trasladándola hasta el establecimiento Falcon Crest de Alginet (Valencia) donde la testigo ejerció la prostitución durante aproximadamente dos meses.

   Igualmente, que el día 13 de enero de 2004, los recurrentes Marcelino y Celsa esperaron a la testigo protegida Leopoldo en el aeropuerto de Valencia, trasladándola hasta el mismo establecimiento donde ejerció la prostitución durante aproximadamente un mes.

   Y el 6 de febrero de 2004, la recurrente María Teresa y otra persona a la que no se juzga, esperaron en el aeropuerto de Valencia a la testigo protegida Rogelio , trasladándola hasta el mismo establecimiento, donde ejerció la prostitución durante aproximadamente cinco días.

   Que hacia el 11 de febrero, las tres testigos protegidas citadas fueron trasladadas en autobús hasta Santiago de Compostela, acompañadas por la recurrente María Teresa , esperándolas en aquella localidad el también acusado Silvio , encargado del establecimiento llamado Complejo el Sol, sito en O Cano-Leira, Ordes, (A Coruña), quien trasladó a las citadas testigos a dicho lugar donde ejercieron la prostitución.

   Que cada cierto tiempo los recurrentes se reunían en el citado establecimiento para realizar una especie de liquidación de cuentas con Silvio al objeto de repartirse el producto del trabajo de aquellas, reuniéndose igualmente con ellas para recordarles el compromiso económico que habían adquirido, indicándoles "las consecuencias negativas que para sus familiares en Argentina podía suponer su incumplimiento" (sic), reteniendo en su poder los billetes de avión de retorno a sus países de origen.

3. El Tribunal ha tenido en cuenta, según expresa al inicio del FJ 1º de la sentencia impugnada, las declaraciones de las testigos protegidas y las realizadas por los recurrentes en el plenario, que contienen elementos de corroboración de lo manifestado por aquellas.

   Como se ha dicho ya, las testigos protegidas no comparecieron al juicio oral, por lo que en cuanto a la posibilidad de valorar el contenido de sus declaraciones prestadas en la fase de instrucción ante el Juez, la misma sentencia señala, en primer lugar, que las diligencias de declaración fueron practicadas contando con la presencia del letrado de los recurrentes, asegurando así la posibilidad de contradicción; en segundo lugar que fueron agotadas todas las posibilidades a su alcance para su localización y citación para el juicio oral; y en tercer lugar, que se procedió a su lectura en el plenario, introduciéndolas así en el mismo, y dando de esta forma cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim , de conformidad con el entendimiento jurisprudencial del mismo. Alegan los recurrentes que su letrado no tenía información para realizar un interrogatorio adecuado, pero lo cierto es que estuvo presente y que, en relación a las manifestaciones de las testigos protegidas, pudo hacer cuantas preguntas consideró procedente a su derecho y pudo asimismo requerir y cuestionar los elementos de corroboración entonces disponibles. Nada se opone, pues, a la valoración del contenido de tales declaraciones como prueba de cargo.

   Las referidas testigos identificaron a la persona con quienes habían contactado en Argentina como un tal Ovidio , hermano de María Teresa y de Marcelino ; que les había propuesto viajar a España para ejercer la prostitución; que tal como se ha descrito, unas veces unos y otras otros, las habían esperado en los aeropuertos a su llegada a España y las habían trasladado al establecimiento Falcon Crest, donde habían ejercido la prostitución durante un tiempo, para luego trasladarlas conjuntamente hasta Santiago de Compostela, donde las esperaba el otro acusado Silvio , quien las trasladó hasta el establecimiento Complejo el Sol donde continuaron ejerciendo la prostitución; que el dinero que pagaban los clientes se lo entregaban éstos directamente al encargado Silvio , que luego liquidaba cuentas con los tres recurrentes, y que éstos retenían en su poder los billetes de avión de vuelta a su país y les recordaban el compromiso de ejercer la prostitución que habían adquirido, haciéndoles ver las consecuencias negativas que el incumplimiento podía deparar a sus familiares en Argentina.

   El acusado Silvio reconoció que en ocasiones había prestado el despacho que tenía en el establecimiento Complejo el Sol para que los recurrentes se reunieran con las testigos protegidas.

