ATS 831/2013, 18 de Abril de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2012, dimanante de Diligencias Previas 2385/2008 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2012 , en la que se condenó "a Donato , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la empresa IMELTEC SISTEMAS SL., a través de su representante legal Íñigo , en la suma de 42.055'63 €, más el interés devengado en el art. 576 LEC .

Que debemos absolver y absolvemos a Donato , del delito continuado de falsedad en documento mercantil, por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, incluidas la mitad de las costas que se declaran de oficio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Donato , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Urdiales González. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 252 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Íñigo , representante legal de IMELTEC SISTEMAS SL., representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Segundo Juanas Blanco, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El primer motivo denuncia la ausencia de actividad probatoria sobre la que fundamentar la resolución de la Audiencia. Y enumera el recurrente las pruebas practicadas en el juicio oral, la testifical del denunciante, del que se cuestiona su verosimilitud, la testifical del empleado del denunciante, del que también se aduce una postura interesada, y la pericial contable, de la que el recurrente extrae conclusiones que carecen de carácter incriminador.

2. El ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador. Los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada ( STS 17-2-09 ). Por tanto, nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles ( STS 8-2-05 ).

3. El acusado ha sido condenado porque, actuando como administrador de hecho, en virtud de los oportunos poderes otorgados el 22 de enero de 2007, para poder llevar la dirección del negocio de la mercantil Imeltec Sistemas SL, y guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de la empresa, entre los meses de febrero y diciembre de 2007 efectuó las siguientes conductas: retirar periódicamente cantidades de dinero de las cuentas corrientes de la sociedad para disponer de ellas en su propio beneficio, por un total de 34.486, 75 euros; realizar varias transferencias de dinero, por un total de 7.568,88 euros, de las cuentas de la sociedad a favor de dos empresas, administradas en teoría por su entonces esposa, pero de cuya gestión se ocupaba en realidad el acusado, sin que hubiera existido ninguna relación comercial entre dichas sociedades e Imeltec y sin que su esposa tuviera conocimiento de ello.

El Tribunal de instancia obtuvo la convicción de que estos hechos acontecieron así en virtud de las pruebas que la sentencia expone y cuya valoración se razona en el segundo de sus fundamentos de derecho. En primer lugar, el titular de la empresa, Sr. Íñigo , declaró que conoció al acusado a finales de 2006 o principios de 2007, que compró la empresa Imeltec, que el acusado ya trabajaba para la misma cuando la compró, y que le otorgó plenos poderes para su gestión, pues el declarante se dedicaba a otros negocios. Aclaró que el acusado era el encargado de la dirección de las obras y que su principal cliente era El Corte Inglés, que le pagaba un sueldo, y que el testigo no daba órdenes en la empresa, pues el acusado era de su confianza y disponía de todo, abriendo incluso una cuenta en el BBVA sin su conocimiento. Que, tras el verano de 2007, comenzó a notar irregularidades contables y comprobó que faltaba dinero en la empresa, por lo que ante la negativa del acusado a aclarar la situación financiera, contrató al Sr. Jesús María a fin de controlar a aquél. Manifestó finalmente que no daba órdenes para pagar a los trabajadores, ni consintió las disposiciones en efectivo que hizo el acusado a nombre de Imeltec, ni autorizó las transferencias a otras cuentas de empresas titularidad del acusado, ajenas al negocio de aquélla.

El acusado, por su parte, reconoció haber realizado las disposiciones en efectivo y haber efectuado por error las transferencias bancarias. Pero, no obstante, funda su línea de defensa, dice la sentencia, en que el Sr. Íñigo conocía y consentía todas las operaciones de la empresa, esto es, que era quien mandaba, pues él sólo se dedicaba a coordinar las obras y a su seguimiento, desconociendo el estado de las cuentas y las cuestiones administrativas de tipo bancario o de contabilidad. Examina el Tribunal el testimonio de la testigo que presentó el acusado en apoyo de su tesis, que fue empleada cinco meses en Imeltec: se limitó a decir que trabajó como administrativa para el acusado, que su función era rellenar plantillas para controlar los presupuestos de las obras y no tenía acceso al dinero ni a las transferencias bancarias. Este testimonio, dice el Tribunal no aporta luz a la versión del acusado que, precisamente, dijo que las transferencias las hicieron los administrativos por error. Y ello, se dice, con independencia de la fiabilidad de la testigo, pues no consta fehacientemente que prestara servicios a Imeltec, siendo significativo que el acusado no la mencionase en su extensa declaración como imputado, ni conste de ninguna de ninguna forma en la instrucción de la causa. El testimonio, se añade, revierte en contra del acusado, al ser más que evidente que era él quien realizaba con conocimiento no sólo las disposiciones en efectivo, sino las transferencias bancarias a favor de sus empresas y, por ende, a su favor, por ser el administrador de las mismas.

