STS 291/2012, 18 de Mayo de 2012

El 15 de septiembre de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil LA GARDENIA EUROPA S.A. contra las compañías mercantiles KEY DEVOLOPMENT S.L, CONDO KEY IV S.L., UNIÓN DE SOCIEDADES DE KEY, KEY ALHAMBRAS I S.L., KEY ALHAMBRAS II S.L., KEY VIL I S.L., KEY VIL II S.L., KEY VIL III S.L., KEY VIL IV S.L., KEY VIL V S.L. y COLMAR GROUP SPAIN S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que:

i) Se declare el incumplimiento del contrato de agencia que vinculaba a las demandadas y a mi representada, y ajustada a derecho la resolución contractual efectuada mediante comunicación de 11 de octubre de 2004.

ii) Se condene solidariamente a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y en consecuencia al pago de:

a. La comisión por aquellas ventas efectuadas durante los tres meses siguientes al 11 de octubre de 2004, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia a resultas de la prueba anticipada a que se hará mención mediante otrosí digo.

b. La indemnización por clientela calculada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del citado texto legal y que esta parte fija prudencialmente en la cantidad de 3.955.451,24#, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba a practicar en el presente procedimiento.

c. La indemnización por daño emergente que esta parte cifra prudencialmente en la cantidad de 406.743,69#, sin perjuicio de la valoración que se haga por el Juzgador.

d. El lucro cesante causado por la resolución ante tempus de la relación de agencia que vinculaba a ambas partes, lucro cesante que, sin perjuicio de que sea valorado por el Juzgador, esta parte cifra prudencialmente en la cantidad equivalente a la media de los ingresos anuales de mi representada,

3.955.451,24#.

iii) Se declare incumplido por las demandadas el Calendario de Pagos recogido en la escritura de 22 de octubre de 2004. iv) Se condene solidariamente a las demandadas al pago de las comisiones adeudadas a mi representada por importe de 3.823.827,97#, así como a los intereses devengados por dichas cantidades desde sus correspondientes vencimientos.

v) Todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas."

Contestada la demanda por las demandadas, oponiendo algunas de ellas la compensación de determinados créditos aunque sin formular reconvención; dado traslado de esta alegación a la parte demandante, que se allanó a la compensación de su crédito con el precio de dos viviendas pendiente de pago (1.280.320'09 euros); acordado por auto de 23 de junio de 2006 no haber lugar a dictar auto de allanamiento parcial; recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del referido Juzgado dictó sentencia el 13 de abril de 2007 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, en nombre y representación de "La Gardenia Europa, S.A.", contra "Key Development, S.L.", "Unión de Sociedades The Key, SL.", "Key Alhambras I, S.L.", "Key Alhambras II, S.L.", "Key Vil I, S.L.", "Key Vil II, S.L.", Key Vil III, S.L.", "Key Vil IV, S.L.", "Key Vil V, S.L.", "Condo Key IV, S.L.". y "Colmar Group Spain, S.A.", representadas por el Procurador D. Fernando García Morcillo, debo:

1- Declarar y declaro resuelto el contrato de agencia que vinculaba a las partes.

2- Condenar y condeno a las sociedades mercantiles demandadas, con carácter solidario, a abonar a la demandante la cantidad de un millón doscientos ocho mil trescientos veinte euros con nueve céntimos

(1.208.320'09#), IVA incluido, en concepto de comisiones pendientes de pago, y la cantidad de ciento noventa y cinco mil doscientos sesenta y seis euros con veintidós céntimos (195.266'22#), IVA excluido, en concepto de ventas concluidas en los tres meses siguientes a la extinción del contrato.

3- Declarar y declaro la compensación de la cantidad de 1 .208.320'09 # a cuyo pago han sido condenadas las sociedades demandadas con el precio pendiente de pago por "La Gardenia Europa" para la compra de las viviendas Aurelia 1-D y Aurelia 1 - G, de la promoción "Las Alhambras I" de la compañía "Key Alhambras I", ascendente a quinientos cincuenta y un mil novecientos euros con sesenta y cinco céntimos (551.900'65 #), resultando una diferencia a pagar por las sociedades demandadas por importe de seiscientos cincuenta y seis mil cuatrocientos diecinueve euros con cuarenta y cuatro céntimos (656.419'44 #), IVA incluido.

4- Las cantidades fijadas en esta resolución devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

5- Se desestiman el resto de pretensiones de la parte demandante.

6- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

Tras presentar escrito la codemandada KEY VIL V S.L. pidiendo el complemento de la sentencia para que se resolviera la cuestión de la compensación del crédito de la demandante con la retención por branding y la aclaración de errores materiales que daban lugar a que la cuantía de la condena por comisiones fuera superior a la procedente, se acordó tramitar la primera cuestión dando traslado a la parte demandante, se dictó auto el 21 de mayo de 2007 denegado la aclaración de la sentencia y, después de oponerse la parte demandante al complemento también interesado, este se denegó por auto de 1 de junio de 2007.

Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia tanto por la parte demandante como por las partes demandadas y atribuido el conocimiento de la segunda instancia a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en actuaciones nº 222/08, esta dictó sentencia el 22 de octubre de 2008 desestimando ambos recursos, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Presentado escrito por las partes demandadas pidiendo que la sentencia resolviera expresamente una serie de cuestiones, el tribunal de apelación dictó auto el 9 de enero de 2009 acordando no haber lugar a aclarar su sentencia.

Anunciados por las demandadas, conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en trece motivos formulados al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC : el motivo primero por infracción del art. 218 LEC en relación con los arts. 1225 y 1281-1º CC ; el segundo por infracción del art. 216 en relación con el 218, ambos de la LEC ; el tercero, el décimo y el undécimo por infracción del art. 218 LEC ; el cuarto por infracción del art. 217 LEC ; el quinto y el noveno por infracción del art. 218-2º LEC en relación con los arts. 1225 y 1281-1º CC ; el sexto por infracción del art. 218-2º en relación con el 348, ambos de la LEC ; el séptimo por infracción del art. 216 en relación con el 218, ambos de la LEC ; el octavo por infracción del art. 218 LEC en relación con los arts. 1281 y 1283 CC ; el duodécimo por infracción del art. 216 en relación con el art. 218, así como del art. 217, todos de la LEC ; y el decimotercero por infracción del art. 218-2º LEC .

El recurso de casación se articulaba en diecisiete motivos: el primero por inaplicación de los arts. 1809 y 1816 CC en relación con el principio pacta sunt servanda y la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica y efectos del negocio de fijación jurídica; el segundo por inaplicación de los arts. 1156, 1203 y 1207 CC y aplicación indebida de su art. 1124 ; el tercero por aplicación indebida del art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia ; el cuarto por aplicación indebida del art. 1228 CC e inaplicación de los arts. 1281, 1282, 1283 y 1285, todos del CC ; el quinto por infracción de los arts. 1261, 1275 y 1277 CC en relación con la aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial sobre el reconocimiento de deuda; el sexto por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial de los actos propios; los motivo séptimo al decimocuarto por aplicación indebida de los arts. 1195 y 1196 e inaplicación de los arts. 1809 y 1816, todos del CC, en relación con el principio pacta sunt servanda y con la doctrina jurisprudencial sobre la compensación contractual (motivo séptimo), con los arts. 7 y 6.4 CC y la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo (motivo octavo), con los arts. 1158, 1203, 1205, 1209, 1210, 1212 y 1259 CC y 129 LSA (motivo noveno), con los arts. 1224, 1115 y 1256 (motivo décimo), con la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita (motivo undécimo), con la inaplicabilidad del art. 81 LSA a la luz del art. 6.3 CC y la jurisprudencia que la interpreta y con la jurisprudencia sobre los actos propios y el levantamiento del velo (motivo duodécimo), con el art. 1224 CC (motivo decimotercero) y con el art. 1198 CC (motivo decimocuarto); el motivo decimoquinto por inaplicación de los arts. 1809 y 1816 CC y del principio pacta sunt servanda en relación con los arts. 1100, 1124 y 1308 CC ( exceptio non adimpleti contractus ) y en relación con los arts. 1157, 1166 y 1169 CC ; el decimosexto por infracción de los arts. 1100, 1124 y 1308 en relación con los arts. 1157, 1166 y 1169, todos del CC ; y el decimoséptimo por infracción de los arts. 1195, 1196 y 1202 en relación con el art. 1169, todos del CC .

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma la parte demandadarecurrente y, como recurrida, la parte demandante, los recursos fueron admitidos por auto de 21 de septiembre de 2010, a continuación de lo cual dicha parte recurrida presentó escrito de oposición a los recursos planteando la inadmisibilidad de sus motivos salvo el duodécimo por infracción procesal y del décimo al decimoséptimo de casación, impugnando también todos y cada uno de los motivos por razones materiales o de fondo y pidiendo se declarasen inadmisibles los motivos sobre los cuales se había planteado esta cuestión y, subsidiariamente, se dictara sentencia íntegramente desestimatoria de ambos recursos, en cualquier caso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 3 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 18 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por la parte demandada, integrada por varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo, contra la sentencia de segunda instancia que desestimó los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, confirmó el fallo que, estimando parcialmente la demanda, había declarado resuelto "el contrato de agencia que vinculaba a las partes", condenando solidariamente a todas las sociedades demandadas a pagar a la sociedad demandante las cantidades de 1.208.320'09 euros más IVA por comisiones pendientes de pago y 195.266'22 euros, IVA excluido, por ventas concluidas a los tres meses siguientes a la extinción del contrato de agencia, es decir, por aplicación del art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia, y declarado compensada la cantidad de 1.208.320'09 euros con la de 551.900'65 euros debida por la demandante como precio pendiente de dos viviendas compradas a una de las sociedades demandadas, resultando así una diferencia de 656.419'44 euros a favor de la demandante que las demandadas eran condenadas a pagarle. El litigio fue promovido por la compañía mercantil "La Gardenia Europa S.A." (en adelante Gardenia ) mediante demanda presentada el 15 de septiembre de 2005 contra las diversas compañías mercantiles integrantes del grupo The Key ("Key Development S.L.", "Unión de Sociedades The Key S.L", "Key Alhambras I S.L", "Key Alhambras II S.L", "Key Vil I S.L", "Key Vil II S.L", "Key Vil III S.L", "Key Vil IV S.L", "Key Vil V S.L", "Condo Key IV S.L" y "Colmar Group Spain S.A.", en adelante Key al hacer referencia conjunta a todas ellas).

Fundamento central de la demanda era el incumplimiento de un contrato de agencia en exclusiva denominado Master Agreement de exclusiva de ventas (en adelante Master ), celebrado el 1 de octubre de 2002 entre Gardenia, como agente, y una de las sociedades de Key ("Key Development S.L"), como concedente, con sujeción a la Ley sobre Contrato de Agencia de 1992, para comercializar las viviendas, al menos 1.500, de la promoción inmobiliaria Mosa Trajectum que la concedente iba a llevar a cabo en una zona de la costa murciana, pactándose como retribución de Gardenia un 20% del precio de venta de cada vivienda, comisión a percibir cuando el comprador pagara un determinado porcentaje, variable según el tipo de vivienda, del precio.

Lo pedido en la demanda fue: 1) la declaración de incumplimiento del contrato de agencia que vinculaba a la demandada con la demandante, así como la declaración de ser ajustada a derecho la resolución del contrato mediante comunicación de la demandante a "Unión de Sociedades The Key S.L" el 11 de octubre de 2004; 2) la condena de las demandadas a pagar a la demandante las comisiones por operaciones concluidas dentro de los tres meses siguientes al 11 de octubre de 2004, conforme al art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia, y a indemnizar a la demandante por clientela, daño emergente y lucro cesante; 3) la declaración de incumplimiento del calendario de pagos recogido en una escritura pública de 22 de octubre de 2004; y 4) la condena solidaria de todas las demandadas a pagar a la demandante, en concepto de comisiones adeudadas, la cantidad de 3.823.827'97 euros.

La petición fundada en la escritura pública de 22 de octubre de 2004 obedecía a que, por discrepancias entre las partes, estas habían intentado llegar a un acuerdo sobre las comisiones pendientes de pago y la relación de agencia, pero incluyendo también importantes modificaciones en el accionariado de Gardenia por darse la circunstancia de que un 50% de sus acciones pertenecía a una sociedad del grupo Key, es decir el grupo societario de las demandadas. El acuerdo se había intentado plasmar en dicha escritura pública, en un documento denominado Side Letter (en adelante Letter ), que tenía fecha del día anterior, 21 de octubre de 2004, pero se había protocolizado en el propio acto del otorgamiento de la escritura, y en otro documento más, redactado en holandés el 10 de octubre de 2004 pero traducido al español y firmado el 21 de octubre siguiente, titulado " Las condiciones asociadas con el traspaso de las acciones de La Cumbre dentro de La Gardenia Europa S.A. por Ted's Holding" (en adelante Condiciones asociadas ).

Las sociedades demandadas se opusieron a la demanda alegando, en esencia, que el Master de 2002, es decir el contrato de agencia, había perdido su vigencia en diciembre de 2003 al ser denunciada por Key, una de cuyas sociedades era titular del 50% de las acciones de Gardenia ; que se había intentado por todos los medios llegar a una solución pacífica de las relaciones societarias y contractuales mediante conversaciones y comunicaciones que se prolongaron hasta agosto de 2004; que esa solución pacífica se plasmó el 10 de octubre de 2004 en las Condiciones asociadas firmadas el siguiente día 21; que por tanto la resolución del Master comunicada por Gardenia el 11 de octubre no había sido más que una maniobra de los abogados de Gardenia para preparar el camino de una futura resolución por incumplimiento; que en las Condiciones asociadas se fue detallando todo lo relativo a las comisiones, distinguiendo las pendientes de pago de las comisiones futuras si el comprador de la vivienda llegaba a pagar el porcentaje del precio determinante de su devengo; que también se establecían las bases para una "colaboración futura" mediante la compra de todas las acciones que Key tenía en Gardenia, siendo esta a su vez agente para todos los "resorts" de Key pero ya sin exclusividad, con una comisión del 15% en lugar del 20% por cada nueva vivienda y una comisión del 7,5% por cada venta a un cliente antiguo, entendiéndose por tal el que ya hubiera comprado una vivienda con anterioridad; que al día siguiente de firmarse las Condiciones asociadas se otorgó la escritura pública de 22 de octubre de 2004 para "dar virtualidad jurídica" a lo acordado sobre las acciones de Gardenia ; que, sin embargo, lo añadido en la Letter no fue un reconocimiento de deuda con calendario de pagos, como se alegaba en la demanda, sino una combinación de calendario de pagos y previsión de comisiones a devengar, de modo que solo se reconocían comisiones devengadas en octubre y noviembre de 2004; que ante la imposibilidad de llegar al acuerdo de colaboración previsto en las Condiciones asociadas, pese a seguir aceptando Key el devengo de comisiones a favor de Gardenia por las ventas que esta hubiera mediado, el 8 de julio de 2005 Key presentó a Gardenia una liquidación detallada según la cual el saldo por comisiones devengadas pendientes de liquidar ascendía a 1.208.320'09 euros sin que procediera su pago porque dicha cantidad tenía que ser compensada con las de 1.039.324'95 euros, debida por Gardenia en concepto de branding (determinado tipo de publicidad cuyo coste debía ser soportado por Gardenia en un determinado porcentaje), 800.000 euros como parte pendiente del precio de la compraventa de las acciones de Key en Gardenia y, en fin, 551.900'65 euros como parte pendiente del precio de dos viviendas compradas para sí por la propia Gardenia, de suerte que, siendo la liquidación final favorable a Key en 312.575 euros, esta no debía cantidad alguna a Gardenia y la demanda debía ser totalmente desestimada.

Al darse traslado a Gardenia de la compensación opuesta por Key, aquella se allanó a la correspondiente al precio de las dos viviendas, interesando que este se dedujera de la cantidad de

1.208.320'09 euros que la propia Key admitía deber a Gardenia por comisiones devengadas.

Para una mejor comprensión del litigio conviene indicar que Gardenia se constituyó el 24 de noviembre de 2000 suscribiendo el 50% de sus acciones "Unión de Sociedades The Key S.L", representada por D. Casiano (en adelante Sr. Casiano ), y el otro 50% las sociedades holandesas "Jochens Sheer BV" y "Ted's Holding BV", representadas por D. Cecilio (en adelante Sr. Cecilio ). La finalidad de su constitución fue que Gardenia asumiera la agencia en exclusiva para comercializar las viviendas de la urbanización Mosa Trajectum, promovida por el grupo Key que, más adelante, pasaría a participar en Gardenia no mediante "Unión de Sociedades The Key S.L" sino mediante otra de sus sociedades, "Unión de Sociedades La Cumbre

S.L". En cualquier caso, a los efectos que aquí interesan, las personas naturales que de hecho ejercían el control sobre cada una de las partes litigantes eran el Sr. Cecilio por la demandante Gardenia y el Sr. Casiano por la demandada Key .