   Marcelino reconoció haber ido a recoger al aeropuerto a la testigo protegida Apolonio por indicación de su hermano Ovidio ; que sabía que la testigo había ejercido la prostitución en los dos locales mencionados y que al segundo se había desplazado desde Valencia en autobús acompañada por María Teresa . También reconoció haberse desplazado hasta el Complejo el Sol, donde fue detenido.

   María Teresa reconoció asimismo haber esperado en el aeropuerto, por indicación de su hermano Ovidio , a las testigos protegidas Apolonio y Leopoldo , y haber acompañado a ambas en un viaje en autobús a Santiago de Compostela. Igualmente reconoció haberse desplazado desde Valencia a Santiago, junto con Marcelino , Celsa y un tercero al que no se juzgó, con la intención de reunirse con la testigo protegida Apolonio en el Complejo el Sol, lo que así habían hecho.

   Y la recurrente Celsa reconoció igualmente este último hecho.

   Tras la valoración de estas pruebas, el Tribunal ha concluido que están acreditados los hechos que se declaran probados, conclusión que, por lo expuesto, debe reputarse razonable.

   En cuanto a la prueba de la existencia de coacción ejercida sobre las testigos protegidas, a las que se refieren los recurrentes en el motivo o apartado segundo del recurso, de los hechos que se han declarado probados resulta que los recurrentes retenían los billetes de avión de regreso al país de origen a las testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio , y les recordaban las posibles consecuencias negativas para sus familiares en Argentina que podría tener el incumplimiento del compromiso económico contraído, lo que implica la utilización de medidas coactivas encaminadas a que las citadas personas ejercieran la prostitución en unas determinadas condiciones de las que se beneficiaban los recurrentes. La prueba tenida en cuenta para declarar acreditados tales hechos es la misma a la que ya se ha hecho referencia, es decir, las declaraciones de las testigos protegidas corroboradas en algunos aspectos por las declaraciones de los acusados recurrentes.

   Por lo tanto, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima en su integridad.

   Recurso formalizado por Silvio

El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos de prostitución del artículo 188.1 del Código Penal , con la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y tres meses de prisión y ocho meses de multa por cada uno de los delitos. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el motivo tercero denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la condena se basa solo en unas declaraciones prestadas en fase de instrucción, solo unos días después de ocurridos los hechos y con las testigos custodiadas prácticamente por la policía judicial y con continuas contradicciones. La única testigo que compareció al plenario se retractó y aclaró que había declarado en la forma en que lo hizo porque le habían dicho que le ayudaría en el proceso de regulación de su situación como extranjera. Niega pues valor probatorio a esas manifestaciones.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, aunque en el desarrollo, sin designar ningún documento, alega la inexistencia de pruebas de cargo, pues sostiene que el contenido de las declaraciones tampoco conduce a la apreciación del delito por el que se condena, pues su conducta es igual respecto a las testigos en todos los casos, absolviéndole en algunos de ellos. Luego de señalar en el motivo primero que no estaba presente cuando se produjeron las discusiones sobre el dinero entre las mujeres y los otros recurrentes, dice que no amenazó ni agredió a las testigos ni las impedía salir, entregándoles su dinero cuando se lo pedían, como resulta de sus declaraciones, afirmando finalmente que su única actuación fue ser el responsable del complejo hostelero donde se alojaban las chicas y supuestamente ejercían la prostitución, les guardaba el dinero y les entregaba un resguardo no como una forma de extorsión sino como parte de un acuerdo de las mujeres con los otros recurrentes y de una situación de confianza y familiaridad, no estando presente cuando se produce la discusión que da lugar a la llamada a la Guardia Civil.

En el quinto motivo, aunque fuera del cauce adecuado, hace una referencia a la ausencia de prueba respecto a la procedencia del dinero, 8.129,46 euros, encontrado en la caja fuerte del Complejo el Sol, que se afirma en los hechos probados que tiene su origen en el ejercicio de la prostitución.

1. Como hemos señalado más arriba, las declaraciones de las testigos protegidas en fase de instrucción fueron prestadas ante el Juez y con la presencia de los letrados de la defensa, asegurando, pues, la posibilidad de contradicción. Acreditada la imposibilidad de contar con la presencia de las testigos en el plenario, al encontrarse en ignorado paradero según los informes policiales, se procedió a la lectura de las actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la LECrim , por lo que nada impide al Tribunal de instancia la valoración de su contenido. En cuanto a la racionalidad del proceso valorativo, debe estimarse que el Tribunal de instancia se mantiene dentro de los límites exigidos por la lógica y las máximas de experiencia, pues aunque, en alguna medida, sean acreedores de atención los argumentos del recurrente, el Tribunal ha relacionado las afirmaciones de las testigos con datos de corroboración extraídos básicamente de las declaraciones de los propios acusados, lo que refuerza sus conclusiones.