Tampoco aportó nada, continúa la sentencia, el testimonio de la persona con quien se pretendía justificar el destino del dinero - para proveedores-, pues el testigo se limitó a señalar que conocía al acusado por haber trabajado juntos en El Corte Inglés, pero desconocía nada de facturas. La testigo ex esposa del acusado no aportó ningún dato de interés.

De la prueba testifical, el Tribunal concluye que el acusado era conocedor de la marcha del negocio y, efectivamente, disponía de las cuentas corrientes de los bancos, de donde efectuaba salidas que no están justificadas y ordenaba transferencias sin el conocimiento, y, menos, el consentimiento del dueño de la empresa.

A lo que se suma el análisis de la prueba pericial, partiendo de las manifestaciones de la perito de que para la confección del informe utilizó la documentación existente en la causa, su reunión con los abogados de ambas partes, los libros diarios aportados por la querellante, los extractos bancarios, las facturas y demás documentos manuscritos aportados por la defensa. De tal manera, se dice, obra detalladamente en sus anexos, las cantidades que el acusado ha dispuesto en efectivo de las distintas entidades bancarias, que, sin justificar, ascienden a la suma de 34.486,75 euros. Las transferencias bancarias se cifran en 9.699,88 euros, a lo que el Tribunal otorga total fiabilidad, excepto la cantidad de 1.531 euros, por su fecha de disposición (anterior al otorgamiento de poderes al acusado).

Dice el Tribunal que la prueba pericial fue determinante para acreditar y fijar las cantidades dispuestas por el acusado en las conductas descritas en el factum, sin que éste haya aportado datos que invaliden tal fijación. La crítica del motivo exponiendo su propia conclusión sobre la pericia obvia el contenido del art. 741 de la LECrim , amén de que no consta que el acusado aportara datos o contrainformes con capacidad de desvirtuar los razonamientos del Tribunal en su apreciación de las manifestaciones periciales.

Se constata que la sentencia llega a la convicción de condena atendiendo a las manifestaciones de los intervinientes, y a las pruebas documentales y pericial, como se ha visto. Sin que el motivo muestre en modo alguno una insuficiencia probatoria para la correcta enervación de la presunción de inocencia.

Todo lo cual lleva a su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 252 del CP .

1. El recurrente denuncia que existe en autos reconocimiento explícito del acusado de determinadas retiradas de efectivo de las cuentas de Imeltec SL, pero sin mediar distracción ni engaño al dueño y administrador de la empresa. Tampoco se da el ánimo de lucro ni el de perjudicar o menoscabar el patrimonio de la sociedad.

2. El punto de partida insoslayable para el análisis del motivo es el respeto al contenido del hecho probado, dado el cauce casacional empleado, de estricta infracción de ley ( STS 8-7-05 ).

3. El motivo no respeta el contenido del hecho probado, desarrollando su impugnación con argumentos ajenos a la subsunción jurídica de los hechos que la Sala de instancia ha considerado acreditados. Así, el recurrente se extiende en alegar la condición de consultor fiscal y de empresas del querellante; que el acusado sólo cumplía con las directrices del mismo, administrador y dueño de la empresa; que la condena no puede basarse en una única declaración de quien ha interpuesto la querella, con motivos espurios; se añade que se reitera lo manifestado por el acusado sobre el lícito destino de las disposiciones en efectivo, efectuadas "en su mayoría" bajo la debida autorización del empresario; se invocan los usos de la época ("boom inmobiliario") sobre pagos "en metálico". Se aduce que no hubo aportación por la empresa de todos los documentos solicitados. En definitiva, se aduce que no ha habido actividad probatoria de carácter incriminatorio.

Todo ello es ajeno al contenido del hecho declarado probado, insistiendo el recurrente en su tesis defensiva, racional y fundadamente rechazada en la sentencia. La conducta descrita como probada es constitutiva del delito previsto en el art. 252 del CP , que el motivo dice indebidamente aplicado, como se expone en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, en tanto que el acusado dispuso del dinero de la empresa cuya administración de hecho ostentaba, como reitera el fundamento de derecho segundo de la resolución, señalando que el acusado vino disponiendo de dinero efectivo propiedad de la empresa sin que obedeciera a razón alguna, salvo el propio enriquecimiento del acusado.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El motivo reitera que el querellante conocía el funcionamiento de la empresa "al dedillo", ordenando todos los actos de disposición económica y empresarial que se llevaban a cabo. El acusado era un puro instrumento de ejecución de sus órdenes y directrices, careciendo de otros conocimientos que los desarrollados a lo largo de su vida laboral, como gestor o director de obras; en tanto que el querellante es una persona docta en consultoría de empresas, conociendo al acusado de breve tiempo y por ser el ex novio de su actual pareja, que, además, no cursó estudios básicos.

