STS, 3 de Octubre de 2008

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 1884/99, interpuesto por la representación de D. Roberto y D. Cornelio, ahora también recurrentes, contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 17 de septiembre de 1999, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de mayo anterior que declara la caducidad del derecho a un aprovechamiento de aguas del río Duero, en el término municipal de Tordesillas (Valladolid).

Se fundamenta la citada resolución administrativa impugnada en la instancia en la circunstancia de la "interrupción permanente de la explotación durante más de tres años consecutivos, siendo ésta además imputable al titular", por lo que se considera que ha transcurrido el plazo de desuso previsto en el artículo 64.2 de la Ley de Aguas.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia el 7 de febrero de 2003, cuyo fallo es el siguiente: "que debemos y desestimamos el recurso contencioso administrativo 1884/99, interpuesto por D. Roberto y D. Cornelio, contra los actos del citado organismo de cuenca aquí impugnados".

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el ciado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 1 de octubre de 2008, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La Sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 17 de septiembre de 1999, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de mayo anterior que declara la caducidad del derecho al uso privativo de que se trata, un aprovechamiento de aguas del río Duero, en el término municipal de Tordesillas (Valladolid) con destino a harinas, acordando, igualmente, la cancelación de la inscripción correspondiente en el Registro de Aguas.

La mentada resolución administrativa declara la extinción del derecho de aprovechamiento de aguas del citado río Duero, por considerar que se ha producido una "interrupción permanente de la explotación durante más de tres años consecutivos, siendo ésta además imputable al titular". Por tal razón, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 64.2 de la Ley de Aguas, se declara la caducidad del derecho a la explotación.

La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico primero, en relación con la primera cuestión suscitada sobre la existencia de un procedimiento de modificación al que debía quedar subordinado el de caducidad, se declara que <>.

Por otro lado, la Sentencia que se recurre declara, respecto de los defectos de procedimiento que se invocaron, que <>

Y, en fin, sobre la causa de la caducidad --la interrupción permanente de la explotación por tres años consecutivos-- se señala que <>

El recurso de casación se construye sobre cuatro motivos, todos encauzados por el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la LCJA.

En el primero, se atribuye a la sentencia recurrida la infracción del artículo 163.3 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril. Sostiene la parte recurrente que el trámite de información pública que establece el citado precepto ha de realizarse por un plazo "no inferior a veinte días", y como quiera que en el procedimiento administrativo el plazo establecido fue de quince días, se ha infringido el precepto invocado.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción, por la Sentencia que se impugna, del artículo 165.3 del mismo Reglamento de Dominio Público Hidráulico, pues --se arguye-- a la parte recurrente no se le notificó la circunstancia prevista en el inciso último del mentado precepto, esto es, "las condiciones en que podía rehabilitarse el derecho".

En el tercer motivo, se imputa a la Sentencia recurrida en casación --con cita indistinta de los apartados c) y d) del artículo 89.1 de la LJCA -- la vulneración del artículo 24.1 de la CE, porque la tutela judicial efectiva hubiera demandado, a juicio de la parte recurrente, que se hubiera respetado la prioridad del expediente de modificación de aprovechamiento instado por la parte recurrente, y se hubiera subordinado la resolución de la caducidad al de modificación citado.

Y, en fin, en el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 64.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y del artículo 2.3 del Código Civil, toda vez que, se aduce, el plazo de tres años no puede tener carácter retroactivo.

Por su parte, la Administración General del Estado destaca que resulta acreditado de la Sentencia que se recurre que el derecho de aprovechamiento no se usaba para molino de harina, según el titulo concesional, ni las instalaciones fabriles existían porque los edificios estaban en situación de ruina parcial, por lo que resultaba manifiesta la interrupción de la explotación y del aprovechamiento.

Sostiene el Abogado del Estado que no se han infringido las normas invocadas por la parte recurrente, que no se ha producido la indefensión que se señala, que la Administración no debe informar de las condiciones de rehabilitación cuando la extinción del derecho se produce por la interrupción de la actividad imputable al propio recurrente, y, en fin, que la solicitud de modificación tiene sentido únicamente cuando el aprovechamiento "estuviera aún vigente".

