ATS, 21 de Marzo de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 954/11 seguido a instancia de DON Jose Francisco contra EMPRESA PORTINOX S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por PORTINOX S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 14 de junio de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de julio de 2012 se formalizó por el Letrado Don Luis Miguel Corisco Martín, en nombre y representación de PORTINOX S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 10 de enero de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 14 de junio de 2012 (Rec. 840/2012), que el actor, oficial de 3 ª que realizaba la reparación de barriles de cerveza, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 12-01-2010 hasta el 07-07-2011, incorporándose al trabajo y disfrutando de sus vacaciones, cuando recibió el 21-09-2011 carta de despido por incapacidad o ineptitud sobrevenida, debido a su enfermedad y falta de recuperación para trabajar dentro de su especialidad en el puesto de reparación de barriles, tras el informe emitido por el servicio de prevención que comunica a la empresa que el actor no está apto para trabajos que requieran bipedestación prolongada y/o posturas forzadas, ofreciéndole la indemnización calculada teniendo en cuenta un salario diario incluida la parte proporcional de pagas extras de 60,94 euros. Según el informe de evaluación de la salud el actor está "apto con limitaciones Observación: para trabajos con posturas forzadas y bipedestación prolongada. Es declarado personal especialmente sensible y deberá pasar reconocimiento periódico de vigilancia de la salud cada 6 meses" . Además, en la Resolución del INSS denegando la prestación de incapacidad permanente, frente a la que ha interpuesto demanda el actor, y el informe del EVI, consta que el actor padece como cuadro clínico residual "Bronquiolitis crónica leve asociada a neumopatía intersticial. Pleuritis crónica inespecífica. TVO Iliofemoral izda en 209, con posterior TEP" , como limitaciones orgánicas y funcionales "paciente diagnosticado de bronquiolitis crónica leve asociada a neumopatía instersticial. Pleuritis crónica inespecífica con exploración funcional respiratoria normal a excepción de mínima disminución de capacidad de difusión de Co (DLCO 79%), sin alteración gasoétrica, sin signo de cor pulmonare. Paciente diagnosticado de TVO Iliofemoral izda. con posterior TEO, en estadio clínico grado 11A o C3 de la CEPA" , y además, por la vía de revisión de hechos probados, consta que en el informe del EVI aparece también "evolución: Cronicidad. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Agotadas, y orientaciones para la elaboración del dictamen propuesta del EVI: las alteraciones apreciadas solo condicionan discapacidad para trabajos de muy alta intensidad o exigencia en la carga física. La mayor parte de las actividades sociolaborales no se verán limitadas. Excepcionalmente podría existir discapacidad de forma temporal para profesiones que se realizan en bipedestación prolongada" .

En instancia se declara la improcedencia del despido, otorgando el derecho de opción al trabajador por ser representante, con condena al abono de los salarios de tramitación. Recurrida dicha sentencia en suplicación, se admite la modificación de hechos probados en relación con el salario a percibir por el trabajador teniendo en cuenta el percibido el último mes que prestó servicios (septiembre 2011), por lo que considera la Sala que la diferencia de indemnización entre lo abonado y lo debido de abonar no responde a un error excusable cuando se tiene en cuenta un salario menor en atención a los ingresos de los 12 últimos meses sin justificación alguna sobre a qué meses se refiere, puesto que el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal. En definitiva, la Sala estima parcialmente el recurso a los solos efectos de incrementar el importe de la indemnización, manteniendo la improcedencia del mismo al no cumplirse las exigencias del art. 53.1 ET .

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando tres motivos de casación unificadora: 1) El primero por el que entiende que debe declararse la nulidad de la sentencia al no haberse estimado la prueba propuesta en relación a que se estaba tramitando un proceso de invalidez a instancia del actor y proceso de impugnación de alta médica, por lo que se propuso que se dirigiera oficio o exhorto a los juzgados en que se tramitaban que se denegó, al igual que se instó que se practicaran diligencias finales que también se denegaron. Invoca la parte recurrente de contrate para este primer motivo, la sentencia del Tribunal Constitucional, 121/2004, de 12 de julio ; 2) El segundo, por el que entiende que se está en presencia de un error excusable en la indemnización ofrecida y pagada al actor, para lo que selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 17 de noviembre de 2010 (Rec. 616/2010 ); 3) El tercero en el que cuestiona la improcedencia del despido por ineptitud sobrevenida, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de junio de 2011 (Rec. 7434/2010 ).

