STS 310/2012, 8 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, instruyó sumario 1/2009 contra Jenaro , Norberto y otro no recurrente, por delito de asesinato alevoso y riña tumultuaria, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 27 de junio de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Cuando en compañía de otras personas se hallaba en el recinto de la feria de Sevilla en el llamado Paseo de los Remeros, sobre las 3Ž15 horas del día 1 de mayo de 2009 el acusado S. Norberto , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, se apartó de ellas para acercarse a una barandilla sita en la intersección de ese paseo con la calle Ignacio Sánchez Mejías del mismo recinto, de donde cogió para sí el chaquetón que su dueño, D. Pedro Antonio , había dejado allí apoyado mientras departía con su grupo de amigos.

Al darse cuenta de lo ocurrido uno de los amigos del dueño avisó al Sr. Pedro Antonio , de modo que éste, esa persona y otro amigo sin perder de vista al acusado le abordaron cuando se reincorporaba a su grupo portando la chaqueta, que ya había registrado, y le exigieron su devolución. Al negarse el acusado, el propietario de la prenda, que había comprado por doscientos euros, se la arrebató de sus manos recuperándola.

Segundo.- De inmediato, sin solución de continuidad, se aproximaron a los jóvenes amigos del Sr. Norberto iniciándose rápidamente una trifulca a la que se unieron a su vez amgios del Sr. Pedro Antonio , de modo que, al menos participaron cinco personas de cada grupo, estando entre el de aquel acusado los también acusados D. Erasmo y D. Jenaro , asimismo circunstanciados, y en cuyo curso no consta que por integrantes este último grupo se lanzasen botellas, aunque sí se usó un cuchillo jamonero cuya existencia conocían los tres procesados, como ahora se describirá.

Al alboroto acudió Julián , nacido el día NUM000 de 1990, que formaba parte del grupo de amigos de Pedro Antonio y los demás, lo que hizo para separar y apartar a quienes peleaban, sin que conste que interviniese en la camorra, llegando a quedar enfrentando, al menos, a los tres acusados, uno de los cuales, D. Jenaro , sacó un cuchillo jamonero que tenía hasta entonces escondido, con el que de forma inopinada propinó a Julián un golpe en el pecho sin que nada pudiera hacer para defenderse.

El referido cuchillo tenía una hoja metálica, plana, monocortante y puntiaguda, con una longitud de 27 centímetros, una anchura de 18 milímetros, salvo en la punta y un grosor máximo de 2 milímetros. En momento anterior que no puede concretarse el cuchillo había sido cogido por Erasmo de una caseta, habiéndole sido quitado, lo que conocía Norberto , por Jenaro quien a la postre lo cogió, al menos, cuando la pelea se inició.

Tercero.- Como consecuencia de la cuchillada -la hoja introducida en 45 milímetros-, Julián sufrió una herida punzante que le penetró en el hemitórax izquierdo a la altura de la quinta costilla en trayectoria ligeramente ascendente, y de derecha a izquierda, que le atravesó el corazón de ventrículo a ventrículo produciendo su muerte inmediata tras caer al suelo por dos veces.

A resultas del fuerte impacto contra el cuerpo de la víctima, la hoja del cuchillo se separá del mango, que conservó Jenaro hasta tirarlo poco después desde un puente cercano junto con la prenda que vestía, cuyo cuello quedó manchado de sangre de la víctima. La hoja fue hallada en el lugar de los hechos por funcionarios policiales una vez que se evacuó en ambulancia a la víctima.

Cuarto.- Tras lo anterior los tres acusados y sus amigos se dispersaron abandonando el lugar, lo que hizo definitivamente Jenaro . No así Norberto y Erasmo , quienes regresaron poco después, cuando en el lugar todavía quedaban amigos del fallecido y habían llegado dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en un vehículo camuflado pero que tenía colocadas en su salpicadero, y encendidas, las luces azules identificativas. Los agentes, que vestían de paisano pero llevando colgadas del cuello con una cadena sus placas policiales, fueron avisados por los presentes de la llegada de esos dos acusados señalándoles como agresores. Identificándose como policías, los agentes dieron el alto a los acusados, iniciando éstos la huida, en la que cesó prontamente el procesado Norberto , pero no Erasmo , quien fue perseguido por el funcionario nº NUM001 y varios de los amigos de la víctima hasta llegar a la caseta del número 65 de la calle Curro Romero, en la que el acusado se introdujo seguido solo del policía. Atravesándola hasta llegar a su fondo, el bar, allí se encaramó este procesado a una pared o valla para saltarla y escapar, siendo agarrado por el policía quien tiró de él para hacerlo bajar, ante lo que Erasmo reaccionó dándole patadas y puñetazos hasta ser finalmente reducido y detenido.

