STS, 15 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Abril 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 6 de marzo de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 160/12 formulado por D. Moises , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz de fecha 18 de octubre de 2011 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Moises frente a PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A. en reclamación de cantidad.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 18 de octubre de 2011, el Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Moises contra la empresa PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor 5,51 más intereses de mora procesal desde la presente ( art. 576 LEC )."
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante viene prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 14.2.2003 y categoría profesional de vigilante de seguridad. SEGUNDO: A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2009-2012 (BOE nº 40 de 16.02.2011). TERCERO: El demandante prestó sus servicios en el período 2005-2009 en las circusntancias y horario que reflejan los partes de trabajo obrantes en folios 151 ss aquí por reproducidos (folio 213). CUARTO: La empresa liquidaba y abonaba las horas extras realizadas en la nómina del mes siguente a su realización, conforme cuantías fijadas en el art. 42 del Convenio 2005-2008 (BOE nº 138 de 10-6-2005), anulado en parte por STS de 21.02.2007 (rec. 33/2006 ). QUINTO: En el mes de Noviembre el actor realizó 36,50 horas extra: 14 de ellas en Domingo (días 8 y 15) y 8 en horario nocturno (día 15); abonándole la empresa por tal concepto y en su nómina de Diciembre 09 un total de 297,29 (277,37 de horas extra normales y 19,92 de plus festivo en horas extra), así como el plus nocturno correspondiente. El contenido de esa nómina (folio 142) y anteriores hasta enero 05 se tiene aquí por reproducido (folios 82ss). Los devengos y cuantías abonadas en aquella eranen concreto los siguientes: Salario Base: 30,000 Precio: 28,924670 Devengos: 867,64. Antigüedad: 30,000 Precio: 1,167670 Devengos: 35,03. Plus Transporte. Cantidad: 30,000. Precio:2,506000. Devengos: 75,18. Plus vestuario Cantidad: 30,000. Precio: 2,484330. Devengos: 74,53. Plus nocturnidad Cantidad: 56,000. Precio: 1,040000. Devengos: 58,24. Plus peligrosidad v: 11,1755. Precio: 1,131480. Devengos: 12,64. Plus fin de semana/festivos Cantidad: 24,0000. Precio: 0,830000. Devengos: 19,92. Plus Radioscopia Básico Cantidad: 120,0000. Precio: 0,190000. Devengos: 22,80. Horas extra normales. Cantidad: 36,5000. Precio: 7,599070. Devengos: 277,37.Plus festivos en horas extra. Cantidad: 24,0000. Precio: 0,830000. Devengos: 19,92. TOTAL DEVENGOS: 1.463,37. SEXTO. Con fecha 22 de diciembre de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional instado por el actor el 3.12.2010 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Moises , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 6 de marzo de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Moises contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria dictada el 18-10-11 , en los autos nº 263/11, seguidos por el citado recurrente contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. Se revoca en parte la sentencia, y rechazando la excepción de prescripción de la acción para reclamar diferencias por horas extras devengadas en el período reclamado, debo condenar y condeno a PROSEGUR Cía de Seguridad, S.A. a abonar al actor la cantidad de 2.389,88 euros en concepto de diferencias por horas extras correspondientes a los años 2005 a 2009. Sin costas".
El letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2012 (recurso nº 2395/12 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar parcialmente el recurso en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros expuestos y desestimado en cuanto a la petición de que se desestime la demanda. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2013, en el que tuvo lugar.
El actor, que viene prestando servicios para la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. como vigilante de seguridad, formula demanda reclamando diferencias por horas extraordinarias. La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a la demandada, y excluyendo para el cálculo solamente los conceptos extrasalariales de plus transporte y plus vestuario. Recurrió en suplicación el actor, díctándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de marzo de 2012 que estima en parte el recurso e incluye en el cálculo todos los complementos salariales, incluidos los denominados de puesto de trabajo. Toma en consideración dos sentencias de esta Sala, dictadas en procesos de conflicito colectivo. La primera de 21 de febrero de 2007 (R 33/06 ) que anuló el artículo 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad por contravenir la prohibición del artículo 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia únicamente al salario base del convenio. La segunda sentencia es la de 10 de noviembre de 2009 (R 42/08 )que desestima la demanda de conflicto colectivo deducida por las asociaciones profesionales de empresas de servicios de seguridad privada (APROSER), con la pretensión de que se declarara que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del de la hora ordinaria "sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate", lo que la referida sentencia rechaza resolviendo de conformidad con lo previamentre decidido por la sentencia citada de 21de febrero de 2007 .
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de febrero de 2012 (R. 2395/2011 ), que estima el recurso de la empresa demandada Segur Ibérica SA en relación con los complementos de trabajo a incluir en el precio de la hora ordinaria que sirve de base para el cálculo de la extraordinaria. En este caso, La Sala IV determina que la inclusión de los pluses allí controvertidos en el cálculo de la hora ordinaria -de hora nocturna, de fin de semana y festivo y de peligrosidad variable- solo procederá " en el supuesto de que el trabajo .sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones ".
La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.
La empresa recurrente denuncia como infringidos, por mal interpretados los arts. 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 2007 .
Aparte de la exclusión de los conceptos extrasalariales, que ya lo fueron por las sentencias de instancia y por la de suplicación ahora recurrida, entiende la empresa recurrente que también deben excluirse los restantes vinculados al puesto de trabajo. Razona que para ser incluidos en el cálculo es necesario que la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, no siendo abonables en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.
La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala; por su parte el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso para dejar abierta la posibilidad de que el actor hubiera realizado horas extraordinarias nocturnas o festivas en las que sí que procedería reconocer la inclusión del complemento en el cómputo de su valoración.
Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.
Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.
La censura de la empresa recurrente debe prosperar, pues así resulta de la doctrina unificadora de esta Sala sobre el particular, plasmada en ya numerosas sentencias, de las que, a título de ejemplo, bastará mencionar las de 1 de marzo de 2012 (Rcud 4478/10 ) y de 20 de marzo de 2010 (rcud 2671/11 ), que se hacen eco de la interpretación correcta de nuestras mencionadas sentencias de 21/2/07 (Rc 33/06 ) y de 10/11/09 (Rc. 42/08 ), en las que también se apoyó la sentencia que aquí se recurre.
Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en nuestras sentencias sobre la materia y que, tomando ejemplo de las citadas de 1 y 20 de marzo de 2012 , puede resumirse así:
1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".
3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.
4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 6 de marzo de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 160/12 formulado por D. Moises , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz de fecha 18 de octubre de 2011 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