Pues bien, debe señalarse en relación con las tres sentencias invocadas de contraste, que la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos por el art. 224.1 de la Ley Reguladora d e la Jurisdicción Social, ya que se limita a argumentar sobre cada uno de los motivos del recurso refiriendo a la sentencia recurrida y transcribiendo las partes de las sentencias de contraste que interesan a su pretensión, lo que no es suficiente.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia del Tribunal Constitucional, 121/2004, de 12 de julio , invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, en el que la parte entiende que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no admitirse las pruebas a las que refiere, declara vulnerado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), en un supuesto en el que en un procedimiento de despido por causas económicas se solicitó prueba a efectos de demostrar que existía grupo de empresa, caja única y trasvase de activos, que fue denegada en su totalidad mediante providencia, y admitida en parte por Auto que estimó en parte el recurso de reposición presentado contra ésta, admitiéndose la pericial solicitada ordenando a la empresa poner a disposición del perito documentación relativa al IVA, facturas en relación con el canon y los balances solicitados, y rechazándose la prueba relativa a la aportación de facturas concretas a partir de las cuales se hace el balance de LEDER S.A. para la comprobación de unos gastos de gestión concretos, facturas de la empresa NIDER S.A. realizadas a sus clientes, y facturas abonadas a TREFEN S.A. por el resto de empresas por cuanto abonaban un canon que podría suponer una transferencia de recursos entre las empresas, sin que en el Auto nada se dijera respecto del contrato de arrendamiento y su extinción solicitados en la ampliación a la demanda y recurso de reposición, constando protesta del demandante en relación con la prueba rechazada. Entiende el Tribunal Constitucional que la justificación ofrecida por las resoluciones judiciales para inadmitir la prueba "resulta escasamente sólida cuando no directamente inmotivada" ya que no se explicita ningún razonamiento a través del cual conocer la ratio decidendi que sustenta la falta de necesidad de prueba alegada, que por el contrario son decisivas, ya que: 1) las facturas concretas por gastos de gestión de LEDER S.A., que se solicitaban para demostrar que en balance aportado por la empresa se computaban gastos mayores y desproporcionados, eran necesarias a efectos de poner de manifiesto que la situación económica real de la empresa era distinta a la que constaba en el balance; 2) la prueba solicitada de las facturas de las ventas realizadas a clientes por la empresa TREFEN S.A., era trascendente a efectos de demostrar la posible existencia de un grupo empresarial con repercusión en el ámbito laboral de las responsabilidades, en definitiva, se pretendía demostrar que LEDER S.A., había facturado con el NIF de una empresa desaparecida (TREFEN S.A.), lo que permitiría haber demostrado una posible transferencia de activos a una empresa que no se había fusionado.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento de despido por causas objetivas derivado de ineptitud sobrevenida (enfermedad), en el que como consecuencia de que se había solicitado por el actor el reconocimiento en situación de incapacidad permanente que fue denegado, recurriéndose por éste la resolución denegatoria, y habiendo recurrido el actor alta médica, la Sala deniega la petición de nulidad alegada en relación a que la prueba era pertinente por cuanto de las mismas se desprende que el actor reconoce que su cuadro de enfermedad y secuelas le imposibilitan para el trabajo, por entender que ninguna consecuencia puede derivarse del hecho de que el actor en un procedimiento de incapacidad mantuviera una postura distinta a la que sostiene en el presente procedimiento, ya que ello responde a la estrategia procesal más adecuada en defensa de sus derechos, puesto que nada le impide que en caso de que la sentencia dictada en el procedimiento de incapacidad fuera desestimatoria, mantuviera en el presente procedimiento su disconformidad con la resolución del contrato. Por el contrario, en la sentencia de contraste la Sala declara la nulidad de la sentencia acogiendo el recurso de amparo, por cuanto entiende que la prueba denegada sin motivación alguna era determinante para poder probar que existía grupo de empresas, trasvase de activos y caja única, por lo que se debería haber justificado la razón por la que se denegó la prueba, consistente en aportación de facturas por gastos de gestión de la empresa que se solicitaban para demostrar que en el balance aportado se computaban gastos mayores y desproporcionados siendo la situación económica real de la empresa distinta de la alegada, y la denegación de la prueba consistente en facturas de ventas realizadas a clientes por la empresa TREFEN S.A., desaparecida, y que hubiera permitido determinar la existencia de grupo empresarial al haber facturado la primera con el NIF de la segunda aunque estuviera desaparecida.