2. No obstante, y aunque solo se alegue de forma indirecta, el motivo debe ser estimado en cuanto a la prueba del conocimiento que el recurrente tuviera acerca de la situación de las testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio respecto a las condiciones en las que ejercían la prostitución. En la sentencia no se declara probado que el recurrente empleara, para lograr el beneficio económico que se describe en los hechos probados, ninguna clase de violencia, intimidación o engaño, o que abusara para ello de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de aquellas víctimas. Para cumplir las exigencias típicas del precepto es bastante, sin embargo, con que el sujeto conozca que se aprovecha lucrativamente del ejercicio de la prostitución de otras personas que la ejercen en condiciones de falta de libertad relacionadas con el empleo de los medios o con el abuso de las situaciones descritas en el inciso primero del apartado primero del artículo 188. Y se afirma en la fundamentación jurídica que conocía, entre otros hechos, que los otros recurrentes se reunían con las testigos Apolonio , Leopoldo y Rogelio para recordarles el compromiso económico que habían contraído, indicándoles las consecuencias negativas que para sus familiares en Argentina podía suponer su incumplimiento, reteniéndoles los billetes de avión de retorno a Argentina para garantizar la permanencia de las testigos en el ejercicio de la prostitución.

Esta afirmación fáctica requeriría la existencia de prueba de cargo. Pero, de un lado no se declara tampoco probado, ni se citan pruebas que lo acrediten, que el recurrente estuviera presente cuando dichos actos de intimidación o coacción se llevaban a cabo. De otro lado, tampoco de los hechos se desprende de forma inequívoca que debiera conocer tales circunstancias solo por el hecho de que la prostitución se ejerciera en el local que regentaba; ni por haberse desplazado a la estación a recoger a las testigos y trasladarlas al establecimiento; ni por el hecho de hacerse cargo del dinero que éstas percibían de los clientes, pues igualmente se declara probado que les entregaba un resguardo, sin que conste que les impidiera el acceso a tales caudales ni el uso de los mismos; ni tampoco por las reuniones con los demás recurrentes para repartirse el beneficio obtenido, pues la existencia del mismo no exige una de aquellas situaciones siendo posible tras el acuerdo libre entre las mujeres y quienes se lucran de su actividad; ni, finalmente, tampoco por el hecho de ceder el despacho para las reuniones de los otros recurrentes y las testigos, pues ello no implica conocer el contenido de las mismas ni sus resultados.

Tampoco puede partirse del hecho de que el acusado conociera las circunstancias y condiciones en las que las testigos habían venido a España, o, más exactamente, de las condiciones en las que desempeñaban su ocupación, pues de los hechos solamente resulta que las mujeres que el recurrente recogió y trasladó al establecimiento que regentaba para que en el mismo ejercieran la prostitución, procedían ya de otro lugar de este país, y ya habían estado ejerciendo esa actividad por algún tiempo.

No afectan estas consideraciones a los hechos declarados probados respecto de la testigo protegida identificada como nº NUM000 o " Perico ".

Por lo tanto, el motivo se estima, suprimiéndose de la sentencia las menciones al conocimiento por parte del recurrente de las circunstancias y condiciones en las que las testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio llegaron a España y se dedicaban al ejercicio de la prostitución.

En el primer motivo, después de citar los requisitos exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal sobre el delito del artículo 188.1º del Código Penal , afirma que en los hechos probados no se contienen los mismos, ya que en esencia lo que se le reprocha es que se desplazara a la estación de autobuses para recoger a las testigos protegidas y trasladarlas al Complejo el Sol; que recibiera de ellas y guardara a cambio de un resguardo el dinero que obtenían del ejercicio de la prostitución; que cediera el uso de su despacho para alguna reunión de las citadas testigos con los otros recurrentes, y que guardara en el ordenador copia de los pasaportes de otras mujeres que se habían alojado en el establecimiento, de todo lo cual no es posible, entiende, extraer un supuesto de falta de libertad de las mujeres o de coacción o subordinación.

