ATS 741/2013, 21 de Marzo de 2013

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección segunda), se ha dictado sentencia de 13 de julio de 2012, en los autos del Rollo de Sala 13/2009 , dimanante del sumario 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Estepona, por la que se condena a Dionisio , como autor, criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y analógica de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Marí Luz . de 16.000 euros, por las lesiones, secuelas y daños morales, con interés legal correspondiente y prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 1.000 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, incluido el telefónico, por tiempo de cinco años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Dionisio , formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Fátima , alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 179, 16 y 62 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; y como sexto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excmo. Magistrado Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Señala que la única prueba en su contra viene constituida por la declaración de la supuesta víctima, que, desde su punto de vista, no reúne las notas suficientes para constituir prueba bastante. En particular, como datos acreditativos de error, señala que, en el acto de la vista oral, ofreció otra versión de los hechos; que su ropa, incluida, la interior, se encontraba, según el perito médico forense, intacta, lo que denota ausencia de violencia o brusquedad, propia de ese tipo de conducta criminal enjuiciada; y que las lesiones físicas que presentaba eran de escasa entidad e incompatibles con un intento de violación, según manifestó, en plenario, el médico forense.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia basó su pronunciamiento en la declaración de la denunciante Marí Luz ., a la que otorgó plena credibilidad. Como se ha indicado, el acusado no negaba el contacto sexual, sino que lo reconducía a unas relaciones consentidas, en las que la mujer había incluso colaborado para intentar solventar sus problemas de erección.

La Sala advertía que no apreciaba ningún posible móvil de resentimiento o venganza; que las declaraciones de la denunciante resultaban espontáneas y sinceras, al relatar como ella misma admitía haberse equivocado al haber propiciado los hechos; y que sus declaraciones habían sido sustancialmente iguales, sin que percibiesen diferencias notables o relevantes en sus diferentes relatos. Finalmente, el Tribunal señalaba que su declaración había sido corroborada, aunque fuese de manera incidental, por los testimonios de los testigos Carlos Alberto . y María Angeles ., que fueron quienes la encontraron, tras los hechos, y quienes le acompañaron a su casa al verla en el estado en que se hallaba. También corroboraba la declaración de la denunciante el informe médico expedido cinco horas después de los hechos.

Se comprueba, por lo tanto, que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones esta Sala ha recordado que la declaración de la víctima, aunque sea única, tiene capacidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia, siempre que se sometan a las debidas cautelas ( STS 187/2012, de 20 de marzo ). En el presente caso, la credibilidad otorgada por el Tribunal a la declaración de la denunciante se fundamenta en razonamientos que se acomodan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Estima vulnerados los derechos citados, al no haberse mantenido la cadena de custodia de las prendas íntimas de la denunciante. Señala que el doctor Cipriano . fue quien examinó, en primer lugar, a la perjudicada, como víctima aparente de un delito contra la libertad sexual, y tomó las muestras que remitió al Instituto Nacional de Toxicología; y que, al folio 113 de las actuaciones, obra escrito de este organismo, en el que se dice que se han recibido envueltas en una bata de color verde dos presuntas bragas, que no se reflejan en el formulario de remisión de efectos del médico-forense.

   En conclusión, estima que la cadena de custodia se vio interrumpida, por cuanto no es posible conocer si las bragas analizadas eran las que portaba la supuesta víctima el día de autos.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. A los folios 4 y siguientes de las actuaciones, consta reconocimiento efectuado por el médico forense de la denunciante Marí Luz . Al folio 7, consta que el facultativo, entre otra suerte de actuaciones, procedió a la remisión del tanga y las bragas de la afectada a la unidad correspondiente de Toxicología para un estudio más exhaustivo. En el acto de la vista oral, el perito ratificó esta diligencia. Al folio 113 de las actuaciones, que es el documento en el que se apoya el recurrente, dentro del informe pericial evacuado por el Instituto Nacional de Toxicología, se hace constar, entre el material recepcionado para análisis, "una bata desechable verde enrollada que envuelve dos braguitas. Estas prendas no constan en el formulario de remisión de muestras del médico forense". La única lectura que se puede dar a la frase acotada, puesta en relación con las declaraciones del perito, y la propia referencia en el Protocolo de reconocimiento a la recogida de las prendas citadas para mandarlas para informe más exhaustivo a Toxicología, es que, por simple error sin otra consecuencia, se omitió en la relación de efectos enviados. Los restantes datos se corresponden con el procedimiento y con el examen efectuado. De todo ello, se puede concluir razonablemente que la cadena de custodia no se alteró. Se trató de una simple omisión, sin transcendencia.