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 17 de noviembre de 2010 (Rec. 616/2010 ), pues en la misma lo que consta es que la actora era personal laboral indefinido discontinuo en el Servicio Municipalizado de Instalaciones Deportivas para la realización de campaña de verano, dictándose resolución por la que se amortizaron 40 plazas de peones suponiendo la extinción del contrato de trabajo de la actora, como consecuencia de la asignación para 2009 de los servicios a una empresa externa. Por sentencia de instancia firme se declaró la nulidad del despido de la actora, procediéndose a crear una plaza cuya asignación de servicios se mantuvo para 2010, amortizándose en los presupuestos correspondientes a dicha anualidad, de forma que en la plantilla no se contempla ninguna plaza de peón de verano. La entidad demandada hizo constar la amortización de la plaza de peón que ocupaba la actora por razones objetivas, lo que determinaba su no llamamiento, para lo que intentó sin éxito su verificación en su domicilio, poniéndose en contacto telefónico con ella un funcionario que le indicó que remitiera la comunicación al domicilio de sus padres, acompañando a la misma talón nominativo a favor de la actora por importe de 2.509,65 euros que fue recibida por su padre. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido, por entender que existían causas para amortizar la plaza y que además la diferencia entre lo consignado y la indemnización procedente es de escasa cuantía pues asciende a 294,38 euros, diferencia basada del devengo irregular de los conceptos a valorar basados en una inadecuada interpretación de una norma, error que debe considerarse excusable y por lo tanto sirve para dar cumplido el requisito formal exigido en el art. 53.1 b) ET .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el trabajador prestaba servicios a tiempo completo, procediendo a extinguirse la relación laboral por ineptitud sobrevenida derivada de enfermedad, y procediendo la empresa a calcular la indemnización ofrecida conforme a unos supuestos ingresos de los 12 últimos meses, sin justificar a qué meses se refiere ya que el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal, la Sala considera que se está en presencia de un error inexcusable de cálculo de la indemnización; en la sentencia de contraste, por el contrario, lo que consta es que la actora prestaba servicios como personal laboral indefinido discontinuo, procediendo a amortizarse su plaza en los presupuestos, y calculando el Ayuntamiento de Burgos la indemnización de forma insuficiente en cuantía inferior a 300 euros como consecuencia del devengo irregular de los conceptos a valorar, de ahí que la Sala entienda que el error es excusable al ser de pequeña cuantía.

Por último, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de junio de 2011 (Rec. 7434/2010 ) -recurrida en casación para la unificación de doctrina que se inadmitió por Auto de 15-02-2012 (Rec. 3295/2011)-, invocada de contraste para el último motivo de casación unificadora por el que la parte discute la calificación del despido por ineptitud sobrevenida, que el actor, que presta servicios para la empresa recurrente desde 1987 como jefe de sección de UHT, inició proceso de incapacidad temporal en febrero de 2007, en el que permaneció hasta julio de 2008, habiéndosele denegado la declaración de incapacidad permanente total por resolución del INSS notificada a la empresa el 07-08-2008. La Mutua en el reconocimiento médico posterior a la reincorporación le declaró apto con limitaciones, no obstante, la empresa le comunicó el 11-11-2008 que en el periodo en el que había permanecido de baja se habían producido cambios sustanciales en la fábrica, que hacían necesario un periodo de formación de dos meses para facilitarle su readaptación al puesto de trabajo, iniciando el proceso de readaptación al puesto el 01-08-2008. La readaptación del puesto no fue posible. El 10-11-2008 el actor inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal, en el que permanece hasta el 02-12-2009, comunicándole el 14-12-2009 el INSS a la comercial que se inicia expediente de incapacidad permanente, que finaliza con denegación de la prestación de incapacidad permanente, declarándole la Mutua Fremap tras una nueva valoración apto con limitaciones, pues no puede trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, sin que su trabajo pueda requerir el uso de los brazos por encima de los hombros, ni frecuentes o prolongados encorvamientos y sin que pueda trabajar a turnos. Según consta en los hechos probados, las tareas propias de la actividad del actor implican que el 90 % de la jornada debe permanecer en estado presencial, desplazándose continuamente para el apoyo en líneas, decisiones de incidencias y dudas de operarios, pudiendo realizar relevos de personal, desplazamientos de secciones, subidas y bajadas de distintos tipos de escaleras y bruscos contrastes de frío-calor. Los jefes de turnos están acogidos a turnos rotativos de mañana, tarde y noche, aunque de forma temporal pueden estar acogidos a jornada partida de mañana y tarde por necesidad de producción. También realizan guardias de fin de semana de 6 h a 14 h el sábado, 2 horas el domingo por la mañana y el domingo por la tarde, durante la guardia son los máximos responsables de todas aquellas secciones que tengan turno de trabajo.