1. En relación al delito previsto en el artículo 188.1º del Código Penal , como se señalaba en la STS nº 126/2010 " este Tribunal cuando trata de la modalidad de la intervención lucrativa en la explotación de la prostitución de otra persona, modalidad que fue introducida en el Código Penal por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, advierte siempre que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión, sino que se requieren actos de una mayor entidad desde la perspectiva de su ilicitud ", recogiendo luego los pronunciamientos contenidos en diversas sentencias de esta Sala sobre el particular. Del mismo modo y en el mismo sentido, en la STS nº 326/2010 se puede leer lo siguiente: " el Código Penal, en el artículo 188.1º ha incorporado desde la LO 11/2003 un segundo inciso en el que se sanciona a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento, con la misma pena prevista para quien determine a otro mayor de edad a ejercer la prostitución mediante violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima. La jurisprudencia de esta Sala, ha evitado una amplitud exagerada del precepto, de manera que pudiera considerarse que incluye cualquier beneficio económico relacionado de alguna forma con la prostitución (por ejemplo el derivado de la publicación de anuncios de esta clase de servicios), y ha exigido, de un lado, una identificación personal de quienes resultan explotados de forma que quede establecido que "prestaban sus servicios sexuales de forma habitual y con lucro también convenido con los acusados", ( STS nº 195/2007 ); y de otro, teniendo en cuenta que la conducta se equipara a las modalidades anteriores de carácter coactivo, engañoso o de prevalimiento, y que todas ellas resultan sancionadas con una pena de dos a cuatro años de prisión, ha exigido también una utilización de un concepto estricto de explotación de la prostitución ajena, vinculándolo a un ejercicio no libre de tal actividad, que sería aplicable en los casos en los que quien se lucra no sea el mismo que provoca tal falta de libertad, siempre que la conozca. Concretamente en la STS nº 445/2008 , seguida en los mismos términos por la STS nº 450/2009 , se consideraban necesarios los siguientes aspectos: " a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del CP . Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (Diario Oficial L 63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: "...explotación sexual de una persona que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso de que es objeto". En la Decisión marco (art. 1 .d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que "...se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (...) o con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía". b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución. En aquellos otros casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción ( art. 8.3 del CP ). c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo. d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio ".

   Y concluyendo la citada STS 126/2010 , recuerda que "... la doctrina también se viene pronunciando en el sentido de que la explotación lucrativa punible que prevé el art. 188.1 del C. Penal , realizada con el consentimiento de la víctima, ha de interpretarse con criterios restrictivos. De modo que no debe entenderse que sea suficiente para aplicación del tipo penal la mera obtención de un lucro por parte del que regenta el club o local, sino que ha de exigirse a mayores que se trate de una explotación directa y principal de la prostitución ajena en la que se trasluzca una relación de subordinación de la prostituta con respecto al empresario o empleador. Ello entendemos que impone por tanto la exigencia de una relación de dependencia de cierta intensidad en la que se vea limitada la autonomía prestacional de la persona que ejerce la prostitución, y en la que el beneficio lucrativo porcentual alcance relevancia desde la perspectiva de los ingresos de la víctima, a quien se acaba degradando ".

2. En el caso, ha de señalarse, en primer lugar, que no solo se imputa al recurrente los hechos que enumera en el motivo. En la sentencia se declara probado, además, que percibía de las mujeres, incluyendo a las testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio , diez euros por "cada uno de los pases que realizaban con los clientes". Y que cada cierto tiempo, que en la sentencia se precisa entre cinco y diez días, se reunía en el Complejo con los otros recurrentes para realizar una especie de liquidación de cuentas al objeto de repartirse el producto del trabajo realizado por las testigos protegidas ejerciendo la prostitución.