Quinto.- A causa de los golpes recibidos el policía nacional nº NUM001 sufrió lesiones en la mano y pierna derechas que solo precisaron una primera asistencia para su curación, en la que invirtió cuatro días, sufriendo como secuela algias postraumáticas.

Sexto.- Julián convivía con sus padres, D. Pio y Dª Estefanía , ambos de 61 años de edad, así como con sus dos hermanos, D. Eutimio y Dª María Purificación , nacidos, respectivamente el día NUM002 de 1985 y el día NUM003 de 1994."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a D. Jenaro como autor penalmente responsable de un delito de asesinato alevoso ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dieciocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo d ela ocndena, así como al pago de 1/5 parte de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a D. Norberto y a D. Erasmo como autores penalmente responsables de un delito de riña tumultuaria ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena para cada uno de ellos de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por cada uno de 1/10 parte de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a D. Norberto como autor penalmente responsable de una falta de hurto en grado de tentativa ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuarenta días de multa, con una cuota diaria de 10 euros (a pagar de una vez una vez sea requerido en ejecución de sentencia), así como al pago de 1/5 parte de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluias las de la acusación particular, como si de un juicio de faltas se tratase.

Condenamos a D. Erasmo como autor penalmente responsable de un delito de resistencia a agente de la autoridad en concurso con una falta de lesiones ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoira de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y la de cuarenta días de multa, con una cuota diaria de 10 euros (a pagar de una vez una vez sea requerido en ejecución de sentencia) por la falta, así como al pago de 2/5 partes de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las de la acusación particular, la mitad de ellas como si de un juicio de faltas se tratase.

En pago de responsabilidades civiles, con aplicación en ejecución de sentencia de lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

1) D. Jenaro indemnizará por los daños morales causados por el fallecimiento de D. Julián en la cantidad de 300.000 euros a cada uno de los padres (D. Pio y Dª Estefanía ) y de 6.000 euros a cada uno de los hermanos (Dª María Purificación y D. Eutimio ).

2) D. Erasmo indemnizará al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 con la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas y 800 euros por las secuelas.

Se ratifican los autos de insolvencia de los acusados dictados en las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias.

Sin esperar firmeza de la sentencia,

1) remítase copia de esta sentencia al Juzgado de lo Penal nº 1 de Algeciras para constancia en la ejecutoria nº 147/2008 tramitada respecto del Sr. Norberto .

2) en relación al oficio obrante al folio 288 del Rollo de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial comuníquese a la Policía que puede ser destruida la droga incautadas durante la investigación de los hechos."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jenaro y Norberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jenaro :

PRIMERO.- Por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional. Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial .

SEGUNDO.- Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Se formula por la vía de nº 1 del artículo 849 de la Ley Rituaria , por cuanto la Sala de Instancia no ha estimado la concurrencia.

OCTAVO.- Se formula por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley Rituaria .

NOVENO.- Se formula por la vía de nº 2 del artículo 849 de la Ley Rituaria .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de abril de 2013.

Este recurrente es condenado como autor de un delito de asesinato a la pena de dieciocho años de prisión. En síntesis el relato fáctico refiere que en la feria de Sevilla se produjo un primer incidente cuando uno de los acusados, condenado y también recurrente, se apropió de una chaqueta que estaba junto a su dueño en una barandilla. Se produjo un incidente entre el propietario y sus amigos y el acusado y los suyos. En el curso de la pelea que subsigue a la sustracción se produjeron diversos empujones, golpes y lanzamento de botellas, hechos que han sido subsumidos en el tipo penal de la pelea en riña tumultuaria por la que ha sido condenado, el autor de la sustracción y otro no recurrente. En el curso de la pelea se refiere que el recurrente cuya impugnación analizamos "sacó un cuchillo jamonero que tenía hasta entonces escondido con el que de forma inopinada propinó a Julián un golpe en el pecho sin que nada pudiera hacer para defenderse". Se refiere que la víctima murió y que el cuchillo se rompió separándose del mango, que conservó el recurrente hasta que lo tiró por un puente cercano junto a una camisa que tenía vestigios de sangre.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el que tras reseñar el contenido esencial del derecho que invoca como fundamento de la impugnación, y que forzosamente hemos de dar por reproducido, se limita a señalar la declaración del acusado para afirmar la invariabilidad de sus declaraciones y a destacar que los testigos, que en su día fueron coimputados, mienten en sus manifestaciones en el juicio oral, cuando declaran bajo juramento. Tras reproducir las distintas declaraciones testificales, tanto las que el tribunal ha motivado su convicción, como aquellas otras que no se relacionan, como fundamento de la convicción, de las que deduce una convicción contraria a la declarada probada. Según el recurrente, lo probado es que en la causación del hecho intervino otro de los acusados, el no recurrente, que era el inicialmente imputado como autor del hecho y cuya imputación se abandonó para dirigir la sospecha contra el acusado que hoy recurre.