La comercial le despide el 02-03-2010 por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su incorporación. En instancia el despido es declarado improcedente, siendo declarado procedente en suplicación, al considerar que efectivamente el trabajador incurre en causa de ineptitud física sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, como lo evidencia el hecho de que desde el mes de febrero de 2007 hasta agosto de 2008 ha estado en situación de baja médica, y tras su reincorporación apenas llega a prestar servicios efectivos durante dos meses, volviendo nuevamente a causar baja médica tras el periodo de formación para la readaptación a su puesto de trabajo que organizó la empresa, manteniéndose en esa situación desde noviembre de 2008 hasta enero de 2010, con lo que en tres años únicamente ha podido estar en activo durante dos meses. Y aunque al final de cada proceso de incapacidad temporal el INSS le denegó la incapacidad permanente total, se ha venido entendiendo por los tribunales, según razona la sentencia, que la ineptitud sobrevenida del trabajador no exige la declaración de incapacidad permanente, pues la ineptitud sobrevenida que justifica el despido constituye un grado de incapacidad física diferente e inferior al requerido para la declaración de incapacidad permanente total, correspondiendo al empresario la carga de probar que el estado físico o psíquico del trabajador le inhabilita para el adecuado desempeño de las tareas que se corresponden con su puesto de trabajo, lo que la Sala considera acreditado en el caso de autos en atención a los dilatadísimos periodos de incapacidad temporal, cuya justificación no es otra que la imposibilidad de desempeñar adecuadamente las funciones propias de su puesto de trabajo. En suma, por lo que al presente recurso interesa, considera la Sala que la incapacidad temporal no acredita por si sola la ineptitud sobrevenida cuando se trata de los ordinarios episodios puntales, pero sí puede en cambio convertirse en elemento determinante cuando tales episodios de incapacidad temporal son excesivamente largos y continuados, como es el caso en el que en apenas se ha llegado a estar en activo durante dos meses en un periodo de tres años.

Pero no puede apreciarse la contradicción alegada, no sólo porque ni las actividades ni las dolencias de los actores resultan las mismas -lo que dificulta establecer una comparación a efectos de la valoración de la prueba practicada por los respectivos tribunales en lo atinente a la efectiva concurrencia de una ineptitud sobrevenida--, sino sobre todo porque las circunstancias fácticas son diversas, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal del 12-01-2010 al 07-07-2011, siendo despedido posteriormente, y en la sentencia de contraste el actor apenas ha llegado a estar en activo durante dos meses en un periodo de tres años, al sucederse casi de forma continuada dos periodos prolongados de incapacidad temporal, el segundo tras facilitarle la empresa un periodo, fallido, de adaptación al puesto. Así las cosas, no consta en la sentencia recurrida que se hubiera producido un periodo de readaptación al puesto de trabajo tras el cual el trabajador reinició nuevo proceso de incapacidad temporal, ni razona la sentencia ahora recurrida sobre si una incapacidad temporal muy prolongada puede considerarse dato determinante de la ineptitud, que es lo que se razona en la sentencia de contraste.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 28 de enero de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de enero de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso, insistiendo en la existencia de contradicción y señalando que debe apreciarse identidad por cuanto ésta existe en lo sustancial, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.