   Sin embargo, aunque se acredita la existencia de un beneficio económico para el recurrente, derivado del ejercicio de la prostitución por parte de las testigos protegidas en el establecimiento que regentaba en el que además estaban alojadas, y que, por lo tanto se había lucrado con el ejercicio de la prostitución de otras personas, no consta en los hechos probados que actuara de ninguna de las formas previstas en el artículo 188.1º, primer inciso, esto es, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima. Tampoco, una vez estimados los anteriores motivos, consta que conociera que las mujeres estaban en alguna de esas situaciones a causa de la conducta de los otros recurrentes. Pues, aunque se ha declarado probado que, al menos en algunos casos, aquellos exigían a las mujeres el cumplimiento de su compromiso económico mediante amenazas, mas o menos directas, respecto a sus familiares en Argentina y que, al tiempo les retenían el billete de regreso a su país, lo que supone una actuación intimidatoria y coactiva al tiempo que de abuso de su situación de emigrantes dedicadas a la prostitución, no consta suficientemente acreditado que el recurrente conociera la existencia de aquellas circunstancias.

   No puede partirse, por lo tanto, de que el recurrente supiera que el ejercicio de la prostitución, del cual se beneficiaba económicamente, no era libre, sino consecuencia de una situación coactiva, no tanto respecto de la decisión de prostituirse, acordada de inicio de común acuerdo, pero sí en relación con la permanencia en tal ejercicio durante un determinado tiempo, y con la forma, lugar y condiciones en las que se llevaba a cabo.

   La aplicación de la doctrina jurisprudencial antes aludida, en tanto exige al menos el conocimiento de que la actividad de prostitución se presta en alguna de aquellas situaciones, conduce, pues, a la estimación del motivo, lo que determinará la absolución del recurrente de los delitos de prostitución.

En el motivo cuarto se queja de la iniciación del plenario sin contar con la presencia de las testigos protegidas Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio .

El motivo debe ser desestimado, no solo porque consta que se hicieron gestiones para su localización que resultaron infructuosas, limitándose el recurrente a mencionar la posibilidad de realizar otras que no precisa lo que impide valorar su hipotética utilidad, sino principalmente porque de las declaraciones sumariales de tales testigos no se ha derivado ninguna condena para el recurrente, como luego se dirá.

En el motivo quinto se queja de la predeterminación del fallo, pero hace referencia únicamente a una frase relacionada con la condena por delito de prostitución del artículo 188.1º del Código Penal , que se ha dejado sin efecto al estimar los anteriores motivos, lo que determina que el motivo quede sin contenido, y que, por lo tanto, sea desestimado.

Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 318 bis del Código Penal en relación con los acusados Marcelino , María Teresa , Celsa y Silvio . Considera el Ministerio Fiscal que la conducta de los acusados, en tanto que ofrecían a las testigos protegidas el ejercicio de la prostitución en España durante unos meses a cambio de una participación en los beneficios, supone el favorecimiento de la entrada en el territorio de esas personas ocultando la finalidad real y constituye un supuesto de favorecimiento de la inmigración clandestina. Los hechos imputados a los tres primeros acusados se refieren a las testigos protegidas Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio , y los imputados a Silvio a las mismas y a la testigo protegida identificada con el número NUM000 , también identificada como " Perico ".

1. El artículo 318 bis.1 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sanciona a quien, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito, o con destino a España. La conducta, descrita en el tipo con una gran amplitud, consiste en cualquier acto que suponga una favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, referidos a terceras personas. Como se decía en la STS nº 1077/2012 , " El delito del art. 318 bis 1 CP es de mera actividad. Se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido ". Añadiendo poco más adelante que " Cualquier acto de contribución (indirecta) a la conducta delictiva, consuma las exigencias típicas del precepto, lo que conduce a una drástica reducción de las formas imperfectas de ejecución y a un concepto extensivo de autor ".

   La referencia a la ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, o con carácter general del tránsito de unos países a otros. En este sentido la STS nº 147/2005, de 15 de febrero . En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, celebrado el 13 de julio de 2005, aunque entonces en relación al alcance del art. 313, 1 CP 95, se acordó que: «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». La jurisprudencia ha entendido después que el concepto de inmigración clandestina incluye no solo la entrada en el territorio que se produce de forma oculta fuera de los lugares establecidos al efecto, sino que basta " con que ese ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo su verdadero carácter, haciendo pasar por «turistas» a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución " ( STS nº 1595/2005, de 30 de diciembre ). En este sentido, recordaba la STS nº 809/2012 que "... se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne ( STS 2205/2002, de 30 de enero , y 1045/2003, de 18 de julio ) ". Por otro lado, con independencia de las posibles coincidencias entre ambos conceptos, "... por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad ", ( STS nº 809/2012 ).

