STS, 6 de Octubre de 2008

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 57/04 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por D. Rubén, nacional de Colombia, contra la resolución del Ministerio del Interior de 30 de septiembre de 2003 por la que se le deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

La representación de D. Rubén preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2005, en el que aduce dos motivos de casación cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Invocando lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración de los artículos 22 de la Ley de Extranjería, 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y 5.4 de la Ley reguladora del derecho de Asilo, en los que se reconoce el derecho a la asistencia letrada en el procedimiento de asilo, lo que supone la vulneración de los artículos 24 y 119 de la Constitución por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse producido indefensión material.

2. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción se alegan las siguientes infracciones:

1. Vulneración del artículo 8 de la Ley de Asilo relativo a las condiciones para la concesión del asilo.

2. Vulneración del artículo 54.1.f/ de la Ley 30/1992 en relación con la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada.

3. Vulneración del artículo 17.2 de la Ley de Asilo en relación con la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y, en su lugar se dicte otra que:

1. Conceda el asilo solicitado.

2. Subsidiariamente, anule la resolución de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo y ordene la admisión de aquélla para su posterior instrucción.

3. Subsidiariamente, se conceda por razones humanitarias una protección parcial del artículo 17.2 de la Ley de Asilo, otorgando al recurrente autorización de residencia y autorización para trabajar.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso mediante escrito fechado a 28 de diciembre de 2006 en el que, tras exponer en el apartado primero de su escrito unas consideraciones de carácter general sobre los requisitos necesarios para el otorgamiento del asilo, expone luego en el apartado segundo las razones de su oposición a un motivo de casación segundo que en realidad no se corresponden con lo alegado razonado en los distintos apartados del escrito de interposición del recurso, al que no se hace una sola regencia concreta. Termina el escrito solicitando que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 30 de septiembre del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de D. Rubén, nacional de Colombia, contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de enero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 57/04) en la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución del Ministerio del Interior de 30 de septiembre de 2003 por la que se le deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

La sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho primero los siguientes datos:

<< (...) PRIMERO.- Del expediente administrativo se desprende que el demandante, natural de Marquetalia [Cds], República de Colombia, y que manifiesta haber salido de su país por vía aérea el día 23/03/2001 y entrado en España en la misma fecha, formula solicitud de asilo el día 24/04/2001 alegando, sustancialmente, que trabajaba en una discoteca de su propiedad, en Cali, y en julio de 1998 se presentó un grupo de unos ocho individuos armados, que le pidieron que les dejase permanecer esa noche en una habitación situada en la parte de atrás de aquella, donde permanecieron durante cinco días, sin atreverse a decirles que se marcharan; que al principio pensó que pertenecían a la guerrilla, pero que días después le telefonearon diciéndole que eran los paramilitares que se habían ocultado en su local y que no debía decir nada del hecho, exigiéndole una cuota mensual de 500.000 pesos, respondiendo que le era imposible pagar esa cantidad; que en agosto de 1998, dos desconocidos acudieron a su discoteca y le dispararon cinco tiros, de los que le alcanzaron tres disparos, teniendo que ser hospitalizado, hecho que denunció a la Fiscalía; que dejó la discoteca en manos de otra persona y se ocultó en una finca de su padre, y uno de los días que llamó a aquella, sus empleados le dijeron que habían recibido una llamada con amenazas de bomba, por lo que decidió cerrar la discoteca y siguió viviendo en la finca, visitando esporádicamente a su familia en Cali; que en octubre 1999 recibió una citación de la Fiscalía, por lo que se trasladó a Cali para declarar y cuando ya salía, una señora desconocida, delante del Fiscal le dijo que los dos señores que le habían acompañado se habían cansado de esperar y que le habían dejado el recado de que llamarían a su casa por la noche, siendo así que había acudido sólo, por lo que solicitó una patrulla para ir a declarar al C.T.I., tras de lo cual regresó a la finca de su padre; que viendo que transcurrían los meses sin amenazas, a finales de enero de 2001 se reunió con su esposa e hijos en Cali para llevar una vida normal, pero en marzo de 2001 recibió una llamada telefónica con amenazas, y días después un escrito anónimo con amenazas, en el que se mencionaba que sabían que se había ocultado en la finca de su padre y que tenía esposa e hijos, amenazando también a sus hijos; que denunció ante la Fiscalía la llamada y el escrito anónimo y días después salió del país, comprando un pasaporte a nombre de otra persona, por seguridad, para no ser descubierto por los paramilitares, ya que si solicitaba un pasaporte a su nombre podían enterarse, dado que están infiltrados en todas partes.