El motivo se desestima. Como dijimos en la STS 931/2010 de 28 de octubre , la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

   Nuestros antecedentes jurisprudenciales nos recuerdan la función del tribunal de casación cuando la sentencia impugnada afirma la concurrencia del elemento típico que estima acreditado por prueba indiciaria, pudiendo existir otra alternativa, también razonable más favorable al acusado. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho ( SSTS 390/2003, de 18 de marzo , lo que posibilita la actuación del "in dubio pro reo".

   El tribunal de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba como función jurisdiccional, ha tenido en cuenta que varios testigos afirman que el recurrente admitió su participación en los hechos antre varios testigos que le oyeron decir que se le había ido de las manos, que le había dado una puñalada. Estas personas son testigos del hecho, aunque no testifican sobre el concreto hecho de la puñalada, habían estado en su desarrollo y se marcharon del lugar todas juntas, tomando un autobús que no era el que les dirigía a su barrio, sino en dirección contraria para luego tomar un taxi. Son tres testigos que refieren el mismo hecho, esto es que salieron de los hechos, que el acusado admitió la realización de la puñalada y que se deshizo de una camisa y del mango del cuchillo. El tribunal también refiere que el acusado por el hecho solicitó a Isaac, uno de los anteriores testigos, el móvil con el que hizo llamadas telefónicas, llamadas que fueron comprobadas por la policía en lo referente a su realización, en las que el acusado indagaba lo que había ocurrido y también admitió su participación en el hecho según han manifestado sus interlocutores. El tribunal refiere que estos testigos no aparecen comprometida su veracidad por enemistad o ánimo exculpatorio alguno. Se trata de amigos que en su día fueron detenidos por su relación con los hechos y respecto a los que se les retiró la imputación. Son amigos y su testimonio es reiterado y tiene un sentido incriminatorio del hecho.

   El tribunal tienen en cuenta, además, que estos testigos refieren el episodio de la rotura del cuchillo, lo que sólo podían saber si estuvieron presentes en la misma o recibieron la noticia por el propio acusado al tiempo de deshacerse del cuchillo. También, con la fuerza suasoria que el tribunal le confiere, ha tenido en cuenta que dos testigos le vieron tirar por el puente una camisa que estaba manchada de sangre.

   El recurrente, aunque es objeto de otro motivo de impugnación, el décimo, denuncia que el reportaje de la cámara de un centro cercano se observa que el autor de la cuchillada llevaba una cazadora, sudadera o similar de color negro u oscuro, y que el recurrente iba con una camisa de rayas que entregó a la policía cuando se le pidió. Sin embargo, el primero de los funcionarios de policía que declaró en el juicio oral en el sentido de que la ropa que le entregaron en la casa del recurrente como la que llevaba el día de los hechos no era la que llevaba ese día.

   El tribunal valora la prueba y la somete a un criterio racional de apreciación en una función que le compete como destinatario inmediato de la prueba. La racionalidad ha sido expuesta en la motivación, sin que quepa, como pretende el recurso, una alteración de la convicción sobre la base de una credibilidad, -"los testigos mienten"-, que carece de base en la que sustentarse.

   Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

El segundo de los motivos de la oposición es mera repetición del anterior motivo. Denuncia la vulneración de su derecho al proceso debido, proceso con todas las garantías, "por cuanto se impide a los acusados contar con todos los elementos necesarios para que el principio de contradicción surta, en el acto del juicio oral, la plenitud de efectos que lleva in situ". Cuando argumenta la impugnación la refiere nuevamente a que el tribunal se apoya en la convicción que expresa en la sentencia en dos testificales que entienden son falsas y están vertidas con interés en favorecer a los otros dos acusados.

Se trata de una reiteración de lo que ha sido objeto del anterior motivo, por lo que se desestima con reiteración de cuanto se argumento en el anterior ordinal.