2. En el caso, ninguno de los recurrentes, efectivamente, ha intervenido directamente en los actos de tráfico ilegal o de inmigración clandestina, pues no consta acreditado que ninguno de los acusados contactara con las testigos protegidas antes de su llegada a España, o que les facilitara el dinero necesario para los billetes de avión y para aparentar la condición de turistas en los trámites aduaneros.

   Sin embargo, de los hechos resulta con suficiente claridad que, de un lado, los acusados Marcelino , María Teresa y Celsa , recogían a las testigos Apolonio , Leopoldo y Rogelio en el aeropuerto a su llegada y les proporcionaban, ya en España, el alojamiento y los lugares para el ejercicio de la prostitución convenida con la persona que contactaba materialmente con las testigos en Argentina y les facilitaba los billetes y el dinero imprescindible para facilitar la entrada. Y de otro lado, que esos acusados conocían que esas personas venían a ejercer la prostitución, y que se comprometían a hacerlo durante un determinado periodo de tiempo para pagar primero la deuda contraída por el adelanto del dinero y para repartir luego los beneficios al 50%. Pues así se desprende no solo del hecho de que acudieron al aeropuerto a recibir a las citadas testigos Apolonio , Leopoldo , y Rogelio , sino especialmente de que, como se declara probado, recordaron a las testigos, de forma coactiva e intimidatoria, el compromiso económico que habían adquirido con Ovidio , lo que implica necesariamente que lo conocían, asumían su contenido especialmente en cuanto a la devolución de la deuda y al reparto de los beneficios derivados del ejercicio de la prostitución, y se responsabilizaban de su cumplimiento.

   Sabían pues, que las testigos protegidas entraban en España aparentando ser turistas, pero con la única finalidad de ejercer la prostitución, y con ese conocimiento contribuían favoreciendo los actos de tráfico ilegal o inmigración clandestina proporcionando de antemano, es decir, con un acuerdo previo, la seguridad de que una vez en este país contaban con un lugar para alojarse y dedicarse a aquella actividad.

   No puede afirmarse tal cosa respecto del acusado Silvio en lo que se refiere a esas tres testigos, como ya antes se puso de relieve, pues no consta acreditado más allá de la duda razonable que cuando recibe a las testigos, todas ellas procedentes ya de otros lugares de España, conociera las circunstancias de su entrada en España o que, con ese conocimiento, hubiera comprometido de antemano su aportación de un lugar para el ejercicio de la prostitución.

   No ocurre lo mismo, sin embargo, en lo que se refiere a la testigo protegida identificada como nº NUM000 o " Perico ", pues respecto de la misma, aunque tampoco se declara probado que interviniera directamente en la entrega de los billetes y del dinero necesario para la entrada, sí se declara en el relato fáctico que cuando la mujer llegó a España se trasladó al Complejo el Sol, donde el acusado Silvio la recibió, entregándole aquella el dinero recibido de la persona con quien había contactado en Perico , indicándole el acusado las condiciones en las que iba a ejercer la prostitución en el local, entre ellas, el pago para devolución de la cantidad que le había sido adelantada. De lo que se desprende que el acusado Silvio conocía que aquella persona entraba en España aparentando ser un turista cuando la única finalidad era dedicarse al ejercicio de la prostitución, y le proporcionaba de antemano la seguridad de que contaba con un lugar para ello, asumiendo el compromiso económico contraído en su país y encargándose de su cumplimiento, favoreciendo de esta forma la entrada clandestina en España.

3. El Tribunal de instancia parece excluir la inmigración clandestina en todos los casos atendiendo a que las testigos protegidas no superaron el tiempo de tres meses, de estancia legal como turistas, y que tampoco está acreditado que los acusados pretendieran ampliar la explotación más allá de ese límite temporal. Parece con ello concluir que la promoción, la facilitación o el favorecimiento de la entrada en España de personas para ser dedicadas al ejercicio de la prostitución no constituye tráfico ilegal o clandestino si no supera el tiempo de tres meses. Sin embargo, según la doctrina de este Tribunal, la clandestinidad de la inmigración o el carácter ilegal del tráfico de personas se produce cuando se aparenta una realidad inexistente para encubrir otra que impediría el acceso al territorio. Y tal acceso sería denegado si se pretendiera expresamente con la finalidad de dedicarse al ejercicio de la prostitución.

