ATS, 14 de Marzo de 2013
| Ponente | ANTONIO MARTIN VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2013:3593A |
| Número de Recurso | 2854/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 499/11 seguido a instancia de Remedios contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, empresa MIGUEL JOSÉ GÓMEZ PARDO "OCASO" y JOSÉ MANUEL GÓMEZ SEOANE "OCASO", sobre solicitud de modificación de la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 24 de julio de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada en el solo sentido indicado en el fallo de la sentencia de suplicación.
Por escrito de fecha 18 de octubre de 2012 se formalizó por la Letrada Dª María Juncal López Aranjuelo en nombre y representación de Dª Remedios , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de enero de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de julio de 2012 (rec. 1698/2012 ), revoca la de instancia sólo en lo relativo a imputar responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total de la demandante a las personas físicas codemandadas. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora era agente externo de seguros, y permaneció en situación de incapacidad temporal hasta que fue declarada afecta de incapacidad permanente total. Pues bien, en el presente pleito se discute el importe de la base reguladora de dicha pensión, que la parte actora pretende modificar al alza. La pretensión, en este punto, es desestimada en instancia y en suplicación, razonando la resolución de instancia que la parte, sobre la que pesa la carga probatoria, no ha acreditado variación alguna respecto de las cotizaciones que fueron determinantes de la base reguladora reconocida por la entidad gestora. La base había sido ya modificada en ocasión anterior con base en un informe emitido por la inspección de trabajo, en el que se hacía constar que la empresa no había cotizado por las comisiones que la trabajadora percibió entre septiembre de 2006 y febrero de 2009, pero que posteriormente ingresó los importes correspondientes, lo que no procedía a partir de marzo de 2009 porque desde ese momento pasó a situación de incapacidad temporal, en la que no percibía retribuciones salariales en concepto de comisiones. Por lo que ahora interesa, la Sala de suplicación confirma la desestimación de instancia, razonando que es una cuestión de prueba, sin que pueda apreciarse error en la apreciación de instancia, basada en el señalado informe de la inspección.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, construido sobre dos motivos, el primero en el que mantiene que la empresa debe declararse responsable de la diferencia en la base reguladora que resulta de la infracotización por las comisiones, sosteniendo la parte, parece, que deben tomarse en consideración también las cotizaciones prescritas no sólo aquellas a las que se refiere el informe de la inspección; y el segundo sobre la cotización durante la incapacidad temporal. No obstante, no es posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias aportadas de referencia, y además, respecto del primer motivo, carece el recurso de contenido casacional, pues la pretensión de la parte requiere una variación de hechos probados o una novedosa valoración de la prueba, pues la Sala de suplicación se ha limitado en este punto a confirmar la apreciación de instancia, que ha tomado en consideración el informe de la inspección de trabajo, en el que se hace constar que la empresa ingresó las cotizaciones correspondientes a determinado periodo por comisiones y que la actora no percibió dichas comisiones durante la incapacidad temporal, sin que nada haya acreditado la parte sobre la falta de cotización por comisiones anteriores a septiembre de 2006 respecto de las que debía haberse cotizado.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de junio de 2001 (rec. 15/2001 ), aportada para el primer motivo, se refiere también al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad del actor, pero en este caso la demandante solicita que se incluya determinada cantidad para el cálculo de la base reguladora de la prestación, por entender que se trata de cantidades salariales y por tanto, objeto de cotización, entendiendo la Sala que se da por acreditada dicha percepción, cuya inclusión era objeto de discusión en función de la naturaleza jurídica de la relación contractual. En efecto, en este caso en fase de suplicación se procede a la revisión fáctica necesaria para mantener que las liquidaciones por diferenciales formaban parte de la cotraprestación al trabajo, que eran salario y que se debieron incluir en la base de cotización.
Así las cosas, mientras en el caso de autos no se accede a la revisión de la base reguladora porque la sentencia de instancia está a lo acreditado en el informe de la inspección de trabajo, sin que la parte haya conseguido probar algo diferente sobre la falta de cotización por determinados conceptos en periodos diferentes, en el de contraste lo que sucede es que las partes discuten la inclusión de determinadas cantidades en la base de cotización y la Sala accede a la revisión fáctica pretendida por la actora para hacer constar que las cantidades en liza eran salario y que debió cotizarse por ellas.
Lo mismo puede decirse del segundo motivo, para el que se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (rec. 1563/2011 ), en la que se cuestiona la eficacia que haya de darse al incremento voluntario de las bases de cotización en pleno proceso de incapacidad temporal a la hora de calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que le sigue. En el caso enjuiciado el trabajador, afiliado al RETA, inició incapacidad temporal en 7-4-2008, permaneciendo en ella hasta agotar el plazo máximo de duración en 6-10-2009; la base de cotización correspondiente al mes precedente a la baja fue de 1554,83 euros; con anterioridad al inicio de la incapacidad temporal el trabajador había solicitado el incremento al alza de sus bases de cotización, si bien la TGSS no le dio efectividad -en aplicación del art. 6 RD 1273/2003 - sino hasta el 1-7-2008; y en 8-2-2010, el INSS dictó resolución declarándole en situación incapacidad permanente total, con base reguladora mensual de 1329,90 y fecha de efectos económicos 9-2-2010, no computando en su cálculo el referido incremento de bases de cotización. Pues bien, la Sala declara que el incremento de las bases de cotización en situación de incapacidad temporal no influye en la base reguladora del subsidio, pero es computable para determinar la base de la incapacidad permanente que con posterioridad se le reconoce, siempre que la modificación se haya solicitado antes de haber iniciado la incapacidad temporal.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, no en vano la resolución de referencia resuelve una cuestión litigiosa totalmente ajena a la de autos. En efecto, en el caso de autos se discute sobre el importe de la base reguladora de la pensión de incapacidad de la actora cuando ésta no ha acreditado, pesando sobre ella la carga probatoria, circunstancia diferente alguna respecto de lo apreciado por el INSS para el cálculo de la misma. Por su parte, en el caso de referencia se discute la eficacia que haya de darse al incremento voluntario de las bases de cotización en pleno proceso de incapacidad temporal a la hora de calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que le sigue.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que la cuestión litigiosa pudiera entenderse coincidente pese a las divergencias apreciadas por la Sala, pero todo ello sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Juncal López Aranjuelo, en nombre y representación de Dª Remedios contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 24 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 1698/12 , interpuesto por Dª Remedios , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián de fecha 15 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 499/11 seguido a instancia de Remedios contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, empresa MIGUEL JOSÉ GÓMEZ PARDO "OCASO" y JOSÉ MANUEL GÓMEZ SEOANE "OCASO", sobre solicitud de modificación de la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