   Obran en los folios 250-255 y 404-417, documentos que adveran, de forma indubitada, que la toma de decisiones era a cargo del Sr. Íñigo y que el acusado le pedía autorización en todo. Tales documentos son correos electrónicos con documentos adjuntos. Se añade que de las transferencias a las empresas del acusado se dice que no tuvieron relación comercial alguna en 2007, lo que no obsta que sí la tuvieron en 2006.

2. El error de hecho exige la indicación de documentos que merezcan tal cualidad a estos efectos que, por sí y sin contradicción desde otros elementos, predique un hecho diverso del probado. Pero además, también hemos indicado reiteradamente que el documento, el que tenga tal naturaleza, debe demostrar por sí solo el error que se denuncia, es decir, que el enunciado que el documento recoge y el hecho que se declara probado no puedan de ninguna manera considerarse a la vez verdaderos. Lo que no ocurre si el hecho probado se contrapone, no al texto del documento, sino a conclusiones que desde él se pretendan inferir.

   De lo que se trata con tales exigencias es de hacer vanos los intentos de restablecer la actividad valorativa de la prueba ya efectuada, y cerrada, en la instancia, y que, por ello, no cabe reiterar en el marco de la casación, fuera de esa excepcional hipótesis de error tan grosero que aquella simple comparación de la literatura documentada y la de los hechos probados ponga de manifiesto. Sin que, además, a tal conclusión de evidencia del error en el hecho probado sea obstáculo lo que reporte otro elemento probatorio atendible ( STS 4-12-07 ).

3. Y en este caso, en primer lugar, a la conclusión pretendida por el motivo en virtud de los documentos que cita, la de que el acusado sólo ejecutaba las directrices del querellante, se enfrenta otro medio probatorio, la declaración testifical del Sr. Íñigo , que desmiente tal afirmación, de forma acorde, por otro lado, con los poderes otorgados al acusado. De otro lado, ninguno de los documentos se opone al contenido del factum, en cuanto a las disposiciones no justificadas de efectivo y a las transferencias. Estas últimas, por otro lado, atribuidas por el acusado a un error de los administrativos, y pretendidamente relacionadas, en cambio, en el motivo, con relaciones comerciales en el año 2006.

   La existencia de correos electrónicos enviados por el querellante que el motivo invoca, el primero remitiendo al acusado los movimientos contables desde el inicio de la actividad, otro remitiendo seis archivos adjuntos referentes a distintas obras, y un último en que el propio acusado solicita efectivo al querellante en concepto de pagos de gastos a un trabajador, en nada se oponen al contenido del factum. Ni explican dónde está el dinero que falta, ni desvirtúan el resultado de las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia.

   Todo lo cual lleva a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Alega el recurrente que se ha producido predeterminación del fallo con la inclusión en el hecho probado de la expresión "actuando como administrador de hecho (...) guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de la empresa", produciendo indefensión.

2. La predeterminación del fallo se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe ( STS 19-3-07 ).

3. Nada de eso sucede aquí, la expresión invocada no encierra un contenido técnico-jurídico determinado, ni resulta ininteligible a cualquier lego en Derecho. Los términos sencillos permiten conocer su alcance y contenido, que por sí mismo carece de una concreta connotación jurídica. De otro lado, la expresión guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de la empresa, anticipa e incorpora en el relato histórico de la sentencia el dolo del autor, completando de este modo todos los requisitos del delito, así objetivos como subjetivos. Cierto es que el lugar adecuado para alcanzar esta inferencia hubiera sido la fundamentación jurídica de la sentencia, pero obtenida tal convicción por el Tribunal, ha optado por incorporarla al factum. El traslado o restitución de la frase conflictiva a la fundamentación jurídica, suprimiéndola de la resultancia probatoria, mantendría la compresión del relato, que en modo alguno se sustituye por la expresión referida. Los elementos fácticos subsistentes son suficientes para alumbrar el tipo delictivo por el que se condena ( STS 20-06-03 ), pues, en efecto, el hecho probado dice que entre los meses de febrero y diciembre de 2007, el acusado efectuó las siguientes conductas: retirar periódicamente cantidades de dinero de las cuentas corrientes de la sociedad para disponer de ellas en su propio beneficio, por un total de 34.486, 75 euros; realizar varias transferencias de dinero, por un total de 7.568,88 euros, de las cuentas de la sociedad a favor de dos empresas, administradas en teoría por su entonces esposa, pero de cuya gestión se ocupaba en realidad el acusado, sin que hubiera existido ninguna relación comercial entre dichas sociedades e Imeltec y sin que su esposa tuviera conocimiento de ello.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: