SAP Barcelona 431/2015, 14 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA |
| ECLI | ES:APB:2015:10548 |
| Número de Recurso | 683/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 431/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 683/13
Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 697/12
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedes
S E N T E N C I A Nº 431
Barcelona, catorce de octubre de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 683/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8.07.13 en el procedimiento nº 697/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedes en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelado Eliseo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Carmen Solé, en nombre y representación de Eliseo, contra Bankia, S.A., representada por la procuradora Sra. Pallerola y,
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato suscrito en fecha de 7 de Julio de 2009 y,
DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bankia, S.A. a abonar a Eliseo la cantidad de 11.400 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de los títulos, 7 de Julio de 2009 que deberán compensarse, y al pago las costas procesales"
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.
Planteamiento del litigio
Don. Eliseo formula demanda contra Bankia, como sucesora de Caja Madrid, solicitando que se declare la nulidad de la "orden de Suscripción de Participaciones Preferentes" suscrita el 26 de noviembre de 2004 y se condene a la demandada a restituirle la cantidad de 11.400# más intereses desde la fecha de sus suscripción de la que se deducirán la que corresponde al abono de cupones desde el 7 de julio de 2009. Alega que al fallecer su abuelo en agosto de 2012 advirtió que en la cuenta de la que él y su abuelo eran titulares con facultad conjunta de disposición, existían diversas disposiciones cargos y anotaciones de abonos de los que desconocía su procedencia. Al solicitar información, le dijeron en la oficina que aquella cuenta estaba asociada a una suscripción de 114 títulos valores correspondientes a "participaciones preferentes" de Caja Madrid suscrita el 4 de junio de 2009 a su nombre habiendo actuado en su representación su abuelo.
Sostiene el demandante que nunca firmó la orden de suscripción de participaciones preferentes ni su abuelo tenía poderes para hacerlo ni nunca lo autorizó. Por otra parte, en aquellas fechas su abuelo no tenía capacidad pues estaba afectado de Alzheimer. Añade finalmente que nunca ha tenido conocimiento de la suscripción de preferentes ni de los abonos que se fueron efectuando en aquella cuenta hasta el fallecimiento de su abuelo por lo que no puede alegarse que haya ratificado o confirmado la operación. Invoca los artículos 1261, 1262 y 1265 CC .
Subsidiariamente, alega que en cualquier caso el contrato sería igualmente nulo por concurrir error en el consentimiento esencial y excusable porque no les realizaron los test de conveniencia y de idoneidad que exige la normativa MiFID ni se les facilitó ningún tipo de información de las características y naturaleza de ese producto que la demandada había de haber prestado a unos clientes minoristas como ellos. Invoca al respecto los artículos 78,19 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .
Bankia se opone a la demanda alegando, en primer lugar, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario por ser mera intermediaria debiendo de ser demandada la sociedad emisora Caja Madrid Finance Preferred SA así como de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de precisión de las partes y de las pretensiones que se ejercitan.
Explica, a continuación, que en el año 2009 el Sr. Eliseo no suscribió nuevas preferentes sino que se canjearon las que había suscrito en el año 2004 las cuales, a su vez respondían al canje de otras denominadas Caymadrid que el Sr. Patricio suscribió en el año 1999 cuando aperturó una cuenta también a nombre de su nieto como cotitular.
Añade que Don. Patricio tenía total conocimiento del producto que contrataba para su nieto y que en cada nueva emisión recibía un nuevo folleto. Además, antes del último canje se le realizó el test de conveniencia como exigía la nueva normativa. Niega que pueda apreciarse error en el consentimiento por parte de aquél, error que corresponde probar al demandante así como su falta de capacidad.
Subsidiariamente, y para el supuesto que se declare la nulidad de la suscripción entiende que no puede esta entidad ser condenada a pagar al Sr. Eliseo la cantidad que reclama porque los fondos pertenecían al abuelo y por tanto son sus herederos quienes los pueden reclamar; en caso de entenderse que pertenecían por mitad, el demandante sólo podría reclamar la mitad como cotitular de la cuenta.
Por otra parte, en relación a las cantidades que deberían ser descontadas, sostiene entiende que deberían serlo la totalidad de los cupones que han sido abonados durante esos años y que ascienden a 7.187#.
La sentencia estima la demanda en su integridad. Entiende que en el año 2009, Caja de Madrid no podía contratar al margen del cotitular ahora demandante, titular de los fondos porque en aquella fecha el nieto, ahora demandante, ya había alcanzado la mayoría de edad y Don. Patricio no tenía poderes para actuar en su nombre. Al no cumplirse con los requisitos que exige el artículo 1261 CC el contrato es radicalmente nulo.
Contra dicha resolución recurre la demandada. Denuncia incongruencia en la sentencia por haber estimado la demanda acogiendo una acción que no había sido ejercida y en base a unos hechos y alegaciones que no habían sido invocados.
Insiste que el dinero era Don. Patricio, que fue él quien contrató el producto y lo hizo tanto en su propio nombre como en la de su nieto actuando en su representación. En todo caso, el contrato habría quedado ratificado al haber percibido el Sr. Eliseo los importes de los rendimientos de la inversión efectuada traspasándolos a una cuenta de su exclusiva titularidad. Añade que, de mantenerse la nulidad del contrato, ésta sólo lo sería respecto la parte que pertenecía al Sr. Eliseo y por tanto, sólo procedería la devolución de la mitad de la inversión al no haber acreditado éste que le pertenezca lo restante por título sucesorio o por otro título.
Finalmente sostiene que, de mantener la nulidad del contrato, no procedería devolución alguna porque:
a).- no consta que el Sr. Patricio tuviera otra intención que dejar a su nieto unos títulos.
b).- la suscripción de las participaciones preferentes 2009 serie II responde a un canje con las de 2004 y no a la entrega de determinada cantidad que por esta razón no ha de ser devuelta. De proceder devolución, serán las participaciones canjeadas las que deberían ser devueltas.
El demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios razonamientos y por concurrir error en el consentimiento.
Incongruencia de la sentencia
Se produce incongruencia por exceso o extra petitum cuando el Juzgado o Tribunal concede o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes por lo que se provoca un desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus respectivas pretensiones en el procedimiento. Así lo ha mantenido el Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 27 de mayo de 1996, 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo y 27 de octubre de 1998 .
La incongruencia extra petita constituye una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial pronunciarse o decidir sobre las pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes ya que son éstas, quienes, como domino litis, conforman el objeto del procedimiento y el alcance del pronunciamiento judicial. Ahora bien, para que la incongruencia por exceso tenga relevancia constitucional, causante de indefensión es necesario que "se haya dictado un pronunciamiento extraño a sus respectivas pretensiones, por lo que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las que, en consecuencia, no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y los argumentos que tuvieran por conveniente en defensa de sus respectivas decisiones procesales "( STC 189 / 95 de 18 de diciembre, 191/95 de 18 de diciembre, 60/96 de 15 de abril, 9/98 de 13 de enero, 29/99 de 8 de marzo, 182/00 de 10 de julio ).
Por otra parte, es necesario tener presente como razona el Tribunal supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2012 una interpretación del artículo 218 acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) exige buscar "una correspondencia más lógica que literal con lo pedido ( STS 12-1-11 ) y, en definitiva, cifrando la vinculación de la sentencia no a la forma sino a la esencia de lo pedido y discutido en el pleito ( STC 133/2010 )".
En el caso que se examina, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, no puede mantenerse que la...
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