ATS, 16 de Abril de 2013
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2013:4242A |
| Número de Recurso | 2538/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 767/11 seguido a instancia de Pedro Enrique contra EXPERTUS MARKETING APLICADO, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de junio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de junio de 2012 se formalizó por la Letrada Dª Rosalía Rainero Holgado en nombre y representación de Pedro Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de diciembre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio de 2012 (rec. 1228/2012 ), confirma la de instancia destimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora prestaba servicios como reponedora en un supermercado desde junio de 2008, en virtud de contrato temporal para la reposición de los productos de una determinada firma, formalizándose nuevo contrato para la reposición de los productos de otra determinada firma. En el clausulado de los contratos se hacía constar que la actora tenía la obligación de comunicar a la empresa cualquier cambio en su estado civil, porque sólo podría trabajar y residir en España sin solicitar el correspondiente permiso al estar casada con un español -es extranjera no comunitaria--. La actora, cuando comenzó el vínculo laboral, tenía permiso de trabajo y residencia. En diciembre de 2010 se persona en las oficinas de la empresa, tras diversos requerimientos de ésta, para que aporte renovación del permiso de trabajo y residencia, caducado en abril, manifestando que carece de renovación, que le ha sido denegada, pero que van a recurrir. En ese momento solicita verbalmente la baja voluntaria, a la que no se da trámite. La actora no ha obtenido dicha renovación. El 17-5-2011 recibe comunicación de la empresa que indica que ese día se darán por terminadas las relaciones laborales, debido a que le ha vencido su permiso de residencia y trabajo y no ha presentado la renovación del mismo. En instancia y en suplicación se desestima la demanda presentada por la actora. Por lo que ahora interesa, la Sala razona que la causa alegada por la empresa para despedir se asienta en el art. 49.1.b) ET --causas consignadas válidamente en el contrato--, concretándose ésta en la falta sobrevenida de autorización administrativa para poder prestar servicios por cuenta ajena, y aunque el contrato no preveía expresamente que la pérdida del permiso actuaría como condición resolutoria, esto no quiere decir que no se puede alegar como causa que justifica su extinción, ya que siendo este un requisito esencial de su validez y eficacia, desaparecido el mismo, el contrato de trabajo pierde su naturaleza, y por tanto deja de producir los efectos para el que fue realizado. Ciertamente, entiende la Sala que la autorización administrativa para poder trabajar, exigida a un extranjero en España, es un requisito esencial para la vigencia del contrato, y por lo tanto forma parte de la base del negocio, lo que viene a significar que la pérdida de la misma permite a la otra parte, que actuó de buena fe, a partir del momento en que tuvo conocimiento de la misma resolver el contrato de trabajo, pues «tanto la trabajadora como la empresa firmaron el contrato sobre la condición tácita o implícita que la eficacia del mismo dependía de que el trabajador pudiere cumplir durante su vigencia con este requisito. Su incumplimiento como condición resolutoria implícita en el contrato, permite a la empresa, en aplicación del artículo 49.1.b) TRET, que pueda resolver el contrato de trabajo, y no sólo porque la prestación de servicios se vuelve imposible sino porque de esta forma se le permite evitar los posibles perjuicios que se pudieren derivar de tener contratado a un extranjero en situación irregular».
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, construyendo el recurso, artificiosamente, sobre dos motivos casacionales, el primero sobre la obligación de la empresa de acudir al art. 52 ET para la extinción del contrato y el segundo sobre el impacto que pudiera tener en la facultad extintiva de la empresa el conocimiento de la situación de la actora. La parte insiste en fase de selección de sentencia en la existencia de estas dos cuestiones litigiosas, pero lo cierto es que esta segunda cuestión ni se plantea ni se resuelve en la sentencia recurrida, con lo que merecería la consideración de cuestión nueva.