   Es claro que quien entra como turista y decide dedicarse al ejercicio de aquella actividad no comete delito alguno. Tampoco comete el delito del artículo 318 bis.1 quien promociona, facilita o favorece el ejercicio libre de la prostitución de una persona cuando no ha intervenido directa o indirectamente en su entrada en el territorio.

   Pero en el caso, lo que se declara probado es que las testigos Apolonio , Leopoldo y Rogelio entraron en España como turistas con la única finalidad de ejercer la prostitución; que la persona con la que contactaron en Argentina les ofreció tal ejercicio, facilitándoles los billetes de ida y vuelta y el dinero imprescindible para los trámites aduaneros; que se comprometieron con aquella persona en ejercer la prostitución durante tres meses para pagar la deuda contraída, para lo que tenían quince días, y luego repartirse los beneficios al 50%; y que los acusados Marcelino , María Teresa y Celsa se reunieron con las testigos Apolonio , Leopoldo y Rogelio para recordarles el compromiso económico adquirido e indicarles las negativas consecuencias que para sus familiares en Argentina podía suponer su incumplimiento, reteniéndoles al tiempo los billetes de vuelta para garantizar la permanencia de aquellas en el ejercicio de la prostitución, de donde se desprende, como se ha dicho más arriba, que conocían la finalidad y las circunstancias en las que se hacía el viaje a España y favorecían la entrada en el país garantizando el lugar adecuado para el alojamiento y el ejercicio de aquella actividad.

   Y otro tanto puede decirse, en la forma en que más arriba se precisó, respecto de la testigo protegida nº NUM000 o " Perico " en relación con el acusado Silvio .

   El motivo, por lo tanto, se estima.

En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, sostiene que debe condenarse por un delito de prostitución más respecto a los hechos relativos a la testigo protegida Leopoldo , Juan María los cuatro acusados Marcelino , María Teresa , Celsa y Silvio , pues los hechos probados que se refieren a la misma son idénticos a los que afectan a las testigos Apolonio y Rogelio , por lo que no se justifica la absolución.

1. El motivo debe ser parcialmente estimado. Ya hemos dicho más arriba que, según se declara probado, los acusados Marcelino , María Teresa y Celsa desarrollaron una actitud intimidatoria y coactiva respecto de las tres testigos Apolonio , Leopoldo y Rogelio en tanto que se reunieron con ellas para recordarles el compromiso económico que habían adquirido e indicarles las consecuencias negativas que podía tener su incumplimiento para sus familiares en Argentina, así como que les retenían los billetes de vuelta a su país de origen para garantizar su permanencia en el ejercicio de la prostitución. Se trata, pues, de una conducta subsumible en el inciso primero del artículo 188.1º del Código Penal . No es relevante a estos efectos el que la deuda contraída estuviera pagada o no, o que se entregara parte de los beneficios a la mujer en algunos casos y en otros no, pues tal como se describe la conducta en el relato fáctico, lo relevante en todos los casos es que existió una actitud coactiva e intimidatoria para lograr que las mujeres continuaran ejerciendo la prostitución en unas determinadas condiciones. Y esa actitud se llevó a cabo no solo respecto de las testigos protegidas Apolonio y Rogelio , sino, con las mismas características respecto de la testigo Leopoldo , por lo que resulta procedente la condena por un delito de prostitución respecto de dicha persona.

2. No resulta procedente la condena del acusado Silvio , pues, como se ha dicho ya, su conducta fue la misma respecto de las tres testigos protegidas Apolonio , Leopoldo y Rogelio , y debiendo ser absuelto por los delitos relativos a dos de ellas, como resulta de la estimación de los motivos primero, segundo y tercero de su recurso, deberá serlo igualmente respecto de la tercera.

El motivo, por lo tanto, se estima parcialmente.

Recurso formalizado por la acusación particular

La acusación particular formaliza un único motivo en el que, con escasa argumentación de fondo, se queja, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , de la indebida aplicación del artículo 318 bis y del artículo 188.1 del Código Penal . Sostiene que los acusados, para cometer el delito de prostitución tuvieron que captar a las víctimas en su lugar de origen, lo que se convierte en un delito de inmigración ilegal con fines de ánimo de lucro, añadiendo que el artículo 188.1 debe ser correlativo a la inmigración ilegal.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso en la medida en que resulta coincidente con el que ha formalizado.