Lo anterior explica que el Master de 2002 se firmara por el Sr. Casiano, en representación de "Key Development S.L" como concedente, y por el Sr. Cecilio, en representación de Gardenia como agente; que las Condiciones asociadas redactadas el 10 de octubre de 2004 se firmaran el siguiente día 22 únicamente por ambos señores; que la Letter del día 21 se firmara por el Sr. Cecilio, en nombre y representación de "Ted's Holding BV" y Gardenia, y por un abogado como mandatario verbal del Sr. Casiano en nombre y representación de las sociedades demandadas y, además, de "Unión de Sociedades La Cumbre S.L", y, en fin, que la escritura pública del día 22 se otorgara por el Sr. Cecilio en nombre y representación de "Ted's Holding BV" y por aquel mismo abogado en representación verbal de "Unión de Sociedades La Cumbre S.L", así como que, por un lado, las acciones de Key en Gardenia se vendieran por "Unión de Sociedades La Cumbre S.L" a "Ted's Holding BV", constituyéndose el Sr. Cecilio en fiador solidario del pago del precio; por otro, que la compraventa de acciones se sometiera a la condición suspensiva del pago inmediato de

2.731.448'40 euros, en concepto de comisiones adeudadas a Gardenia "por parte de diferentes sociedades pertenecientes al mismo grupo de sociedades que la de la vendedora", es decir la no demandada "Unión de Sociedades La Cumbre S.L"; que a su vez el impago de cualquiera de los plazos para el pago del precio de las acciones se conceptuara como condición resolutoria de la compraventa; y en fin, que en la Letter las sociedades demandadas reconocieran adeudar a Gardenia "diversas cantidades en concepto de comisión por la intermediación en ventas, de acuerdo con el calendario de pagos acordado entre las partes" y adjuntado como anexo, y admitieran supeditar la obligación de pago del precio de las acciones por "Ted's Holding BV" y el Sr. Cecilio como avalista al cumplimiento del calendario de pagos por las sociedades demandadas, razón por la cual "Unión de Sociedades La Cumbre S.L", vendedora de las acciones pero no demandada, se comprometía a no reclamar a "Ted's Holding BV" ni al Sr. Cecilio las cantidades aplazadas del precio de las acciones y a no hacer valer la condición resolutoria consistente en el impago de cualquiera de esos plazos "en tanto que todas las referidas sociedades (o cualesquiera pertenecientes a su grupo que tengan concertados acuerdos de agencia con La Gardenia Europa S.A.) no estén al día en el cumplimiento de sus obligaciones respecto a La Gardenia Europa S.A., reflejadas en el calendario de pagos adjunto como anexo" .

En definitiva, existía una manifiesta desconfianza recíproca entre los Sres. Casiano y Cecilio, ambos estaban asesorados por abogados y tanto la escritura pública de compraventa de acciones como la Letter son suficientemente reveladoras de ese asesoramiento mediante el juego de cautelas y contracautelas que incorporaban.

La sentencia de primera instancia, apreciando incumplimientos del contrato de agencia por ambas partes, desestimó la pretensión de la demanda consistente en que se considerara ajustada a derecho la resolución de dicho contrato por incumplimiento de Key comunicada a esta por Gardenia el 11 de octubre de 2004 y en consecuencia, dado el incumplimiento de Gardenia, denegó condenar a Key a indemnizarla por clientela y por daños y perjuicios, extremos todos ellos ya firmes porque fueron confirmados en apelación y Gardenia no ha interpuesto recurso para ante esta Sala.

No obstante, la misma sentencia de primera instancia sí declaró "resuelto el contrato de agencia que vinculaba a las partes" por existir "incumplimientos de gravedad suficiente por ambas partes para que cualquiera de ellas notificara a la contraria la extinción del contrato, como de hecho realizó la ahora demandante en su comunicación de 11 de octubre de 2004" .

A partir de lo anterior, para resolver sobre las pretensiones de la demanda relativas a comisiones debidas por Key tanto por aplicación del art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia como con base en lo que Gardenia consideraba un reconocimiento de deuda por Key con calendario de pagos, la sentencia consideró "cuestión esencial" el "valor jurídico" de las estipulaciones contenidas en la escritura pública de 22 de octubre de 2004 (compraventa de acciones) interpretadas en conjunción con la Letter y las Condiciones asociadas .

Pues bien, en virtud de dicha interpretación la sentencia llegó a las siguientes conclusiones: 1) Al existir una evidente conexión entre las Condiciones asociadas y la Letter, porque "el resumen de las liquidaciones pendientes incorporado al primer documento es, a su vez, el mismo que obra en el segundo", no hubo una extinción de las obligaciones contractuales asumidas por las partes en las Condiciones asociadas ni una sustitución por las establecidas en la Letter ; 2) en consecuencia la Letter no era, como sostenía Gardenia en su demanda, un reconocimiento de deuda con calendario de pagos, sino que, como proponían las demandadas, la deuda líquida y exigible a 21 de octubre de 2004, fecha de la Letter, "sería la resultante de las comisiones ya devengadas (correspondientes a octubre y noviembre de 2004), en tanto que el resto de comisiones aún no estarían devengadas, sino que su devengo y obligación de pago dependería de una condición suspensiva, consistente en el pago por los clientes del 30% de la venta, realizándose periódicamente las oportunas liquidaciones de comisiones a medida que se fueran pagando esas sumas del 30%" ; 3) a idéntica conclusión se llegaba por la vinculación de la obligación de pago del precio de las acciones y el cumplimiento del calendario de pagos por Key, contenida en la Letter, y por lo acordado en las Condiciones asociadas, que no suponía el pago a Gardenia de las comisiones contempladas en el resumen de liquidación unido a este documento con independencia del pago del 30% por el comprador de la vivienda, sino una minuciosa regulación de los derechos y obligaciones de cada parte, contemplándose la compra por el Sr. Cecilio de las acciones de "Unión de Sociedades La Cumbre S.L" en Gardenia por el precio de un millón de euros que se pagaría con la cantidad correspondiente "a las comisiones pendientes hasta la fecha" ; 4) no apreciándose novación extintiva de las obligaciones contenidas en las Condiciones asociadas por las contenidas en la Letter, la escritura pública debía considerarse una escritura de reconocimiento de un documento privado de los contemplados en el art. 1224 CC ; 5) el que no se aceptara la interpretación propuesta por Gardenia no suponía que la demanda hubiera de desestimarse sin más, pues mediante la prueba documental y la pericial practicada por el auditor de cuentas designado judicialmente debía considerarse acreditado que Gardenia había devengado comisiones por su mediación en la venta de inmuebles de Key"y que existen otras comisiones todavía pendientes de devengo por no haberse cumplido en el periodo a que se circunscribe el informe (1 de enero de 2002-31 de diciembre de 2004) los requisitos de cobro exigidos en el Contrato Marco" [ Master ]; 6) procedía compartir las conclusiones del informe, fundadas en un análisis de la contabilidad de todas y cada una de las sociedades demandadas, así como de los contratos de venta de viviendas de todas las promociones, porque, además, la suma de las comisiones devengadas (8.236.649'30 euros) y de las comisiones no devengadas (2.542.253'79 euros) más el IVA daba como resultado una cifra (12.503.527'58 euros) bastante aproximada a la del resumen de liquidación incorporado tanto a las Condiciones asociadas como a la Letter (12.169.704'01 euros); 7) no obstante, dichas conclusiones del informe pericial no bastaban por sí solas para decidir sobre la cantidad debida por comisiones, ya que no se había propuesto por las partes, como objeto del dictamen pericial, la cuestión más debatida entre ellas, "esto es, cuáles de las comisiones pendientes de devengo en el momento de firmarse la escritura pública de 22 de octubre de 2004 se han devengado con posterioridad por cumplirse los requisitos contractuales y cuáles no", ya que, aun cuando el anexo 3 del informe pericial constataba la cantidad de 2.542.253'79 euros en concepto de comisiones pendientes de devengo, ello se hacía sin pronunciarse el perito "sobre la parte de las mismas devengadas con posterioridad a octubre de 2004" ; 8) las cantidades pagados a Gardenia en concepto de comisiones habían sido, según las alegaciones de las partes y la prueba documental, 6.005.499'27 euros antes de octubre de 2004, 2.118.738'97 euros al otorgarse la escritura pública de 22 de octubre de 2004, 75.756'12 euros y 179.718'31 euros pagados por "Key Vil V S.L." el 15 y el 17 de noviembre de 2004 y, en fin, 539.351'52 euros pagados en diciembre de 2004; 9) al no resultar del informe pericial "el importe de las comisiones devengadas al día de la fecha a favor de 'La Gardenia Europa'", antes de desestimar totalmente la demanda era preciso el análisis de otras pruebas; 10) sobre este punto, en la escritura pública de 8 de julio de 2005, aportada por "Key Vil V S.L." con su contestación a la demanda y otorgada por el representante legal de cinco de las sociedades demandadas, este "admite adeudar" a Gardenia por comisiones pendientes de pago, al tipo del 20% y a fecha 30 de junio de 2005, "la cantidad de 1.208.320'09#, IVA incluido (599.846'59 # de 'Key Vil V', y 420.631 # más 187.842 # de 'Key Alhambras I')" ; 11) "[e]sta declaración de reconocimiento de deuda debe ser aceptada en la parte que perjudique a las sociedades en cuya representación se emitió, en virtud de la doctrina de los actos propios" ; 12) de las cantidades a compensar aducidas por el otorgante de esta misma escritura pública de 2005 (168.995'14 # por "branding", 800.000 # por parte pendiente del precio de la compraventa de acciones y 551.900'65 # por parte pendiente del precio de dos viviendas), a la que cabría unir la de 73.039'32 # como parte pendiente del precio de otras dos viviendas alegada en la contestación a la demanda, solo procedía la compensación de 551.900'65 # a la que se había allanado Gardenia, por lo que el crédito de esta quedaba reducido a 656.419'44 #; 13) en cambio no procedía compensar la cantidad de 168.995'14 # en concepto de "branding" por no haberse tratado de la compensación en la demanda ni en la contestación y existir una confrontación entre las partes sobre las comisiones que condicionaba la cantidad por "branding", de modo que esta había de reclamarse, en su caso, en otro procedimiento, ni tampoco la de 800.000 # en concepto de precio pendiente de la compraventa de acciones o la de 73.039'32 # en concepto de parte del precio de dos apartamentos, por no cumplirse los requisitos de los arts. 1195 y 1196 CC ; 14) si Gardenia considerase que aún se le debían comisiones por ventas en promociones de "Colmar Group Spain S.A." no incluidas en el calendario de pagos o por ventas en cualesquiera otras promociones de las sociedades del grupo Key al margen de las reconocidas en la sentencia, tendría que acudir a otro procedimiento; 15) en cuanto a la reclamación de Gardenia fundada en el art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia, mediante el dictamen pericial judicial se había probado que durante los tres meses siguientes a la extinción de contrato de agencia, que debía fijarse en el 11 de octubre de 2004, se habían efectuado ventas por importe de 2.389.174'80 #, por lo que, deducido el correspondiente, según la prueba, a ventas no debidas a la mediación de Gardenia, resultaba un importe de 1.301.774'80 # al que debía aplicarse una comisión "del 15% al no estar ya en vigor el Master Agrement sino los acuerdos alcanzados en el documento 'Condiciones asociadas al traspaso de acciones", ascendiendo por tanto a 195.266,22 # la cantidad a que tenía derecho Gardenia por aplicación del art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia ; 16) la condena de las demandadas a pagar tanto esta cantidad de 195.266'22 # como la de 656.419'44 # debía imponerse con carácter solidario conforme al art. 42 C. Com . y en virtud de que el Sr. Casiano dirigía todas las sociedades del grupo Key y en los documentos suscritos en representación de alguna o algunas de estas sociedades se ampliaban los derechos y obligaciones correspondientes al resto de sociedades del grupo.

