ATS, 19 de Marzo de 2013
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2013:4160A |
| Número de Recurso | 2669/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social de Mieres se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2011 , en el procedimiento nº 719- 720/11 seguido a instancia de D. Antonio y D. Eladio contra EULEN, S.A. y LECTOASTUR, S.L., sobre despido (subrogación empresarial), que rechazando la excepción opuesta por la interpelada, desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 29 de junio de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de agosto de 2012 se formalizó por el Letrado D. Javier Casado López, en nombre y representación de EULEN, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 20 de diciembre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.
La sentencia recurrida enjuicia un supuesto en el que los dos actores suscribieron con la empresa demandada Eulen S.A. contratos por obra o servicio determinado, consistente en el servicio de lectura de contadores de gas y luz para la ejecución del contrato mercantil suscrito por la citada empleadora con Hidrocantábrico, pactándose que el contrato se extinguiría por la finalización del servicio contratado entre las dos empresas. Tras la correspondiente licitación, Hidrocantábrico adjudicó con efectos de 1 de julio de 2011 el servicio de lectura de contadores a la empresa Lectoastur S.L., por lo que Eulen notificó a los actores la extinción de la relación por finalización de la obra, indicándoles el nombre de la nueva adjudicataria y la existencia de subrogación. Según relatan los hechos probados 6º y 7º Lectoastur S.L. procedió a adquirir los medios materiales precisos para desarrollar su actividad así como a efectuar las necesarias contrataciones de personal.
La sentencia de instancia desestimó la demanda, y los actores recurrieron en suplicación solicitando la declaración de improcedencia del despido y de sucesión empresarial y la condena a la nueva adjudicataria Lectoastur S.L. y subsidiariamente para el caso de que no se apreciara la sucesión, la condena a Eulen S.A.
La sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de junio de 2012 rechaza la existencia de sucesión empresarial al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , desestimando el primer motivo de denuncia de infracción jurídica. Pero estima el segundo motivo en el que se denunciaba la infracción del artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores tras admitir la modificación fáctica propuesta, en el sentido de hacer constar que los actores, en virtud de acuerdo verbal, prestaban servicios para Eulen S.A. desde seis meses antes de suscribir los contratos por obra o servicio determinado, por lo que considera que eran trabajadores fijos cuando suscribieron el contrato de obra o servicio y su cese constituyó un despido improcedente, condenando a Eulen S.A. a las consecuencias de dicha declaración.
Recurre Eulen S.A. en casación para la unificación de doctrina sosteniendo la existencia de sucesión empresarial y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 31 de octubre de 2007 que, revocando parcialmente la de instancia, mantiene la calificación del despido como improcedente, pero absuelve a la anterior adjudicataria, condenando exclusivamente a la nueva empresa prestadora del servicio.
En ese caso el actor prestaba servicios desde el 28 de septiembre de 2005 con la categoría de peón especializado para la empresa Outsourcing Signo Servicios Integrales Grupo Norte S.L. en virtud de contrato de obra o servicio en el cual figuraba como objeto del mismo "la realización de obra o servicio en almacén de logística de Iveco Pegaso". Outsourcing había suscrito con Iveco-Pegaso S.A. contrato para la prestación de los servicios de logística para almacenaje de piezas y suministros de líneas de montaje en la factoría de vehículos de la empresa principal. Outsourcing se había subrogado el 1 de noviembre de 2011 en el contrato de trabajo que el actor tenía suscrito con la anterior adjudicataria - Limpiezas Pisuerga-. El 31 de diciembre de 2006 se extinguió la contrata con Iveco-Pegaso, por lo que la empleadora procedió a la extinción del contrato desde esa fecha por finalización de la obra o servicio. La nueva empresa contratista que pasó a desempeñar el servicio de "logística" fue Avet Logística, S.A. La Sala, accede en primer lugar a la modificación del relato fáctico para añadir al mismo el dato de que, de los nueve trabajadores de Outsourcing que prestaban servicios en la contrata con Iveco, la nueva adjudicataria ha contratado a dos, uno de los cuales tiene la categoría de mozo especialista y el otro de jefe de equipo. En cuanto a la existencia o no de subrogación, se razona que, si bien la misma no viene impuesta por norma convencional, lo cierto es que en el caso enjuiciado la actividad contratada descansa esencialmente en la aportación de mano de obra, por lo que, si bien consta que el numero de trabajadores absorbidos es sólo de dos, ese dato cuantitativo debe compensarse con el elemento cualitativo relevante de que uno de ellos era el jefe de equipo, lo que conduce apreciar la existencia de una sucesión de plantillas.
La contradicción es inexistente al ser distinto el objeto de las contratas -lectura de ordenadores en la recurrida y servicios de logística para almacenamiento de piezas y suministros de líneas de montaje en la factoría de vehículos de la empresa principal- y por tanto la actividad a realizar y con ello lo que en cada caso resulta esencial para apreciar o no la existencia de sucesión empresarial. Así, el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida relata que, tras la adjudicación, la empresa Lectoastur tomó en alquiler y equipó dos locales, adquirió los ordenadores precisos para llevar a cabo la prestación del servicio, dio de alta las correspondientes líneas ADSL, compró nueve lectores grabadores (PDA,S), adquirió los equipos auxiliares a la referida PDA,S, así como tres vehículos, y en relación con ello la sentencia recurrida concluye que no se han transmitido medios materiales, utilizando cada empresa los suyos propios, sin que la sentencia de contraste contemple situación ni consideración iguales.
Por lo que se refiere a la asunción de la plantilla, la sentencia de contraste la considera esencial para la prestación del servicio del que se trata, y valora especialmente que uno de los dos trabajadores contratados por la nueva adjudicataria era el jefe de equipo del grupo de trabajadores, lo que tampoco ocurre en la sentencia recurrida en cuyo hecho probado séptimo se dice que Lectoastur contrató a siete trabajadores procedentes de Eulen -de los 18 que Eulen dedicaba a la prestación del servicio- lo que supone menos del 40% del personal de la anterior empresa, rechazando la sentencia recurrida la sucesión empresarial.
En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión, pero las diferencias observadas entre los respectivos supuestos de hecho pueden justificar perfectamente los diferentes pronunciamientos de las sentencias sometidas a contraste, de forma que cada una de ellas resolvió el supuesto particular que se sometía a su enjuiciamiento y, en consecuencia, no existe una verdadera discrepancia doctrinal que pueda ser unificada.
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 219.1 y 225. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir y mantenimiento del aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Javier Casado López, en nombre y representación de EULEN, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 29 de junio de 2012, en el recurso de suplicación número 447/12 , interpuesto por , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres de fecha 5 de octubre de 2011 , en el procedimiento nº 719-720/11 seguido a instancia de D. Plácido y D. Eladio contra EULEN, S.A. y LECTOASTUR, S.L., sobre despido (subrogación empresarial).
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir y mantenimiento del aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