El motivo, en cuanto coincide con el primero de los formalizados por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, a pesar de la ausencia de una argumentación precisa.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Marcelino , María Teresa y Celsa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 2ª, con fecha 6 de Febrero de 2.012 , en causa seguida contra los anteriormente mencionados y otros tres más, por delito de prostitución. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Silvio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 2ª, con fecha 6 de Febrero de 2.012 , en causa seguida contra el mismo y otros cinco más, por delitos de prostitución. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 2ª, con fecha 6 de Febrero de 2.012 , en causa seguida contra Aurelio y otros cinco más, por delito de prostitución. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular TESTIGOS PROTEGIDOS Juan María , Apolonio , Leopoldo y Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 2ª, con fecha 6 de Febrero de 2.012 , en causa seguida contra Aurelio y otros cinco más, por delito de prostitución. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil trece.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (Mixto) número 1 de los de Ordes incoó el Sumario con el número 1/2008, por delito de promoción de la inmigración ilegal, de prostitución, de amenazas y contra los derechos de los trabajadores, contra Aurelio , con DNI número NUM001 , nacido el día NUM002 /1946 en As Nogais (Lugo), con antecedentes penales no computables; Silvio , con DNI número NUM003 , nacido el día NUM004 /1960, en Lugo, hijo de Manuel y de María Angela, vecino de Lugo, con antecedentes penales no computables; Florentino , con DNI número NUM005 , nacido el día NUM006 /1963 en Baleira (Lugo), hijo de Antonio y de María Manuela, vecino de Valencia, con antecedentes penales no computables; Edgar (también conocido como Pelosblancos ) Pablo , con pasaporte de la República Argentina nº NUM007 , nacido el día NUM008 /1968 en San Luis (Argentina), hijo de Rodolfo y de Elsa Juana, vecino de Valencia, sin antecedentes penales; María Teresa , con pasaporte de la República Argentina nº NUM009 , nacida el día NUM010 /1959, en San Luis (Argentina), hija de Rodolfo y de Elsa Juana, vecina de Valencia, sin antecedentes penales y Celsa , con pasaporte de la República Argentina nº NUM011 , nacida el día NUM012 /1974 en Mendoza (Argentina), vecina de Valencia, sin antecedentes penales; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la Coruña que con fecha seis de Febrero de dos mil doce dictó Sentencia absolviendo a los 6 acusados del delito continuado de promoción de la inmigración ilegal del artículo 318 bis del Código Penal por el que venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales.- Absolviendo a los 6 acusados del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 312.2 del Código Penal por el que venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de otra octava parte de las costas procesales.- Absolviendo a los acusados Marcelino (TAMBIÉN CONOCIDO COMO Pelosblancos ) Pablo , María Teresa Y Celsa del delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal por el que venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de otra octava parte de las costas procesales.- Absolviendo a los acusados Aurelio Y Florentino de los 5 delitos de prostitución previstos y regulados en el artículo 188.1 del Código Penal por los que venían sido objeto de acusación, así como a los acusados Silvio , Marcelino (TAMBIÉN CONOCIDO COMO Pelosblancos ) Pablo , María Teresa Y Celsa de 3 de los referidos delitos de prostitución por los también venían sido objeto de acusación, con declaración de oficio de tres octavas partes de las costas procesales.- Absolviendo a la acusada Celsa de la falta de malos tratos de obra del artículo 617.2 del Código Penal por la que venía sido objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas correspondientes a esta falta.- Condenando a los acusados Silvio , Marcelino (TAMBIÉN CONOCIDO COMO Pelosblancos ) Pablo , María Teresa Y Celsa , como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de dos delitos de prostitución previstos y regulados en el artículo 188.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, y por cada uno de los delitos, de 1 año y 3 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, así como al pago, en un porcentaje cada uno del 25%, delas otras dos octavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, correspondientes a los delitos objeto de condena.- Los cuatro condenados, de manera conjunta y solidaria, indemnizarán a las testigos protegidas identificadas con las letras Apolonio y Rogelio en la suma, a cada una de ellas, de 3000 euros, cantidad que devengará el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Decretándose el comiso de los efectos intervenidos en la diligencia de entrada y registro realizada en el "Complejo El Sol", entre ellos la suma de 8129'46 euros en efectivo incautada en la referida diligencia.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por varios de los acusados, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.