Al finalizar la entrevista, manifestó el solicitante que en su última denuncia ante la policía, ésta no le ofreció la mínima protección, sino que sólo le dijeron que ya le llamarían, y fue eso lo que le confirmó en su decisión de salir del país; y que estos días (próximos a la entrevista) había llamado a su esposa a Colombia para saber si la policía le había llamado, y le dijo que aún no lo habían hecho, lo que le confirma en la falta de protección....>>.

A continuación, después de reseñar en el mismo fundamento primero los documentos aportados por el solicitante para fundamentar la petición de asilo, la sentencia de instancia expone en su fundamento segundo un extracto del informe emitido por la Instructora del expediente y de los fundamentos de la resolución que termina denegando el reconocimiento de la condición de refugiado. En el fundamento tercero de la sentencia se sintetizan en términos siguientes los argumentos aducidos por la parte actora y por la Abogacía del estado en el curso del proceso:

<< (...) TERCERO.- Frente a la resolución así adoptada, la parte demandante, después de referirse a los términos del relato efectuado al formular la solicitud de asilo, así como a la situación del país de origen del solicitante, bajo la rúbrica Razones legales y doctrinales para conceder el derecho de asilo, viene a señalar sustancialmente que la documentación aportada por el recurrente, informes médicos, denuncia penal, escrito de amenazas, acreditan la persecución alegada, y que en el concepto de perseguidor se encuentran tanto el Estado como terceros y en este último caso, el solicitante de asilo podrá o no acogerse a la protección que le brinda el Estado, y para la concesión de asilo no es necesario que no pueda, sino que es suficiente con que el solicitante no quiera acogerse a la protección del país de origen.

Además de lo cual, la parte demandante aduce:

1. Falta de motivación de la resolución administrativa impugnada e indefensión del interesado, ante la falta de una mínima referencia al caso concreto para argumentar la denegación del derecho postulado, al no haberse incluido en la misma ningún dato relativo a los hechos o documentos aportados por aquel (arts. 54.1 f) y 62.1 a), Ley 30/1992 ; 24 CE ).

2. Falta de asistencia letrada durante la tramitación de la solicitud de asilo, con indefensión del solicitante ( arts. 5.4 de la Ley 5/1984 y 5.2 del Real Decreto203/1995, en relación con el art. 62.2 de la Ley 30/1992 ).

3. Falta de pronunciamiento sobre la solicitud de autorización de permanencia en España por razones humanitarias ( art. 17.2, Ley de Asilo ).

El Abogado del Estado opone sustancialmente que dado que el solicitante, además de permanecer en situación ilegal, no prueba ninguna de las alegaciones formuladas en orden a su persecución política, resultando ésta inverosímil, es por lo que la Administración, en cumplimiento del art. 5.6 de la Ley de Asilo, acordó la inadmisión de la petición formulada....>>.

En los apartados siguientes de la sentencia (fundamentos cuarto, quinto, sexto y séptimo) se examinan los distintos argumentos de impugnación esgrimidos por el demandante, siendo todos ellos desestimados. A los efectos del presente recurso de casación procede destacar lo que allí se razona sobre la alegación del recurrente relativa a la falta de asistencia letrada durante la tramitación del procedimiento administrativo. En torno a esta cuestión se hacen en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia las siguientes consideraciones:

<< (...) En el caso enjuiciado, la resolución administrativa impugnada permite conocer las razones determinantes de la denegación del derecho de asilo, básicamente consistentes en la falta de encaje de las hechos constitutivos de la persecución alegada en alguna de las causas susceptibles de protección a través de dicho derecho, es decir, en la falta de un temor fundado de persecución por motivos de raza, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, como se indica en su fundamento jurídico cuarto, tras ponderar los elementos probatorios aportados y considerar que los mismos no acreditan sino circunstancias personales del solicitante o hechos no constitutivos de persecución por tales motivos. Lo que unido al examen del expediente, en el que se encuentra el informe elaborado por la Instrucción, anteriormente reseñado, permitía al interesado formular alegaciones y articular pruebas en relación con las razones de denegación expresadas y, por ende, no quedar indefenso ante la decisión de la Administración, que valoró en la forma expuesta los elementos de juicio ofrecidos por el solicitante en relación con la solicitud de asilo formulada.

Por otra parte, en la instrucción del expediente se sustanció la diligencia informativa de derechos y deberes al solicitante de asilo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994 ("El solicitante de asilo será instruido por la autoridad a la que se dirigiera de los derechos que le corresponden de conformidad con esta Ley y, en particular, del derecho a la asistencia de abogado"), en relación con el art. 5.2 de su Reglamento, haciéndole saber su derecho a entrar en contacto con un abogado de su elección, a los efectos de ser asistido jurídicamente (pág. 1.4, expte.). Y así sustanciada cuya diligencia, mediante referencia a abogado de su elección y no al derecho a la asistencia jurídica gratuita reconocido por el art. 22 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no puede considerarse que haya producido indefensión al interesado, privándole en vía administrativa del derecho a asistencia letrada para la defensa del derecho postulado, puesto que en vía judicial ha comparecido bajo asistencia jurídica gratuita, reproduciendo el relato efectuado en vía administrativa y valiéndose de los documentos aportados por el propio interesado en la misma...>>.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los dos motivos de casación que formula el recurrente, quedando allí especificados los tres apartados en que se desdobla el segundo de ellos, debiendo notarse ahora que en el apartado B del motivo segundo la representación del recurrente incurre en un claro error con relación a lo que fue objeto de debate y de pronunciamiento en el proceso de instancia, pues en ese apartado el recurrente pide que se ordene la admisión a trámite de la solicitud, siendo así que esto ya lo había acordado la Administración dado que el acto administrativo impugnado no disponía la inadmisión a trámite sino la denegación de la solicitud de asilo.

En todo caso, si prospera el primero de los motivos de casación, donde se alega un vicio procedimental causante de indefensión, será ya innecesario que entremos a examinar las infracciones sustantivas a que aluden los distintos apartados del motivo segundo, pues lo procedente será entonces ordenar la retroacción de las actuaciones para que se tramiten de nuevo en debida forma. Y desde ahora anticipamos que esta precisamente habrá de ser la resolución que habrá de adoptarse en el caso presente. Veamos.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente alega la vulneración de los artículos 22 de la Ley de Extranjería, 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y 5.4 de la Ley reguladora del derecho de Asilo, en los que se reconoce el derecho a la asistencia letrada en el procedimiento de asilo, lo que supone la vulneración de los artículos 24 y 119 de la Constitución por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con resultado de indefensión.

La cuestión se plantea en términos sustancialmente iguales, si es que no idénticos, a la formulada en otros recursos anteriormente resueltos por esta Sala, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de 31 de octubre de 2006 (casación 4979/2003), 19 de julio de 2007 (casación 1904/04), 25 de octubre de 2007 (casación 2361/04) y 8 de noviembre de 2007 (casación 2328/04 ). De esta última sentencia extraemos los siguientes párrafos:

<< (...) No hay en el expediente ninguna diligencia por la que se ofreciera al solicitante la posibilidad de pedir la designación de Abogado de oficio o renunciar a esa facultad. Tan solo hay, al folio 1.6, una diligencia informativa por la que indicaba a aquel (asistido entonces tan solo por intérprete) la posibilidad de "entrar en contacto con un Abogado de su elección a los efectos de ser asistido jurídicamente", lo que es muy distinto. Así pues, no se ofreció al solicitante la posibilidad de recabar un Abogado de oficio; ni consta en el propio expediente que aquel renunciara a ese derecho a la asistencia letrada (obviamente, no cabe admitir en esta materia renuncias presuntas o implícitas). Por lo demás, no existe en el expediente, ningún trámite o diligencia en que conste la firma de un Letrado que asesorase al solicitante, por lo que sólo puede concluirse que este no contó en ningún momento con la asistencia de Letrado. Conclusión esta que se refuerza por el hecho de que, habiéndose aducido tal circunstancia en la demanda, el Abogado del Estado ni se refirió a ella en su contestación, ni aportó documento alguno que pudiera demostrar lo contrario. Así las cosas, los trámites realizados al tiempo de solicitar el asilo se desarrollaron, de hecho, sin asistencia alguna de Letrado, sin que se haya dado, por la Administración demandada, razón alguna (en vía administrativa ni luego en el curso del proceso, ni ahora en casación) justificante de tal situación.