Por otro lado, la parte recurrida --Dña. Aurora y otros-- consideran que no se ha incurrido en indefensión, que no se puede rehabilitar lo que ya se ha extinguido, que la falta de uso ha sido la causa de la caducidad, y que, por lo demás, no se ha producido la aplicación de normas con carácter retroactivo.

El primer motivo de casación invocado, según ya hemos adelantado, atribuye a la sentencia recurrida la infracción del artículo 163.3 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril.

El discurso argumental de la parte recurrente arranca señalando que el trámite de información pública que establece el citado precepto ha de realizarse por un plazo "no inferior a veinte días", y como quiera que en el procedimiento administrativo el plazo conferido fue de quince días, se ha producido una infracción del precepto reglamentario invocado. Y continua argumentando, en el desarrollo de este motivo, que aunque la sentencia declare que no se ha producido indefensión, lo cierto es que la indefensión se produce por "el hecho de que la Administración no haya posibilitado que cualquier persona pueda conocer la existencia del expediente, formular alegaciones y proponer pruebas".

Es cierto que el precepto reglamentario cuya infracción se denuncia, el artículo 163.3 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, establece, como un trámite del procedimiento para sustanciar la extinción de derechos, un plazo de información pública, el cual, entre otros requisitos, ha de realizarse por un "plazo no inferior a veinte días, durante el cual podrá comparecer por escrito ante el Organismo de cuenca cualquier persona, incluido el titular del derecho, que pueda resultar afectada por la extinción del mismo, manifestando cuanto considere conveniente".

Ahora bien, los trámites del procedimiento administrativo han de ser interpretados en función de la finalidad que están llamados a cumplir y en virtud de las consecuencias que se derivan de su omisión. Solo así tiene sentido que distingamos entre irregularidades no invalidantes y defectos que pueden ocasionar la anulabilidad o la nulidad plena.

Atendiendo, por tanto, a la finalidad que cumplen y los efectos derivados de su omisión, singularmente a la indefensión que se erige en presupuesto para la anulabilidad de los actos administrativos, ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992, advertimos, que los defectos de forma sólo pueden ser invocados por las personas a las que afectan y determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Esta matización, en relación con la general anulabilidad de los actos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico (artículo 63.1 Ley 30/1992 ), dibuja un patrón de actuación administrativa, por la vía de la descripción de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, que revela que los vicios de forma solo son apreciables cuando se ha situado a la parte que lo invoca en una zona de indefensión, por haber ocasionado a la misma un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo.

Dicho de otra forma, los defectos formales únicamente pueden acarrear la anulabilidad del acto administrativo cuando se han mermado, de manera efectiva, las garantías del procedimiento, reduciendo o menoscabando su derecho de defensa, causando una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal.

La reducción del plazo de información pública de 20 días previsto en la norma reglamentaria cuya infracción se denuncia, y el de 15 días fijado en el procedimiento, no comporta ninguna merma en su derecho de defensa del recurrente, ni una disminución real y efectiva de las garantías del procedimiento, si tenemos en cuenta, principalmente, que en este caso la parte recurrente presentó su correspondiente escrito de alegaciones en cumplimiento de dicho trámite y que ha tenido una activa participación en la sustanciación de dicho expediente.

Por lo demás, la indefensión a que parece referirse el recurrente en la última parte del desarrollo del motivo, referida a posibilitar la comparecencia ante el organismo de cuenca de "cualquier persona", parte de la consideración de que la mengua en el plazo establecido para la información pública ocasiona, sin más y de forma automática, una indefensión a unos potenciales e ignotos interesados.