La sentencia de segunda instancia, para desestimar los recursos de apelación de ambas partes, razona en esencia lo siguiente: 1) Es "inaceptable que se tilde de incongruente la sentencia por las demandadas" ; 2) no había transcurrido el plazo de prescripción de un año establecido en el art. 31 de la Ley sobre Contrato de Agencia, porque como fecha de extinción del contrato no podía tomarse el 3 de diciembre de 2003, según habían alegado las demandadas, ya que estas habían admitido la conexión entre el Master de 2002 y las Condiciones asociadas de 2004, permaneciendo vigente el acuerdo marco posterior "hasta su definitiva crisis" en enero de 2005, cuando Gardenia fue requerida de desalojo; 3) al interpretar conjuntamente la escritura pública de compraventa de acciones de 22 de octubre de 2004, la Letter adjunta del anterior día 21 pero protocolizada el propio día 22 y las Condiciones asociadas redactadas en holandés el anterior día 10 pero firmadas el día 21, "ha de volcarse la decisión hermenéutica como ya se hizo por el juzgador inicial, a favor de la tesis de las demandadas, pues evidentemente ese acuerdo marca dos tramos de tratamiento muy diferente, el referido a las comisiones ya devengadas y pendientes de pago y el referido a las cantidades ciertamente calendadas, pero entonces aún no devengadas, por depender del cumplimiento de la entrega del 30% tan apuntado "; 4) no hubo, pues, novación de las Condiciones asociadas por la Letter en el sentido de sustitución de aquellas por esta; 5) por tanto, era aplicable al caso el art. 1224 CC y lo declarado por la STS 23-6-83 sobre " el contrato de fijación", resultando "estéril" la reiteración por Gardenia de su tesis del calendario de pagos dado que la verdadera esencia de ese "calendario" era "tratar de encauzar las relaciones comerciales ya deterioradas mediante un proyecto de futuro, con indicación de lo que percibiría la agente por cada operación, sin que, por ende, significase una obligación de abonar los montantes allí recogidos sin otra vinculación que sus fechas" ; 6) el tribunal compartía el criterio del juez de primera instancia de atender a la escritura pública de 8 de julio de 2005, es decir aquella por la que Key presentó una liquidación final a Gardenia resultando aquella acreedora de esta, no deudora, como medio de prueba para fijar "la suma finalmente estimada como adeudada a la actora, esta procedente de la compensación allí explicitada, lo que se articula mediante la validación de los montantes respectivamente aceptados por los litigantes, con orillación de los inaceptados por alguna de ellas o de los derivados de negocios con empresas aquí no contendientes, todo ello de conformidad con lo decretado por los arts. 1195 - 1202 del CC ", siendo congruente y conforme con el art. 1091 CC que las cuentas incluyeran lo trabajado por Gardenia para Key en Xeresa (Valencia); 7) "[t]odo ello justifica la compensación de deudas decretada en virtud de la acreditación de la situación acreedora del The Key respecto de la actora a consecuencia de la venta de dos viviendas de Alhambra I" ; 8) también debía compartirse el criterio del juez de primera instancia sobre el recíproco incumplimiento del Master de 2002 por ambas partes, dando lugar a la "crisis negocial" denunciada por Gardenia el 11 de octubre de 2004; 9) era procedente estimar la pretensión de la demanda fundada en el art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia pese a lo acordado en 21 de octubre de 2004, "pues el tenor de esa nueva faceta del pacto inicial iba conectado a la venta de acciones de esa mercantil y a las consecuencias para ambas partes dimanadas del posible incumplimiento del calendario anexo, algo distinto de aquello a lo que se refiere ese, pericialmente acreditado, trabajo posterior a la conclusión de relaciones, pero normalmente 'arrastrado' del acuerdo origen de las mismas", por lo que, conforme al dictamen del auditor, debía considerarse adeudada por la demandada la cantidad de 195.266'22 euros, "devengadas desde el 11 de octubre de 2004 hasta el 11 de enero de 2005, esto es, en el plazo legalmente marcado por aquel precepto y con sometimiento a lo acordado en las 'condiciones asociadas al traspaso de acciones', eso sí, descontadas las no cubiertas por el pacto entre las partes de este pleito" ; 10) a las comisiones devengadas en ese periodo no les era aplicable el porcentaje del 20%, pues "en las condiciones asociadas al traspaso de acciones de La Cumbre se establece en referencia a la cartera de LGE [Gardenia] un nuevo porcentaje del 15% y sin exclusividad" ; 11) pese a lo alegado por Key, "la relación contractual se ha extinguido conforme a Derecho... y las comisiones reconocidas incuestionablemente parten de la labor intermediadora de La Gardenia Europa" ; 12) también debía compartirse la solidaridad de todas las demandadas en su obligación de pago frente a la demandante, por ajustarse al art. 1137 CC, sin excluir a la codemandada "Key Vil V S.L" porque tras la Letter"hubo trabajos de la actora para otras urbanizaciones distintas a Mosa Trajectum, precisamente encargadas por esa fracción del grupo The Key, como evidencia su referencia a la compensación nacida de las cuentas a fecha 30/11/05, sin que las mismas descuelguen a Key Vil V de aquella solidaridad, pues no cabe olvidar la raíz de la relación total, que no es otra que la actuación de la mercantil colaboradora para ese grupo de empresas, con independencia de que cada operación se hiciese con alguna de las muchas mercantiles que integran tal grupo ".

Como se ha indicado ya en el fundamento de derecho primero, la sentencia de segunda instancia solo ha sido impugnada por la parte demandada, integrada por todas las sociedades del grupo Key codemandadas, mediante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Articulado el recurso extraordinario por infracción procesal en trece motivos, formulados al amparo del art. 469.1-2º LEC, y el de casación en diecisiete, la parte recurrente estructura los motivos de ambos recursos de forma escalonada en función de los pronunciamientos impugnados y las consecuencias derivadas de una eventual estimación de la impugnación.