En el tercer motivo alza su queja por error de derecho por la indebida aplicación del art. 138. del Código penal , con una única argumentación "no hay pruebas que acrediten suficientemente el hecho".

El motivo es mera consecuencia de la estimación de los anteriores. Desestimados estos, la desestimación es procedente pues el hecho describe la realización de una conducta que supuso el fallecimiento de la víctima en términos de indefensión que hace correcta la subsunción del hecho no en el precepto que indica como indebidamente aplicado sino en el delito de asesinato.

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art.139.1 del Código penal . Dejando aparte las alegaciones entorno a la inexistencia de prueba sobre los hechos, nos centraremos en cuanto alega sobre la inexistencia del presupuesto de la alevosía, recogido en el art. 139.1 del Código penal , toda vez que la vía de impugnación que elige exige un respeto al hecho declarado probado.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 59/2006, de 23 de enero , la circunstancia de alevosía en su definición contenida en el art. 22.1 del Código penal consiste en "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

De esta definición resulta que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre )".

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995 , 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Y, también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho (Cfr. 24-9-2003, nº 1214/2003).

En el hecho probado se afirma que el recurrente sacó un cuchillo jamonero que tenía excondido, de forma inopinada con el que propinó a la víctima un golpe sin que nada pudiera hacer por defenderse. El fallecido, nos dice el hecho probado, había acudido al lugar de la pelea para separar a los contendientes. Desde ese hecho probado la aplicación de la circunstancia de cualificación del asesinato es correcta, pues se detalla la utilización de un medio agresivo especialmente vulnerante, un cuchillo de grandes dimensiones, su empleo es sorpresivo, de forma inopinada, y se actúa contra quien se acerca con una finalidad de separar a los contendientes, es decir, no era un interviniente en la pelea. Así lo dice el hecho probado y al mismo ha de estarse en la impugnación formalizada, pues del hecho resulta su utilización sorpresiva contra quien iba a separar a los contendientes en una reyerta en la que hasta ese momento se dirigían empellones.

Analizado el motivo desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, dada la argumentación que emplea en la impugnación, constatamos que el recurrente era el único que conocía la existencia del cuchillo que se lo había arrebatado a José Antonio y le había escondido, clavándolo en el suelo. Nadie lo había visto en el desarrollo de los hechos, de ahí que el tribunal afirme su utilización inopinada y sorpresiva.

En este motivo denuncia la inaplciaicón a lso hechos del art. 154 del Código penal , delito de riña tumultuaria, con una argumentación en la que reitera la argumentación sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Concretamente, expresa "las serias dudas en cual fue la persona que mató a Julián ", imputando a los otros dos acusados por delito de riña tumultuaria y por el de hurto, la responsabilidad por la muerte de la víctima, lo que es ajeno a la casación y a la posición procesal que ocupa en la causa.

Denuncia en el quinto de los motivos, pues repite la numeración, el error de hecho del art. 849.2 de la Ley procesal penal . Designa el informe médico forense que obra a los folios 130 y 131 de la causa en los que el médico refiere que la lesión que sufre uno de los coimputados, Erasmo , condenado por su participación en riña tumulturaria y a quien el recurrente culpa del hecho de la muerte de la víctima, es compatible con el hecho de deslizarse la hoja del cuchillo por el dedo y ese contacto puede deberse a la agresión empleando el cuchillo.

El motivo se desestima. La pericial del médico forense puede ser tenida como documento a los efectos de la casación respecto de aquellos extremos de la pericia que el médico proporciona y sobre los que el tribunal carece de otros conocimientos y otros medios de prueba. Por ejemplo, sobre la naturaleza de la lesión y los días de sanidad. Ahora bien el que en la pericia se manifieste que es compatible con una agresión quiere decir lo que dice, que es posible que esa lesión se haya producido en el curso de una agresión, pero no quiere decir que esa indicación, expresada como posible, sea un hecho probado. Sobre la etiología de la lesión consta la pericial que se indica, referente a su causación con el filo del cuchillo y la declaración de quien la sufrió, que expresó que se causa la lesión cuando intentó retirar el cuchillo de Jenaro , el recurrente, cuando intentó quitárselo.

Desde la perspectiva expuesta el motivo carece de base atendible. El forense no puede acreditar como se produjo el corte en la mano, lo que puede acreditar, y asi lo realiza, en la existencia de la lesión y su sanidad, también su etiología cuando es posible, indicando que la lesión es por arma blanca y que tipo de arma, pero no puede determinar si, en el supuesto, la lesión es de defensa o de agresión.