Esta forma de razonar revela que no concurre la infracción que se alega, atendida la doctrina que hemos expuesto en este fundamento, pues si bien el artículo 163.3 del Reglamento citado declara que "la información pública se realizará por un plazo no inferior a veinte días, durante el cual podrá comparecer por escrito ante el Organismo de cuenca cualquier persona, incluido el titular del derecho, que pueda resultar afectada por la extinción del mismo, manifestando cuanto considere conveniente", lo cierto es que el recurrente efectivamente puede invocar la indefensión que la reducción del plazo le haya ocasionado efectivamente, y que en el caso examinado no se ha producido como ya hemos visto. Ahora bien, el recurrente no puede arrogarse una suerte de representación global, en un procedimiento administrativo de extinción del derecho de aprovechamiento, para invocar una indefensión indeterminada y difusa de unos virtuales afectados que, en todo caso, resultan desconocidos. Y que, por supuesto, ninguna queja han efectuado al respecto. Será cada uno de ellos, los legitimados para invocar una indefensión concreta, de carácter material como hemos señalado, en la que se ha concretado la reducción del plazo conferido para la información pública.

En el segundo motivo, se denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, la infracción del artículo 165.3 del mismo Reglamento de Dominio Público Hidráulico, pues a la parte recurrente, no se le notificó la circunstancia prevista en el inciso último de dicho artículo relativa a "las condiciones en que podía rehabilitarse el derecho".

El derecho al uso privativo de un bien de dominio público como las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, podrá declararse caducado por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos, según dispone el artículo 64.2 de la Ley de Aguas, siempre que --añade dicho artículo-- "aquella sea imputable al titular". Por tanto, esta causa de extinción singular prevista en la mentada norma legal precisa no solo de una situación de abandono durante más de tres años consecutivos, sino también que tal escenario sea atribuible a su titular.

Las causas de extinción del derecho de aprovechamiento no determinan en todo caso, por una mera aplicación mecánica e irreflexiva, la rehabilitación del derecho a que alude el artículo 165.3, "in fine", del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, cuando dispone que "a la vista del acta, de los escritos presentados en el trámite de información pública y del resultado de las comprobaciones que se estime conveniente realizar, el Servicio competente del Organismo de cuenca informará sobre (...) así como sobre las condiciones en que podría rehabilitarse el derecho". Es preciso, para que tal exigencia de información sea de aplicación que la propia naturaleza de la causa de extinción no lo impida. Así se deduce de la regulación reglamentaria de la propia rehabilitación, concretamente el artículo 165.4, párrafo segundo, del Reglamento de tanta cita, que cuando alude a la rehabilitación añade que "si esta fuera posible", en el siguiente contexto "el organismo de cuenca dictará resolución motivada o elevará propuesta al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo sobre el expediente, recogiendo si han existido o no motivos de caducidad que sean imputables al titular del derecho y la procedencia o no de decretar el archivo del expediente sin más consecuencias o la caducidad o rehabilitación del derecho, si esta última fuera posible y así se hubiera solicitado". De manera que no pueden entenderse que la Sentencia que se recurre lesione el precepto reglamentario invocado, atendido el grado de abandono de la explotación unido a su carácter imputable a la recurrente, como valora y señala la sentencia recurrida.

En el tercer motivo, por el cauce procesal previsto en el artículo 88.1. "c) y/o d)" de la LJCA, se imputa a la Sentencia recurrida en casación la vulneración del artículo 24.1 de la CE. Se sostiene, que la tutela judicial efectiva hubiera demandado, a juicio de la parte recurrente, que se hubiera respetado la prioridad del expediente de modificación de aprovechamiento instado por la parte recurrente, y se hubiera subordinado la resolución de la caducidad al procedimiento de modificación instado con anterioridad.

Bastaría para la desestimación de este motivo con señalar que el planteamiento que se hace sobre el cauce procesal seguido, de carácter disyuntivo o acumulativo, resulta impropio de un recurso de casación, en el que las vulneraciones que se imputan a la Sentencia recurrida se han de canalizar a través de los motivos tasados legalmente establecidos. Téngase en cuenta que la cita acumulativa de todos los motivos de casación pulverizaría, por la vía de la invocación indiscriminada de motivos, tal exigencia procesal.

En este sentido, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 10 de noviembre de 2004, que << además, como precisa la Sentencia de 3 de octubre de 2001 (RC 5653/1996 no cabe invocar en un mismo motivo -subsidiaria o acumulativamente- el amparo de dos supuestos diferentes de los previstos en el art. 95.1 de la L.J., como lo afirma constante jurisprudencia de esta Sala (AATS de 15 de junio de 1998 (RC 9114/1997), 14 de julio de 1998 (5482/1997), 16 de enero de 1998 (6740/1997 ) y 6 de marzo de 1998 (4720/1997), resoluciones todas ellas en la que hemos dicho que el "planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación">>.

Pero es que, además, en relación con el desarrollo argumental de este tercer motivo, tampoco puede entenderse que concurre la infracción del artículo 24.1 de la CE, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. Debemos advertir al respecto que la Sentencia recurrida destaca que, a tenor de los informes obrantes en el expediente administrativo, el abandono de las instalaciones en 1996 y la interrupción del aprovechamiento duraba más de veinte años, por la falta de uso de su titular. En este orden de cosas, señala también la citada Sentencia que el inicio de un procedimiento administrativo de modificación del aprovechamiento en 1989, no puede condicionar la resolución del de extinción, teniendo en cuenta que "la solicitud de aprovechamientos no exonera ni impide hacer uso de la correspondiente explotación, antes al contrario presupone que subsiste" (fundamento de derecho tercer penúltimo párrafo de la sentencia recurrida).

Desde esta perspectiva de análisis que atiende al derecho fundamental cuya infracción se alude, debemos señalar que la secuencia temporal de inicio y tramitación de los dos procedimientos citados, el de modificación y el de extinción, no infringen la tutela judicial efectiva. Y ello es así porque no se produce una situación de carácter irreversible sobre la que cimentar una pérdida de efectividad de un eventual pronunciamiento judicial futuro. De modo que carece, en definitiva, de trascendencia constitucional, a los efectos del artículo 24.1 CE invocado, la relación o interconexión entre los procedimientos administrativos citados, cuya resolución es revisable en sede jurisdiccional.

En el cuarto motivo se aduce la infracción del artículo 64.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y del artículo 2.3 del Código Civil, pues el plazo de tres años no puede tener carácter retroactivo.

Se mantiene, en síntesis, que a tenor de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de julio de 1992, el plazo de tres años previsto en el artículo 64.2 de la Ley de Aguas no puede tener una aplicación retroactiva, si se tiene en cuenta que la parte recurrente solicitó la modificación en el año 1989, por lo que se concluye que se ha infringido la irretroactividad en la aplicación del citado plazo de tres años.

El motivo expuesto no puede ser estimado por el Sala, toda vez que la Sentencia de este Tribunal sobre la que se construye el desarrollo de este motivo aplica un régimen jurídico diferente y se refiere a un acto administrativo de 20 de diciembre de 1988, según se recoge en el fundamento de derecho primero de dicha sentencia.

De manera que cuando la citada Sentencia de 9 de julio de 1992 declara, en el fundamento de derecho segundo que <>, está tomando en consideración unos hechos diferentes a los ahora examinados, en el que la secuencia temporal no guarda relación con la prevista en la Sentencia impugnada.

Téngase en cuenta que la Sentencia que se recurre, además de las consecuencias derivadas de la variación sustancial en la solicitud de modificación del aprovechamiento, considera acreditado que la interrupción "cuando menos cabe remontarla a la cronología de la petición inicial de modificación del aprovechamientos (26-dic-1989), pues así se deduce de lo manifestado por Roberto cuando se extiende el acta de reconocimiento. Por tanto, median mas de tres años consecutivos antes del inicio del expediente". De manera que cuando se dicta al resolución administrativa que declara la caducidad, en 1999, habían transcurrido en exceso el plazo de tres años, sin que la solicitud de modificación, que comporta el inicio y la sustanciación de otro procedimiento, pueda tener el efecto suspensivo que subyace en el discurso argumental de este motivo y que es común denominador a los anteriores motivos de casación, pues ello, insistimos, no es una circunstancia impeditiva al aprovechamiento.

Por cuanto antecede, procede desestimar los motivos invocados por lo que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios de los Letrados de la Administración recurrida y la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros cada una.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.