A la hora de valorar la trascendencia de estos datos, hemos de recordar una vez más que con carácter general el artículo 22.1 de la L.O. 4/2000 (en redacción dada por la L.O. 8/2000 ) establece que "los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo". En el mismo sentido, y más específicamente, la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, señala en su artículo 4.1 que "Cuando el extranjero que pretenda solicitar asilo se encuentre dentro del territorio español (...)En todo caso, tendrá derecho a asistencia letrada, intérprete y atención médica", añadiendo el artículo 5.4 que "El solicitante de asilo será instruido por la autoridad a la que se dirigiera de los derechos que le corresponden de conformidad con esta Ley y, en particular, del derecho a la asistencia de abogado".

Las previsiones legales que se acaban de transcribir han sido desarrolladas por el Reglamento de aplicación de la citada Ley, aprobado Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, que en su artículo 5.2 señala que "Los solicitantes de asilo que se encuentren en territorio nacional serán informados por la autoridad a la que se dirijan de (...) los derechos que le corresponden de conformidad con la Ley 5/1984, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, en particular del derecho a intérprete y a la asistencia letrada". Por otra parte, el artículo 8.4 de la misma norma reglamentaria reitera que "Los solicitantes de asilo que se encuentren en territorio nacional tendrán derecho a intérprete y asistencia letrada para la formalización de su solicitud y durante todo el procedimiento".

Siempre en el mismo sentido, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, establece en su artículo 2 que "en los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los Tratados y Convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: a) Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que residan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar", añadiendo en su apartado f) que "en el orden contencioso-administrativo así como en la vía administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, aun cuando no residan legalmente en territorio español, tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en todos aquellos procesos relativos a su solicitud de asilo".

Situados en la perspectiva que resulta de este marco normativo, hemos de concluir que la deficiente información de derechos que se hizo al interesado, y más concretamente la falta de información sobre la posibilidad de recabar la asistencia letrada de un Abogado de oficio (sobre lo cual el impreso que la Administración utiliza es claramente defectuoso), derivó en una situación real y efectiva de indefensión para él, con trascendencia invalidante de las actuaciones administrativas que culminaron en la resolución impugnada.

Ello conlleva la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución que es objeto de este proceso con la consiguiente retroacción de actuaciones administrativas en el expediente de su razón, a fin de que se reinicie el expediente administrativo con observancia desde el principio del derecho de asistencia letrada de la recurrente incluso de oficio, debiendo seguirse la tramitación de dicho procedimiento con estricto cumplimiento de lo que dispone el ordenamiento jurídico.

Sin que podamos resolver ya en esta sentencia, como pretende el recurrente en casación en el segundo motivo, sobre la cuestión de fondo planteada, pues la falta de asistencia letrada en el momento de articular la solicitud de asilo bien pudo determinar que el relato entonces expuesto no fuera todo lo exhaustivo o preciso que pudiera haber sido, del mismo modo que pudo determinar la falta de explicaciones sobre el retraso en la formulación de la solicitud....>>.

Las consideraciones que acabamos de transcribir son enteramente trasladables al caso que nos ocupa. Por tanto, también aquí procede que, acogiendo el primero de los motivos de casación, se case la sentencia recurrida y en su lugar se acuerde la anulación de la resolución impugnada en el proceso de instancia, ordenándose la retroacción de actuaciones administrativas a fin de que se reinicie el expediente con observancia desde el principio del derecho de asistencia letrada del recurrente, incluso de oficio, debiendo seguirse la tramitación de dicho procedimiento con estricto cumplimiento de lo que dispone el ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.