En todo caso, no cabe apreciar contradicción respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de octubre de 2010 (rec. 1381/2010 ), seleccionada para el primer motivo, que efectivamente considera despido improcedente la comunicación de extinción del contrato por denegación del permiso de residencia. No obstante, la situación no parece comparable, pues en este otro caso la empresa se limitó a notificar a la trabajadora que le daba de baja y la cesaba por haber tenido conocimiento de que su solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo le había sido denegada, por lo que la comercial entendía que el contrato perdía toda su validez. La empresa intentó que la trabajadora firmase un documento de baja voluntaria, que la trabajadora no suscribió. Consta que la trabajadora solicitó renovación de la autorización por circunstancias excepcionales porque tenía concedida una por convivencia con un familiar ciudadano de la Unión Europea, convivencia que había cesado perdiendo vigencia la autorización (la madre de la actora se había divorciado del ciudadano español con el que vivía). La actora había interpuesto demanda contra la resolución que archivaba la solicitud de permiso de residencia y trabajo. En tales circunstancias entiende la sentencia de referencia que la empresa no puede remitir un comunicado extintivo de este calado, sino que debe acudir a alguno de los medios legales, por ejemplo, a la causa extintiva que prevé el art. 52.a ET .
Es cierto que en ambos casos se trata de la extinción de un contrato de trabajo de un extranjero que no consigue la renovación de su permiso de trabajo, ahora bien, no puede apreciarse la contradicción alegada porque en el caso de autos debe prestarse atención a la actuación de la trabajadora a la que la empresa requirió expresamente en varias ocasiones para que aportase la documentación sobre la renovación de su autorización para trabajar, limitándose ésta a personarse en diciembre de 2010 cuando el permiso había caducado en abril, manifestando que carecía de renovación, que le ha sido denegada, pero que iba a recurrir, solicitando en ese momento verbalmente la baja voluntaria, a la que no se da trámite. Actuación no comparable a la de la trabajadora de referencia, que solicita diligentemente la renovación de la autorización por circunstancias excepcionales porque tenía concedida una por convivencia con un familiar ciudadano de la Unión Europea, convivencia que había cesado perdiendo vigencia la autorización, accionando judicialmente contra el archivo de su pretensión. Además, en este otro caso tampoco se da la circunstancia de que la empresa requiriese a la empresa para que aportase la documentación, antes al contrario, la comercial se limitó a dar por rescindido el contrato porque había tenido conocimiento de la no renovación de su permiso.
Respecto de la segunda cuestión planteada ya se ha dicho que se suscita ahora de forma novedosa, por lo que en ningún caso podría apreciarse contradicción respecto de la sentencia que se aporta de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 30 de marzo de 2005 (rec. 972/2004 ), que, por lo demás, ninguna relación guarda con la recurrida, pues en este caso lo que se discute en la validez del contrato de trabajo de la demandante que al concertar el vínculo con la demandada utilizó una identidad falsa, habiendo utilizado la documentación que recogía esa identidad para obtener en España el correspondiente permiso de trabajo. Circunstancia que a entender de la Sala no hace nulo el contrato porque al menos durante casi dos años la empresa conocía la situación irregular de la trabajadora extranjera extracomunitaria demandante. Nada de esto se discute en el caso de autos, en el que se trata de decidir la conformidad a derecho de la decisión extintiva de la empresa por no renovación del permiso de trabajo.
La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.
Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; 3 de noviembre de 2005 , R . 1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 , 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 , R. 531/2009 y R. 1936/2009 , 16 de mayo y 21 de julio de 2011 , R. 2612/2010 y R. 3470/2010 .
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que las cuestiones litigiosas pudieran entenderse coincidentes pese a las divergencias apreciadas por la Sala, pero todo ello sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Rosalía Rainero Holgado, en nombre y representación de Pedro Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de junio de 2012, en el recurso de suplicación número 1228/12 , interpuesto por Pedro Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 767/11 seguido a instancia de Pedro Enrique contra EXPERTUS MARKETING APLICADO, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