En el sexto de los motivos de la oposición denuncia otro error de hecho, del art. 849.2 de la Ley procesal . Designa el informe de autopsia, folios 621 y 622 del sumario en cuanto identifica unas erosiones, una pequeña herida frontal, en el cuerpo del fallecido que, a juicio del recurrente, supone que la víctima no fue una persona ajena a la pelea que entró en el espacio en el que se desarrollaba para separar, sino que intervino en la pelea, "pues no se entendería que tuviera lesiones".

El motivo se desestima. Al igual que el motivo anterior, la pericial que designa puede acreditar la causa de la muerte de una persona, pero no acredita por sí mismo, que la víctima hubiera golpeado a otras o hubiera sido golpeado por otrsas personas antes de su fallecimiento. La existencia de las lesiones pueden ser objeto de múltiples razones, o incluso producidas al tiempo del apuñalamiento y no restaría eficacia fáctica al hecho y su subsunción en el delito de asesinato.

En el séptimo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar al hecho la atenuación por la embriaguez y la drogadicción del recurrente. Entiende que es de aplicación al hecho el art. 21.2 del Código penal .

En la argumentación destaca un apartado de la fundamentación: "es admisible que hubieran ingerido bebidas alcohólicas dado el lugar de la ocurrencia, la feria de abril sevillana.. pero no hay constancia de su influencia en las facultades psicofísicas de todos ellos".

La desestimación es procedente. En primer lugar por que el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, nada dice sobre una ingesta alcohólica y sobre una afectación de las facultades del recurrente. Además, porque la frase que entrecomilla, perteneciente a la motivación de la sentencia, deja muy claro que no existe prueba de la afectación a las facultades psíquicas del acusado. Admás, por mucho que la feria de abril sevillana, como dice el recurso, sea una fiesta "donde lo que se hace es beber y bailar durante todo el dia y toda la noche" no esposible inferir que el acusado, como toda persona que acuda a esa fiesta esté encondiciones de semiimputabilidad, máxime cuando el hecho probado nada dice de esa situación.

El tribunal en el fundamento de derecho séptimo explica con criterios de lógica y racionalidad la no concurrencia de la atenuación que insta, al que nos remitimos para la desestimación del motivo

En el octavo de los motivos de la impugnación denuncia la indebida aplicación de la regla 1.6 del art. 66 del Código penal . Refiere como contenido de la denuncia que el tribunal de instancia ha impuesto la pena en la mitad superior de la procedente y las razones que proporciona entienden no son suficientes.

La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 de febrero de 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "seria ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas".

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Este no es el caso. El tribunal tiene en cuenta el comportamiento posterior de este recurrente inculpando a otras terceros de la muerte del fallecido y tiene en cuenta que el acusado tiene antecedentes penales que aunque no puedan ser utilizados para la agravación corrrespondiente sí que son tenidos encuenta para conforma la individualización de la pena en los términos que el tribunal realiza y le compete.

En el último de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba designando la grabación de la reyerta que se montó tras la sustracción de una chaqueta y de la que el recurrente deduce que el tribunal ha declarado dos hechos cuyo error denuncia. En primer lugar que la víctima no participó en la reyerta. En segundo lugar que el acusado fuera autor de la muerte por el empleo del cuchillo. En este sentido afirma que muchos testigos han dicho cómo iba vestido el acusado, con una camisa o polo de rayas, y el agresor es una persona que iba con una sudadera o jersey de color oscuro.

El motivo se desestima. Es cierto que la grabación de un hecho puede ser tenido como documento acreditativo del error en aquellos supuestos en los que la grabación por su calidad y buena disposición permite acreditar una realidad de un hecho acaecido con anterioridad. Ahora bien, en el caso, ni resulta acreditado que el recurrente fuera con la ropa que dice llevaba, ni siquiera se designa a los testigos que lo afirman y en el juicio oral esta indumentaria no es afirmada por los testigos. Además, la policía informó que la ropa que entregó la familia como la que el recurrente llevaba, no se corresponde con la realidad, y así lo declara el funcionario policial que recogió la ropa de la familia.

De lo expuesto, el documento de la grabación no pude ser tenido como documento acreditativo de un hecho, pues sobre la participación en los hechos de la víctima han sido varios los testigos que negaron su participación en la pelea. En cuanto a la intervención del recurrente en el apuñalamiento la grabación no acredita el error que denuncia por las razones ante dichas.

RECURSO DE Norberto

Este recurrente es condenado por una falta intentada de hurto y un delito de participación en riña tumultuaria.

En el primer motivo, aunque lo denuncia como cuarto, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 154 del Código penal . Arguye que fuera del caso del fallecimiento de Julián , no hay otras lesiones en el hecho probado, por lo que no es posible la tipicidad declarada en la sentencia.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 703/2006, de 3 de julio , el art. 154 del Código actual -con la modificación en cuanto a la penalidad operada por LO. 15/2003 de 25.11 , dentro del titulo de las lesiones, configura un particular tipo de delito, heredero de los arts. 408 y 424 CP. 1973 , derogados en su redacción anterior a la LO. 3/89 de 21.6, referidos respectivamente a los delitos de homicidio y lesiones graves causados en riña tumultuaria. Tales artículos fueron derogados por la mencionada LO. 3/89 que en su lugar introdujo uno diferente que ocupó el lugar del art. 424 y que, en cuanto a la definición del delito, fue prácticamente repetido en el art. 154 CP . actual -suprimiéndose el adverbio "confusa" y sutituyéndose la expresión "peligrosos" por la de "que pongan en peligro"- que configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:

1. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.

2. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.

3. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

4. Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó ( STS. 86/2001 de 31.1 ), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión.

Se trata de un delito que participa de la naturaleza de delitos de mera actividad y de peligro, no requiriéndose la producción de resultados típicos de las lesiones. Respecto al conocimiento de la llevanza del cuchillo por otro del grupo al que pertenecía el acusado cuya impugnación examinamos, el tribunal lo da por acreditado a través de la testifical que sitúan al este recurrente, el que iba con el pelo rapado y con perilla, precisamente quien realizó la sustracción del chaquetón origen de la pelea, el que gritó "saca el cuchillo" lo que es revelador del conocimiento de la llevanza del medio peligroso por parte de su grupo.

El tipo penal no requiere la causación de efectivas lesiones y se consumaconla puesta enpeligro del bienjurídico integridad mediante la participación en una riña empleando edios peligrosos.

En el segundo de los motivos, ordenado como quinto en la impugnación, denuncia el quebrantamiento de forma por la falta de claridad en la expresión del conocimiento de la llevanza del arma, dado que, afirma, la sentencia mezcla el conocimiento del porte del arma en un momento anterior y el desarrollo de la pelea.

No se alcanza a entender la impugnación. El relato fáctico es claro y preciso se declara probado que este recurrente conocía, al tiempo de su participación en la riña que por parte de miembros de su grupo de amigos se llevaba un cuchillo, y expresa con claridad el momento que tuvo conocimiento de esa llevanza, cuando se le intentó quitar a uno de ellos.

La sentencia es clara y no procede la estimación del motivo.

Denuncia, apenas sin argumentación, el quebrantamiento de forma por el empleo en el hecho probado de términos contradictorios. Se refeire como tales a la afirmación de la existencia de dos grupos que se enfrentan siendo lo cierto que se trataba de un sólo grupo que fue el agresor.

El motivo carece de base atendible. La contradicción de hechos probados tiene como base la existencia de unos hechos, declarados probados, que, al mismo tiempo, afirmen y nieguen una realidad, de manera que el testo fáctico de la sentencia, sobre la que se subsume el tipo penal, devenga incomprensible, pues se afirma y niega un hecho, restándose eficacia en la declaración fáctica y en la subsunción.

El recurrente no se refiere a ese vicio procesal sino que entiende es contradictorio el hecho con su valoración de la prueba.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal . Estima el recurrente que se debió aplicar, al hecho probado, la reducción de la imputabildidad a causa de la adicción a drogas y al estado de embriaguez.

El motivo carece de base atendible. El relato fáctico no hace referencia alguna a una situación de menor imputabilidad, ni a la concurrencia de una situación de ingesta alcohólica por parte del recurrente. Tampoco desarrolla ese motivo y la sentencia fundamenta la no concurrencia de la atenuación que se postula, a la que nos remitimos.

En el último de los motivos de la impugnación refiere el error derecho por lo que considera error en la determinación de la pena de multa a la falta de hurto, 45 dias de multa a razón de 10 euros día. Se limita a argumentar que el recurrente es insolvente, por lo que parece desproporcionada.

Ni el recurrente señala o argumenta una situación de indigencia, ni el hecho probado la refiere. La mera declaración de insolvencia, a los efectos del enjuiciamiento, supone una situación que impida al condenado el cumplimiento de la consecuencia jurídica impuesta por la falta continuada.