Así, frente a la declaración de resolución del contrato marco ( Master ) de 1 de octubre de 2002 se articulan los tres primeros motivos por infracción procesal y los dos primeros de casación, interesando se desestime la pretensión de la demanda de que se declare incumplido el contrato de agencia por las demandadas y ajustada a derecho su resolución por Gardenia con fecha 11 de octubre de 2004, así como la pretensión fundada en el art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia, que según la parte recurrente traería causa de aquella, pues en definitiva el contrato de agencia de 2002 no se habría extinguido por resolución a instancia de Gardenia sino mediante sustitución por novación mediante el acuerdo de 21 de octubre de 2004, quedando "incardinado en los globales y conjuntos acuerdos del pacto transaccional alcanzado a los que las partes resultan obligadas a cumplir" .

Frente a la condena de las demandadas a satisfacer la cantidad de 195.266'22 euros por aplicación del art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia se articulan, con carácter principal, el motivo primero por infracción procesal y los motivos primero y tercero de casación, pues entre el 11 de octubre de 2004 y el 11 de enero de 2005 no se habría dado el presupuesto necesario para aplicar el art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia, es decir, la extinción del contrato; y con carácter subsidiario se articulan los motivos primero, quinto, cuarto y sexto por infracción procesal con la misma finalidad de dejar sin efecto la condena de que se trata.

Frente a la condena a satisfacer la cantidad de 1.208.320'09 euros en concepto de comisiones devengadas con posterioridad al 21 de octubre de 2004 y pendientes de pago se articula, con carácter principal, el motivo séptimo por infracción procesal, para que se desestimen sin más las pretensiones de la demanda fundadas en un reconocimiento de deuda y un calendario de pago, que la sentencia recurrida considera inexistentes; y con carácter subsidiario, el motivo octavo por infracción procesal en relación con los motivos cuarto, quinto y sexto de casación, para que se desestime la pretensión de la demanda de que se condene a las demandadas al pago de 3.823.827'97 euros por incumplimiento del alegado pero no apreciado calendario de pagos.

Para el caso de que por desestimarse todos los anteriores motivos se considerase procedente mantener alguno de los pronunciamientos de condena, se articulan los motivos primero, noveno, décimo y undécimo por infracción procesal en relación con los motivos séptimo a decimosexto de casación, para que cualquier cantidad por comisiones debidas se compense con el precio pendiente de pago (800.000 euros) de la compraventa de las acciones.

Finalmente, y para el caso de desestimarse todos los motivos anteriores, se articula el motivo duodécimo por infracción procesal en relación con los motivos decimosexto y decimoséptimo de casación, para que las cantidades objeto de condena se compensen con el 3% (retención en concepto de "branding" ) del importe de la totalidad de las comisiones devengadas, una vez descontada la cifra pagada a Gardenia en tal concepto.

La parte recurrida, en su escrito de oposición a unos recursos tan complejamente estructurados, responde a su vez no solo impugnando todos y cada uno de sus motivos sino también planteando con carácter previo a la oposición de fondo a cada motivo, salvo en el caso del duodécimo por infracción procesal y de los motivos décimo al decimoséptimo de casación, su inadmisibilidad.

Antes de examinar los motivos de ambos recursos y la oposición de la parte recurrida conviene hacer algunas puntualizaciones que contribuyen a despejar en gran medida la aparente complejidad del litigio y de los propios recursos.

En primer lugar, desde el punto de vista procesal, debe recalcarse que ha quedado firme, por no haber impugnado Gardenia la sentencia de segunda instancia, la desestimación de la primera petición de la demanda, que no consistía en que el contrato de agencia se declarase resuelto sin más, sino en que se declarase incumplido por las demandadas y, en consecuencia, ajustada a derecho la resolución comunicada por la demandante con fecha 11 de octubre de 2004; y que también ha quedado igualmente firme la desestimación, por haberse declarado probados incumplimientos contractuales de la demandante Gardenia, de las indemnizaciones por clientela, daño emergente y lucro cesante pedidas en la demanda. En consecuencia, la única cuestión que sigue siendo litigiosa en relación con la resolución del contrato de agencia, declarada en la instancia por haberse apreciado incumplimientos contractuales de ambas partes, es la relativa a las comisiones que se declaran debidas por las demandadas con base en el art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia .

En segundo lugar, desde el punto de vista de los hechos, ha quedado firme que ninguna de las partes ajustó estrictamente su conducta a lo pactado y, también, que Gardenia medió en ventas de promociones de las demandadas después de la vigencia del Master de 2002, razón por la cual se le reconoce una comisión del 15% del precio de venta, conforme a lo pactado en las Condiciones asociadas, y no del 20% (fundamento jurídico séptimo de la sentencia de primera instancia). De aquí que, aun cuando la sentencia de primera instancia sitúe temporalmente la extinción de la relación de agencia en octubre de 2004 (fundamento jurídico segundo) o tal vez en el propio 11 de octubre de 2004, fecha de la comunicación de resolución por Gardenia (fundamento jurídico sexto, párrafo antepenúltimo), como también parece declarar la sentencia de apelación (fundamento jurídico quinto, párrafo penúltimo), lo cierto es que la relación de agencia continuó después de la escritura pública de compraventa de acciones, la Letter y las Condiciones asociadas, pues de otra forma no se comprende que Gardenia siguiera mediando, que se le reconozcan comisiones con arreglo a lo acordado en las Condiciones asociadas y, en fin, que la sentencia recurrida interprete las pretensiones de Gardenia en el sentido de que esta imputaba "la definitiva crisis contractual y la consecuente finalización de la gestión de La Gardenia" no a incumplimientos anteriores al 11 de octubre de 2004 sino a incumplimientos de lo que la propia Gardenia consideraba un calendario de pagos, definitiva crisis contractual marcada por el desalojo de Gardenia de las instalaciones de las demandadas en enero de 2005 (fundamento jurídico segundo, párrafo tercero).

En tercer lugar, desde el punto de vista de la interpretación conjunta de los tres documentos fundamentales del pleito (escritura pública de compraventa de acciones, Letter y Condiciones asociadas ), ha quedado firme la interpretación de las sentencias de ambas instancias, favorable no a la tesis de la demandante sino a la de las demandadas, en el sentido de que no hubo en 22 de octubre de 2004 un mero reconocimiento de deuda con calendario de pagos sino un conjunto de acuerdos más complejo que, entre otras cuestiones, contemplaba comisiones no solo devengadas sino también por devengar.

En cuarto lugar, pese a lo anterior y pese a que la parte demandante omitió pedir que el perito judicial dictaminara sobre las comisiones efectivamente devengadas después del 22 de octubre de 2004, la sentencia recurrida, compartiendo el criterio de la de primera instancia, toma como prueba del importe de las comisiones adeudadas a Gardenia a fecha 30 de junio de 2005 (1.208.320'09 euros) un acta notarial, de fecha 8 de julio de 2005, que no escritura pública, por la que varias de las sociedades demandadas requirieron a Gardenia para que esta diera por cumplidas en su integridad las "obligaciones vencidas derivadas de los distintos contratos celebrados entre las partes", reconociera Gardenia adeudar la cantidad de 312.575'70 euros por la compraventa de acciones de 22 de octubre de 2004 y cumpliera determinados trámites de remisión de facturas y presentación y justificación de gastos, comprometiéndose las sociedades requirentes a liquidar y satisfacer el "resto de comisiones pendientes de devengar... en los plazos y formas pactados entre las partes, conforme se vaya produciendo el devengo de las mismas" .

En quinto lugar, pese al muy meritorio intento del juez de primera instancia, confirmado en apelación, de dar así una solución al menos a la cuestión de las comisiones debidas a Gardenia, lo cierto es que acaba admitiendo la posibilidad de que aún le queden pendientes de cobrar "determinadas comisiones por las ventas realizadas" en promociones de la codemandada "Colmar Group Spain S.A." e incluso "en cualesquiera otras promociones de las sociedades del grupo 'The Key', al margen de las que le han sido reconocidas en esta resolución" (fundamento jurídico quinto, párrafos penúltimo y último), del mismo modo que admite la posibilidad de que el crédito de 168.995'14 euros a favor de Key afirmado por esta en la propia acta de 8 de julio de 2005, cuya compensación deniega, pueda ser reclamado en otro procedimiento. En suma, la meritoria labor del juez de primera instancia no resulta sin embargo suficiente para cerrar o liquidar definitivamente la relación de agencia nacida en 1 de octubre de 2002 y sobre la que los Sres. Casiano y Cecilio creyeron haber llegado a un acuerdo el 10 de octubre de 2004.

En sexto lugar, todo lo acontecido es revelador de un fracaso de dicho intento de acuerdo y, al mismo tiempo, de un comportamiento de Gardenia carente de justificación alguna y causante en gran medida de que el litigio haya presentado tan aparente complejidad, cual es el dar por resuelto el contrato de agencia, por incumplimiento de Key, precisamente al día siguiente de que los Sres. Casiano y Cecilio hubieran llegado a un acuerdo al que iban a dar forma jurídica el siguiente día 22. Puede que con su comunicación dando por resuelto el contrato los asesores jurídicos de Gardenia intentaran buscar una posición de ventaja por si era necesario litigar contra Key, pero al promover después el litigio desde la perspectiva de la resolución del Master de 2002 por incumplimiento de Key, y no desde la de su sustitución por lo acordado entre los Sres. Casiano y Cecilio el 10 de octubre de 2004, introdujeron toda una serie de cuestiones litigiosas que fácilmente podían haberse evitado.

Por último, también la parte demandada-recurrente ha contribuido en gran medida a la aparente complejidad del litigio: primero, alegando en su contestación a la demanda que el contrato de agencia de 2002 había quedado resuelto, por incumplimiento de Gardenia, en diciembre de 2003, esto es, antes aún de la fecha propuesta por Gardenia ; segundo, empeñándose desde su contestación a la demanda hasta los presentes recursos en que su deuda se compensara con el crédito representado por la parte pendiente del precio de la compraventa de acciones, pese a resultar de la Letter y de las Condiciones asociadas que esa parte del precio se pagaría "con la cantidad correspondiente a las comisiones pendientes hasta la fecha" y que "Unión de Sociedades La Cumbre S.L" (vendedora no litigante) nada podía reclamar en tanto las sociedades codemandadas no estuvieran al día en el cumplimiento de sus obligaciones frente a Gardenia, lo que supone no simplemente una sentencia que declare cuáles son estas obligaciones sino también su cumplimiento efectivo, ya sea voluntario, ya forzoso en ejecución de sentencia; y tercero, estructurando sus recursos de un modo innecesariamente confuso porque se dividen en función de los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan pero al final de la explicación correspondiente se pide la desestimación de la demanda en algunos extremos que ya vienen desestimados por la sentencia recurrida.

A partir de las anteriores puntualizaciones, cabe dar ya una respuesta a los motivos de los recursos que se centre en lo fundamental, sin dejarse arrastrar por la complejidad solo aparente del litigio.

Ante todo debe convenirse con la parte recurrente en que no cabía declarar resuelto el contrato de agencia o Master de 2002 por incumplimientos recíprocos de ambas partes cuando resulta que en las Condiciones asociadas de 10 de octubre de 2004, firmadas el siguiente día 22, el Sr. Cecilio, como administrador único de Gardenia, declara que "está de acuerdo con exonerar a U.S. LA CUMBRE y también a U.S. THE KEY o cualquiera de sus empresas participadas de cualquier responsabilidad de cualquier orden que conlleve las transacciones hechas en el pasado", se prevé continuar la relación de agencia, aunque sin exclusividad y rebajando la comisión del 20% al 15%, y, en fin, se permite la continuidad de Gardenia en las oficinas de Key hasta diciembre de 2004, lo que, unido a los hechos probados de las ventas mediadas por Gardenia después de octubre de 2004 y la continuidad efectiva de Gardenia en las oficinas de Key hasta enero de 2005, demuestra que la relación de agencia no se extinguió en octubre de 2004 sino que continuó, aunque modificándose sus condiciones de un modo no incompatible con la relación nacida en 2002.

Consecuencia de lo anterior es que no proceda aplicar el art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia, porque esta norma tiene como presupuesto de hecho la efectiva terminación o extinción de la relación de agencia y, conforme a los hechos probados y lo acordado entre las partes, no puede considerarse que esto se produjera el 11 de octubre de 2004 como se alegaba en la demanda, al tratarse de una fecha arbitrariamente elegida por los asesores jurídicos de Gardenia . En definitiva, la circunstancia de que en la relación de agencia nacida en 2002 surgieran discrepancias ya en 2003 no autoriza a identificar un contrato de agencia que languidece con un contrato que se extingue en una fecha determinada. Y esta fecha no pudo ser el 11 de octubre de 2004, base de la demanda, porque el día 10 los Sres. Casiano y Cecilio, habían acordado que la relación de agencia continuara, aunque modificando sus condiciones y transmitiendo Key sus acciones en Gardenia, y de hecho continuó dado que Gardenia medió en nuevas ventas y siguió en las oficinas de Key al menos hasta enero de 2005, lo que impide aplicar a una relación de agencia que continúa una norma cuya finalidad es reconocer al agente que cesa un derecho por su labor durante la vigencia del contrato.

De lo anterior se sigue que procede estimar el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en infracción del art. 216 en relación con el art. 218, ambos de la misma ley, por haberse declarado resuelto el contrato de agencia por incumplimiento de ambas partes siendo así que lo pedido en la demanda era la declaración de ser ajustada a derecho la resolución por incumplimiento comunicada el 11 de octubre de 2004 por los asesores jurídicos de Gardenia a Key ; y también el motivo tercero del mismo recurso, fundado en infracción del art. 218 LEC, por contener la sentencia impugnada fundamentos y pronunciamientos contradictorios entre sí, ya que, por un lado, declara resuelto el contrato de agencia aparentemente con fecha 11 de octubre de 2004 pero, por otro, admite que la relación de agencia continuó al menos hasta diciembre de 2004 o enero de 2005 e incluso aplica la nueva comisión del 15% a operaciones mediadas después del 11 de octubre de 2004.

La estimación de estos motivos, en los que no se admite la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida ya que precisamente la contradicción interna de la sentencia impugnada se encuentra en dar por extinguida en 11 de octubre de 2004 una relación de agencia que, según la propia sentencia, continuó, y su incongruencia en declarar resuelto el contrato de agencia por incumplimientos recíprocos de ambas partes cuando lo pedido en la demanda, con toda claridad, era la declaración de ser ajustada a derecho la resolución por incumplimiento de las demandadas comunicada a Key el 11 de octubre de 200, comporta que no sea necesario examinar los motivos primero, cuarto, quinto y sexto por infracción procesal y que, teniendo en cuenta, conforme a la regla 7ª de la D. Final 16ª LEC, lo alegado en los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación (infracción de los arts. 1809 y 1816 CC en relación con el principio pacta sunt servanda y la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica y los efectos del negocio de fijación jurídica - SSTS 6-11-93 y 20-12-02 -, infracción de los arts. 1156, 1203, 1204, 1207 y 1124 CC y, en fin, infracción del art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia ), deba dejarse sin efecto el pronunciamiento que declara resuelto el contrato de agencia y el que por ello condena a las demandadas a pagar la cantidad de 195.266'22 euros con base en el art. 13 de la Ley sobre Contrato de Agencia, pues efectivamente la escritura pública de compraventa de acciones de 22 de octubre de 2004, la Letter del anterior día 21 pero protocolizada el propio día 22 y las Condiciones asociadas del 10 de octubre y firmadas asimismo el 22 conformaban un negocio de fijación jurídica que impedía una resolución del contrato de agencia por incumplimientos anteriores, ya que en las Condiciones asociadasGardenia exoneraba a Key de cualquier responsabilidad por hechos pasados. Esto desvirtúa las causas de inadmisibilidad opuestas por la parte recurrida a los tres motivos de casación, pues al negar el carácter de negocio de fijación jurídica al contenido de dichos documentos y la continuación de la relación de agencia después del 22 de octubre de 2004 es ella misma la que incurre en el supuesto de la cuestión que imputa a la parte recurrente y la que, por todo lo hasta ahora razonado, viene a negar la evidencia.

Procede ahora examinar el conjunto de motivos de los dos recursos dedicados a impugnar la condena de las demandadas a pagar la cantidad de 1.208.320'09 euros en concepto de comisiones devengadas con posterioridad al 21 de octubre de 2004.

Sobre esta cuestión conviene recordar que la sentencia recurrida, pese a rechazar la interpretación que proponía la parte demandante sobre la Letter como puro reconocimiento de deuda con calendario de pagos, aceptando por el contrario la tesis de la parte demandada que, poniendo la Letter en relación con las Condiciones asociadas, distinguía comisiones pendientes de pago y comisiones pendientes de devengo, y pese a subrayar que las partes habían omitido pedir que el perito dictaminara sobre las comisiones pendientes de devengo y luego efectivamente devengadas, resuelve la cuestión dando por probada la cantidad de

1.208.320'99 euros con base en el acta notarial de requerimiento hecho por Key a Gardenia el 8 de julio de

2005, documento acompañado no con la demanda sino con la contestación de una de las codemandadas.

Contra esta fundamentación se dirigen varios motivos de ambos recursos, en el bien entendido de que, una vez estimados los que comportan dejar sin efecto la condena al pago de la cantidad de 195.266'22 euros, han de considerarse carentes ya de contenido los que pretenden compensar determinados créditos de las demandadas con dicha cantidad.

El núcleo de la impugnación consiste en que si lo pedido en la demanda fue el cumplimiento del calendario de pagos de una deuda reconocida y la sentencia impugnada ha considerado que no hubo reconocimiento de deuda con calendario de pagos, ni tampoco prueba pericial sobre las comisiones pendientes de devengo y efectivamente devengadas tras el acuerdo entre los Sres. Casiano y Cecilio, es incongruente reconocer cantidad alguna por este concepto con base en un documento, el acta notarial de 8 de julio de 2005, cuya finalidad no era reconocer deuda alguna a favor de Gardenia sino, muy al contrario, afirmar frente a ella un crédito de Key .

Pues bien, no puede negarse la razón que desde un punto de vista general o abstracto parece tener la parte recurrente, pues una interpretación rígida del principio de congruencia, en especial de la causa de pedir como combinación de los "fundamentos de hecho o de Derecho" que "las partes hayan querido hacer valer" ( art. 218.1, párrafo segundo, LEC ), podría autorizar la íntegra desestimación de la demanda por haber quedado desvirtuado su planteamiento general, ya que ni se ha declarado ajustada a Derecho la resolución del contrato de agencia por Gardenia ni se ha aceptado su tesis del reconocimiento de deuda con calendario de pagos.

Ahora bien, una interpretación del art. 218 más acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) y a la relación de dicho artículo con el 216 de la propia LEC, en virtud del cual los tribunales decidirán "en virtud de las aportaciones de hecho, pruebas y pretensiones de las partes", justifica una concepción más flexible que permite juzgar sobre las pretensiones de las partes en virtud de lo alegado por una y otra y de todas las pruebas practicadas en el litigio, con independencia de cuál de las partes las hubiera aportado ( SSTS 21-10-09, 18-6-09, 26-3-08, 20-12-07 y 28-6-06 entre otras), buscando así una correspondencia más lógica que literal con lo pedido ( STS 12-1-11 ) y, en definitiva, cifrando la vinculación de la sentencia no a la forma sino a la esencia de lo pedido y discutido en el pleito ( STC 133/2010 ).

Esta interpretación flexible es la que permite considerar congruente la sentencia, en líneas generales, si se tiene en cuenta, de un lado, que la petición de condena de las demandadas al pago de comisiones pendientes no se vinculaba tanto a la resolución del contrato por incumplimiento como a lo acordado entre las partes y, de otro, que en la contestación de Key se hacían valer las Condiciones asociadas y de estas resultaba la pendencia de comisiones, que en definitiva quedaba probada mediante el acta de 8 de julio de 2005 aportada con una de las contestaciones a la demanda.

Es cierto que, como sostiene la parte recurrente ante esta Sala, dicho documento no puede considerarse un puro reconocimiento de deuda, pues su finalidad era la contraria, afirmar un crédito frente a Gardenia . Pero también lo es que no puede desconocerse su valor probatorio documental sobre una cantidad que la propia Key admite devengada a favor de Gardenia en concepto de comisiones, a modo de la antigua confesión extrajudicial que contemplaban los hoy derogados arts. 1221 y 1229 CC .

Consecuencia de lo razonado en el fundamento jurídico precedente es que proceda desestimar el motivo séptimo por infracción procesal (vulneración del art. 216 en relación con el 218, ambos de la LEC ), ya que pretende se deje sin efecto totalmente la condena al pago de la referida cantidad de

1.208.320'09 euros por incongruente; el motivo octavo por infracción procesal (vulneración del art. 218 LEC en relación con los arts. 1281 y 1283 CC ), ya que mezcla indebidamente el error en la valoración de la prueba y la reglas sobre interpretación de los contratos ( SSTS 21-6-11 y 17-5-10 ); el motivo cuarto de casación (aplicación indebida del art. 1228 CC e inaplicación de los arts. 1281, 1282, 1283 y 1285 CC en cuanto a la interpretación de las manifestaciones contenidas en el acta de notificación y requerimiento de 8 de julio de 2005), ya que no se advierte que la sentencia impugnada aplicara el art. 1228 CC ni esta cuestión pertenece al ámbito de esta norma, que es el de los documentos estrictamente particulares, no destinados al tráfico ( SSTS 11-11-04, 7-3-03, 17-4-01 y 6-6-00 ); el motivo quinto de casación (infracción de los arts. 1261, 1275 y 1277 CC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el reconocimiento de deuda), ya que si bien es cierto que el acta notarial de que se trata no contenía un puro reconocimiento de deuda, también lo es que sí equivalía a un proyecto de liquidación en el que Key confesaba un saldo a favor de Gardenia, en concepto de comisiones, por importe de 1.208.320'09 euros, lo que permite entender la expresión "reconocimiento de deuda", contenida en la sentencia de primera instancia, más como prueba de la deuda que como reconocimiento de deuda en sentido estricto; y el motivo sexto de casación (aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial de los actos propios), ya que un proyecto de liquidación hecho saber a la parte contraria de forma solemne sí es un acto propio en relación con la cantidad exacta y precisa en que se cifran las comisiones a su favor [ "se incluye un saldo a fecha 30 de junio de 2005 a favor de Gardenia Europa, S.A.U. de s.e.u.o (salvo error u omisión), IVA incluido por el concepto de comisiones devengadas al tipo del 20% de un MILLÓN DOSCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS", dice textualmente el extremo primero de la notificación y requerimiento].

En definitiva, han de desestimarse todos los motivos de ambos recursos orientados a que se deje sin efecto la condena de la parte hoy recurrente a pagar la cantidad de 1.208.320'09 euros, pues no tendría sentido que, admitida en este litigio por la propia parte como comisiones a favor de la demandante, esta hubiera de promover, para obtener su pago, un nuevo litigio de dudosa viabilidad por el obstáculo de la cosa juzgada.

Con carácter subsidiario para el caso de mantenerse algún pronunciamiento de condena, y con la finalidad de que se estime la excepción de compensación con la parte pendiente del precio de la compraventa de acciones, se articulan los motivos noveno al undécimo, junto con el primero, por infracción procesal, y los motivos séptimo al decimosextode casación .

El motivo primero por infracción procesal se funda en vulneración del art. 218 LEC en relación con los arts. 1225 y 1281, párrafo primero, del CC por considerarse incorrecta la valoración del documento privado de 21 de octubre de 2004, es decir, las Condiciones asociadas ; el noveno por infracción procesal, en vulneración del art. 218 LEC respecto a la valoración del mismo documento en cuanto al pacto de compraventa de acciones y el pago de su precio mediante compensación con comisiones devengadas, "a la luz del artículo 1225 CC y la interpretación literal del mismo conforme al párrafo 1º del artículo 1281 CC " ; el décimo por infracción procesal, en vulneración del art. 218 LEC "por una inadecuada valoración probatoria del hecho reconocido y acreditado de que están pendientes de pago del precio de las acciones la cantidad de 800.000#"

; el undécimo por infracción procesal, en vulneración del art. 218 LEC respecto a "la inadecuada y arbitraria valoración de la prueba" acreditativa de darse los requisitos necesarios para la compensación; los motivos séptimo a decimosexto de casación, en aplicación indebida de los arts. 1195 y 1196 CC e infracción, por inaplicación, de los arts. 1809 y 1816 del mismo Cuerpo legal en relación con el principio pacta sunt servanda

. Estas infracciones se ponen en relación, a su vez, con la doctrina jurisprudencial sobre la compensación contractual (motivo séptimo), los arts. 7 y 6.4 CC y la "reiterada doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo societario" (motivo octavo), los arts. 1158, 1203, 1205, 1209, 1210, 1212 y 1259 CC y 128 LSA de 1989 (motivo noveno ), 1224, 1115 y 1256 CC (motivo décimo), la doctrina jurisprudencial de la solidaridad tácita (motivo undécimo), la inaplicabilidad del art. 81 LSA a la luz del art. 6.3 CC y la jurisprudencia que lo interpreta y las doctrinas jurisprudenciales de los actos propios y del levantamiento del velo societario (motivo duodécimo), el art. 1224 CC (motivo decimotercero) y el art. 1198 CC (motivo decimocuarto). Por su parte el motivo decimoquinto no cita ya los arts. 1195 y 1196 CC pero pone en relación sus arts. 1809 y 1816, así como el principio pacta sunt servanda, con los arts. 1100, 1124 y 1308 CC, sobre la exceptio non adimpleti contractus, y con los arts. 1157, 1166 y 1169 CC por condenarse a la parte recurrente al pago de comisiones sin recibir el precio de las acciones. Finalmente, en cuanto a este grupo de motivos, el decimosexto de casación se funda en infracción de los arts. 1100, 1124 y 1308 en relación con los arts. 1157, 1166 y 1169 CC por condenar la sentencia al pago de cantidades que, en realidad, están pendientes de liquidación.

Pues bien, pese a las muy diversas perspectivas desde las que se impugna la sentencia recurrida por no haber compensado las cantidades a cuyo pago se condena a la hoy recurrente con la parte del precio de las acciones pendiente de pago, todos los motivos reseñados en el presente fundamento de derecho han de ser desestimados porque, como ya se ha razonado en el párrafo último del fundamento de derecho séptimo, la obligación de pagar las acciones está sujeta al pago efectivo de las comisiones debidas, no a la simple declaración de que son debidas, ya que en otro caso se perdería la garantía, de modo que no son necesarios otros razonamientos como, por ejemplo, los relativos a que ni la compradora de las acciones ("Ted's Holding BV") ni su vendedora ("Unión de Sociedades La Cumbre S.L") son partes en este litigio.

Por tanto, una vez que Key pague a Gardenia la cantidad que determine la presente sentencia se habrá cumplido la condición suspensiva y podrá cerrarse otros de los frentes abiertos entre las partes, sin que incumba a esta Sala pronunciarse sobre la posibilidad, admitida por la sentencia de primera instancia y no negada por la de apelación, del ejercicio de nuevas acciones por Gardenia para reclamar otras comisiones.

También con carácter subsidiario para el caso de mantenerse algún pronunciamiento de condena de la hoy recurrente al pago de cualquier cantidad, pero ahora con la finalidad de que se compense con su crédito contra Gardenia por "branding", se formulan los motivos duodécimo por infracción procesal y decimosexto, en cuanto referido también a esta cuestión, y decimoséptimo de casación.

El motivo duodécimo por infracción procesal se funda en vulneración del art. 216 en relación con el 218, ambos de la LEC, "por no haber dado debida respuesta " la sentencia impugnada a la compensación por "branding", y en vulneración del art. 217 de la misma ley porque "desconsidera en su desestimación hechos que han sido reconocidos de contrario y acreditados por las demandadas" ; el motivo decimosexto de casación, que se hace valer también para esta cuestión, se funda como se ha indicado ya, en infracción de los arts. 1100, 1124 y 1308 CC en relación con sus arts. 1157, 1166 y 1169 por haberse condenado a las demandadas a pagar una cantidad pendiente de determinación; y el motivo decimoséptimo de casación se funda en infracción de los arts. 1195, 1196 y 1202 en relación con el art. 1169, todos del CC, porque según la recurrente sí era procedente la compensación.

Para resolver estos motivos debe puntualizarse que en su oposición a la demanda la parte hoy recurrente, en coherencia con lo manifestado en su requerimiento de 8 de julio de 2005, alegó la compensación de la cantidad reconocida a favor de Gardenia en concepto de comisiones con la que Key tenía derecho a retener (3%) en concepto de "branding" (determinadas modalidades de publicidad), que se liberaba a medida que Gardenia iba justificando gastos por este concepto, añadiendo a esta alegación algunas relativas a la compensación con otras cantidades. Conferido a Gardenia un trámite específico para contestar a la alegación de compensación, conforme al art. 408 LEC, centró su oposición en la compensación con la parte pendiente del precio de las acciones, pero nada alegó acerca del "branding" . La sentencia de primera instancia, tras declarar que efectivamente el Master establecía esa retención del 3% de cada una de las comisiones devengadas para pagos de "branding", que se liberaría al fin de cada promoción o contra la presentación por Gardenia de las correspondientes facturas, denegó compensar el crédito de Gardenia por comisiones con el de 168.993'14 euros por "branding" a favor de Key mediante el razonamiento de que Gardenia no había manifestado su conformidad con la liquidación de 8 de julio de 2005, por lo que la cuestión había de ventilarse en otro procedimiento. Interesado complemento de la sentencia por la parte hoy recurrente, el juez de primera instancia lo denegó, aunque sobre la compensación añadió el argumento de la pendencia de liquidación. La sentencia de segunda instancia, por su parte, respondió al recurso de Key sobre este punto razonando que era correcta "la validación de los montantes respectivamente aceptados por las litigantes, con orillación de los inaceptados por alguna de ellas"; y ante la petición de subsanación y complemento formulada por la parte hoy recurrente alegando insuficiencia de ese argumento, el tribunal dictó auto denegando cualquier aclaración.

Pues bien, a partir de los daños reseñados, el motivo por infracción procesal debe ser estimado por las siguientes razones:

1. ) Siendo la retención una garantía a favor de Key para asegurar el cumplimiento por Gardenia de sus obligaciones contractuales en relación con la publicidad, incumbía a Gardenia justificar las inversiones por este concepto para ir liberando las cantidades retenidas.

2. ) Por tanto, frente a la alegación de compensación formulada por Key, a Gardenia no le bastaba con guardar silencio ni con una oposición limitada genéricamente a la improcedencia de compensar, sino que le incumbía, conforme al art. 217 LEC, la carga de probar que el 3% de las comisiones reconocidas a su favor habían sido invertidas en "branding" .

3. ) Lo anterior se advierte con más claridad todavía, a la luz de los arts. 216 y 217 LEC citados en el motivo, si se recuerda que el único elemento de prueba en virtud del cual se reconoce a favor de Gardenia la cantidad de 1.208.320'09 euros en concepto de comisiones es precisamente el acta notarial de 8 de julio de 2005 en la cual Key, al propio tiempo que reconocía esa cantidad a favor de Gardenia, afirmaba su derecho a retener 168.945'14 euros por "branding" después de deducir 126.111'20 euros justificados por Gardenia . Siendo esto así, lo coherente era, conforme a los principios de contradicción e igualdad entre las partes del proceso, que la liquidación ofrecida por Key no se valorase solamente en su contra, desconociendo todo aquello que le pudiera favorecer, pues fue esa liquidación la que precisamente ha permitido a Gardenia obtener algo de lo pedido en su demanda y, en contrapartida, no debe resultar favorecida por sus omisiones de alegación y prueba para desvirtuar un derecho que el contrato atribuía a Key .

La consecuencia de estimar el motivo por infracción procesal, teniendo en cuenta lo alegado en los dos de casación como dispone la regla 7ª de la D. Final 16ª LEC, es que de la cantidad de 1.208.320'09 euros se deduzca la que Key tiene derecho a retener por falta de justificación, por parte de Gardenia, de las inversiones correspondientes.

En el acta de notificación y requerimiento de 8 de julio de 2005 Key cifraba en 168.995'14 euros la retención procedente, pero en su recurso reduce la cantidad a 149.693 euros partiendo de un importe de "branding", en principio, de 261.915'11 euros del que descuenta 112.222'11 euros justificados por Gardenia, mientras que en la referida acta se partía de un importe de 295.106'34 euros al que se restaban 126.111'20 euros justificados por Gardenia mediante facturas. De lo anterior se sigue que, para cumplir en este acto el deber de congruencia y guardar la debida coherencia argumental, la cantidad a descontar de la reconocida a favor de Gardenia por comisiones debe ser 135.803'91 euros, resultado de restar de la base inferior ahora propuesta por Key (261.915'11 euros) no la cantidad también propuesta ahora (112.222'11 euros) sino la que Key reconoció, en su propuesta de liquidación de 8 de julio de 2005, como justificada por Gardenia (126.111'20 euros).

Finalmente, el motivo decimotercero y último por infracción procesal, único pendiente ya de pronunciamiento, fundado en vulneración del art. 218 LEC "por falta de exhaustividad y motivación de la sentencia recurrida" y no asignado específicamente a ninguna de las cuestiones planteadas de forma escalonada por la parte recurrente, ha de ser desestimado por su carácter genérico y, al tiempo, por su manifiesta falta de fundamento, ya que frente a la obstinada actitud de ambas partes, que tras el acuerdo de 10 de octubre de 2004 entre los Sres. Casiano y Cecilio tenían el camino abierto para una solución extrajudicial de sus relaciones que sin embargo parecen haberse empeñado en impedir, la sentencia de primera instancia demuestra un meritorio esfuerzo del juez por zanjar el conflicto hasta donde el empecinamiento de las partes permitía, y la sentencia de segunda instancia vino a confirmar el resultado de dicho esfuerzo. Que este resultado no fuera totalmente acertado, razón por la cual los recursos se estiman en parte, se debió más al confusionismo introducido por las partes, del que ya se ha tratado en el fundamento de derecho séptimo de la presente sentencia, que a una falta de exhaustividad y motivación desmentidas por la sola lectura de la sentencia.

Conforme a lo razonado en los fundamentos de derecho octavo y duodécimo, el fallo recurrido debe ser modificado en los siguientes aspectos: primero, dejando sin efecto la condena de las demandadas a pagar la cantidad de 195.266'22 euros; y segundo, restando de la cantidad a pagar por las demandadas (656.459'44 euros), tras la compensación que hace el propio fallo, la de 135.803'91 euros en concepto de retención por "branding", de modo que la cantidad final a pagar por las demandadas a la demandante queda fijada en 520.615'53 euros.

Procede mantener el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ajustado al art. 394.1 LEC, pero no el relativo a las costas de la segunda instancia, ya que el recurso de apelación de la parte demandada tenía que haber sido estimado en parte, lo que, conforme al art. 398.2 LEC, comportaba que las costas de dicho recurso no debieran imponerse especialmente a ninguno de los litigantes.

Conforme al mismo art. 398.2 LEC, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.