   Al margen de lo anterior, como acertadamente refleja el Tribunal de instancia, el propio acusado admitió el contacto sexual, si bien trató de reconducirlo a una especie de aceptación por parte de Marí Luz . Según su versión de los hechos, a pesar de haberse conocido hacía poco, comenzaron besándose, y accedió a tener relaciones sexuales con él, colaborando incluso para suplir su problema de erección.

   En tales términos, incluso en el supuesto de que se estimase que la cadena de custodia se hubiera alterado, el Tribunal contaría con prueba de cargo bastante para sostener la declaración de hechos probados.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Solicita la declaración de nulidad de los informes periciales de 13 de agosto de 2005 y de 15 de marzo de 2006, al haber sido evacuados por un solo perito, en vulneración de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. En referencia a la cuestión planteada por el recurrente, esta Sala ha establecido la doctrina, en reiteradas ocasiones, de afirmar la plena validez del informe evacuado por un solo perito, incluso dentro del procedimiento ordinario. Por vía de ejemplo, la STS nº 350/2010, de 23 de abril , decía: " según Acuerdo Plenario de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, la exigencia de duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario queda cumplida cuando el peritaje se lleva a cabo por un laboratorio oficial, como es el caso, y el dictamen se refiere a criterios analíticos(...). Hemos declarado ( Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio ), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito".

En definitiva, esta Sala ha entendido que el hecho de que el informe se evacuase por un único perito, no produce el efecto indeseable de disminuir las capacidades defensivas del acusado, esto es, no genera indefensión alguna.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal .

1. Estima que debería haberse aplicado como delito consumado el artículo 178 del Código Penal y no el del artículo 179 del Código Penal , como intentado. Considera que el propio relato de hechos pone de relieve que no llegó a producirse penetración vaginal alguna y que las lesiones que presentaba la denunciante en sus partes íntimas no eran compatibles con un intento de introducción del pene por parte del acusado. Por ello, invocando, en su favor, el principio in dubio pro reo, estima que deberían haberse calificado los hechos como constitutivos de un delito del artículo 178 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 734/2011, de 7 de julio ).

3. El relato de hechos probados describe cómo el acusado, el día 13 de agosto de 2005, junto con un amigo, se encontró con Marí Luz ., que estaba acompañada de una amiga, a la entrada del Pub "Milonga" en el puerto deportivo de Estepona; que, poco después, se dirigió con Marí Luz a un lugar apartado, donde intercambiaron besos, hasta que Marí Luz recapacitó sobre su proceder y emprendió la marcha de vuelta, seguida por Dionisio que trataba de convencerla para que se quedara, sin que atendiera a sus ruegos y caminando por delante. En determinado momento, en que se giró porque le decía algo, Dionisio le cogió por los hombros y le empujó provocando que cayera en el suelo boca arriba, y que, una vez en esa posición, Dionisio se tumbó encima de ella y comenzó a besarla en la cara y en los labios, mientras le subía la falda y le tocaba los genitales y poco después, le despojó del culote y del tanga que llevaba y se bajó un poco los pantalones y los calzoncillos, colocándose encima de la mujer; Marí Luz notaba la presión del pene sobre su vagina y sentía fuerte dolor, si bien no podía saber lo que estaba sucediendo y, poco después, cesó la presión y pudo aprovechar para ponerse de pie, vestirse y marcharse, con tal precipitación que dejó atrás su bolso.

Los hechos descritos constituyen el delito de agresión sexual con penetración en grado de tentativa. El relato de hechos permite concluir que el propósito del acusado era la penetración vaginal, aunque ésta no se llegó a producir, según la Sala de instancia, quizá por la resistencia de Marí Luz o por las dificultades del acusado. La Sala estimaba que era patente que el propósito era realizar el coito con la perjudicada y se amparaba en las propias declaraciones del acusado.

En consecuencia, la calificación de los hechos realizada por el Tribunal de instancia resulta correcta.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 179, 16 y 62, del Código Penal .

1. Se plantea el presente motivo con carácter subsidiario al anterior. Sostiene que es extremo acreditado que no se produjo penetración por parte del acusado y estima, en consecuencia, que se da un carácter inacabado de la tentativa, porque el acusado no pudo realizar penetración vaginal alguna por razones vinculadas a su incapacidad de mantener en erección su miembro viril. En consecuencia, el acusado pudo dar principio a la ejecución del delito pero no le fue posible llegar a su consumación, por no hallarse en un estado físico que le permitiese la penetración vaginal. En consecuencia, estima que los hechos debían ser calificados como tentativa inacabada y procederse a la correspondiente disminución de la pena.

2. Es extremo, acreditado, ciertamente, porque así lo sostuvo la propia víctima y el forense, que no llegó a haber penetración por el acusado. Esto no obstante, y aunque las razones por las que el acusado no llegó a completar la penetración de Marí Luz no constan como definitivamente acreditadas ( Dionisio sugirió que tenía problemas para lograr la erección), el relato de hechos probados contempla un despliegue completo de los actos necesarios para la consumación total del atentado contra la libertad sexual, que, en todo caso, se frustra por una circunstancia desconocida. Si bien ello sucede cuando se encuentra encima de la víctima, a la que ha despojado de sus ropas, incluso de las íntimas, y, a su vez, él se ha bajado los pantalones y los calzoncillos, y ejerce presión con el pene sobre la vagina de Marí Luz , llegando, incluso a eyacular (se hallan restos de espermatozoides del acusado en la zona perineal de la braga que vestía la mujer).

Los hechos describen, por lo tanto, una tentativa acabada.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal , como muy cualificada, con su consiguiente efectos penológico.

1. Solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en atención a la entidad de las paralizaciones y su afectación a la vida del inculpado. En concreto, indica que las paralizaciones han alcanzado un total de casi cinco años, y que han incidido en un momento delicado de su vida, cuando está recién casado y tiene dos hijos.

2. Respecto del concepto de circunstancia atenuante muy cualificada, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (véanse SSTS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ): "Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado" ( STS de 1 de junio de 2011 , por todas).

3. El Tribunal de instancia estimó concurrente en los hechos la atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante simple. El recurrente pretende que se la considere como atenuante muy cualificada. En tal sentido, la excesiva duración del procedimiento, que da comienzo en agosto de 2005 y no es enjuiciado hasta casi siete años después y en el que se han apreciado ciertas paralizaciones, entran dentro del marco de la atenuante invocada, como simple, que, en su actual regulación, exige que la duración del procedimiento, injustificadamente, sea extraordinaria.

La diferencia esencial entre la circunstancia atenuante y la muy cualificada es puramente cuantitativa, exigiéndose que el supuesto fáctico del que deriva su apreciación desborde, manifiesta y sensiblemente, su marco normal.

La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas; esto es, debe concurrir una especial intensidad, más allá de una dilación o retraso extraordinario, pues la ley ya exige éste para aplicarla como atenuante simple (así, véase STS de 24 de noviembre de 2011 ). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Sala viene recordando que no es suficiente para considerar la atenuante como muy cualificada el dato objetivo de un plazo no justificable ( STS de 7 de julio de 2010 ), pues es preciso, para esa apreciación, "una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado "( STS de 6 de junio de 2011 ). No consta, en el presente caso, que la dilación apreciada denote una dimensión marcadamente superior a lo que es exigible para la apreciación, según lo dicho, de la circunstancia atenuante simple.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: