STSJ Andalucía 2739/2012, 4 de Octubre de 2012
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2012:12176 |
| Número de Recurso | 3760/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2739/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso.- 3760/10(L), sent.2739 /12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cuatro de octubre de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2739 /12
En los recursos de suplicación interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y por D. Luciano
, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla en sus autos núm. 978/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, el primer recurrente fue codemandado junto a SERMICRO S.A. y INFORPROG S.L., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 31 de mayo de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando parcialmente la pretensión, condenando, solidariamente al AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y a SERMICRO S.A. al abono de 5.474,78#, y al AYUNTAMIENTO DE SEVILLA al abono de 994,62#, absolviendo a INFORPROG S.L..
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO: El actor es personal laboral indefinido de la Corporación Municipal, con categoría profesional de Técnico Auxiliar de Informática, incardinado en el Grupo C, y con nivel 17, desempeñando un puesto de tales características en el Servicio de Informática del Ayuntamiento de Sevilla (SEIM).
El actor ostenta tal condición en virtud de Sentencias firmes del Juzgado de lo Social de Sevilla núm. 2 de 4-9-06, y de la Sala del TSJ de Andalucía de 2-10-07, por la que se ha declarado la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor, y la concurrencia de la condición de empresario real por parte de la Corporación. Dichas Sentencias le han reconocido una antigüedad en la prestación de servicios para el Ayuntamiento desde 26-11-03, habiéndose dictado Decreto de 21-1-08 por el Ayuntamiento en reconocimiento de tal antigüedad. No obstante, el actor no fue integrado en la plantilla del Ayuntamiento hasta el 10/12/07, fecha en que viene siendo retribuido por el mismo.
El citado estuvo contratado formalmente por Sermicro, S.A. del 6/6/05 al 9/12/07.
Desde el 6/6/05 a 31/12/05 de considerar que debía ser retribuido como trabajador del Ayuntamiento, debería haber percibido 15.413,46 euros, y percibió 6409,71 euros.
En el 2006 debería haber percibido 27.037,09 euros y percibió 12.153,10 euros. Y en el 07, hasta el 9/12/07 debió haber percibido 27.037,09 euros, y percibió 11.938,90 euros.
En concreto en el periodo 3/7/07 a 10/12/07, debería haber percibido, de considerar que debía ser retribuido como trabajador del Ayuntamiento 12.207,28 euros, y percibió 6732,50 euros.
En el 2004 en que estuvo contratado formalmente por Inforprog, S.L. percibió 5569,74 euros y debió haber percibido, de considerar que debía ser abonado su salario como trabajador del Ayuntamiento,
13.184,503 euros. En el 05, hasta el 5/6/05 en que prestó servicios para tal entidad, percibió 4.945 euros, y debió haber percibido 10.349,73 euros.
Al actor en relación a la paga de primavera de 2008, cuyo importe total sería 1288 euros, se le ha abonado únicamente 293,38 euros.
El actor en orden a la sentencia que declaraba la existencia de cesión ilegal, solicitó ejecución provisional de sentencia con fecha 30/1/07, a fin de proceder a su integración como trabajador del Ayuntamiento con las condiciones laborales correspondientes, lo que fue desestimado por auto de 11/4/07.
Formuló Reclamación Previa, en reclamación de concretas cantidades, las reclamadas en la demanda que ha dado lugar al procedimiento que nos ocupa, el 3/7/08, que se resolvió por resolución de 5/8/08, dictándose posterior resolución de la Directora General de Recursos Humanos de 14/5/10 complementando la misma, considerando prescritas las cantidades devengadas con anterioridad al 3/7/07, prescripción a que no se hacía alusión en la anterior resolución. En relación a esta última resolución o acuerdo, no consta notificación al actor, constando la recepción por parte de otra persona, con DNI diferente a la del actor, con fecha 21/5/1 0.
Se da por reproducida la documental obrante en autos.
Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación."
El Ayuntamiento codemandado y el actor recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos.
Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de abono de las diferencias salariales correspondientes a un periodo en que se prestó servicios estando en ilícita cesión, al considerar la sentencia que partes de lo reclamado prescribió, se alzan el Ayuntamiento codemandado por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 43 ET y la jurisprudencia concretada en las SSTS de 21-3-1997, 3-2-2000 -mas cita de doctrina judicial-. Infracción del art. 51.2 del Convenio Colectivo . Argumentó que la declaración de cesión ilícita solo tiene efectos retroactivos para la antigüedad y que los efectos económicos solo tienen efecto a partir de la integración en el Ayuntamiento, el 10-12-2007. Añade que la paga de primavera solo se devenga si se realiza un trabajo efectivo para el Ayuntamiento.
El demandante recurrió por el cauce del apartado b ) y c) del art. 191 LPL, pretendiendo la revisión del hecho tercero como la adición de uno nuevo, y denunciando la infracción de los arts. 59.1 ET, 43 ET, arts. 1141, 1148 y 1974 CC y de la jurisprudencia concretada en las SSTS 2-3-05, 5-12-06 y de 11-2-08 . Argumenta que el dies a quo para el computo del plazo de prescripción es el día que efectivamente pudo ejercitarse la acción: la fecha de la sentencia en que queda definitiva la declaración de cesión ilícita; amen de que se pretendió la ejecución provisional de la sentencia declarativa. Añade que la prescripción no puede ser alegada por el Ayuntamiento en el juicio sin que nada se dijera previamente en la tramitación administrativa.
Se contesta conjuntamente los motivos del recurso, comenzando por la revisión de hechos, continuando por la prescripción alegada y estimada en sentencia para acabar con el devengo de la paga de primavera.
El demandante, segundo recurrente, pretende la revisión del HP TERCERO para que se le adicione: "La petición de 30-1-07, sobre ejecución provisional, dirigida a que los actores disfrutasen de las mismas condiciones que el resto de empleados del Ayuntamiento, se fundamentaba en que Dicha Ejecución provisional es absolutamente imprescindible a fin de evitar la manifiesta discriminación de derechos, y en particular de condiciones retributivas..." (fol. 73 y 74) . La codemandada Sermicro SA se adhirió a la petición de los actores (fol. 76). El Ayuntamiento se opuso, sobre la Base de que las actuaciones para la integración de los actores "son complejas. Resumidamente los pasos serían, dado que no existen plazas ni puestos de trabajo equivalentes para estas funciones, primero modificar la plantilla... modificar la ...... ". (fol 76). Por Auto 114-07
se rechazó la ejecución provisional, en atención, entre otros motivos, a la "necesidad de adoptar fórmulas para su incorporación... "(fol. 77 y 78)"
Lo apoya en los documentos citados.
No se accede ya que los hechos procesales quedan fuera del alcance de las partes frente a los cuales la Sala detenta su dominio al ser cuestión de orden procesal público, resultando indiferente el que aparezcan formalmente relatados en los HHPP.
El demandante, segundo recurrente, pretende la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "En la RPT anterior a 2007 no existía el puesto de "Técnico Auxiliar Informático" (fol. 113 y 114, 139). Para la determinación del grupo, de clasificación, el nivel y el complemento especifico fue preciso instruir el expediente NUM000, de modificación de RPT, (folios 283 y siguientes), concluyendo dicho expediente con la inclusión de 11 puesto de nueva creación de "técnico Auxiliar "C" informática, con nivel 17, 9657,68 de complemento de destino y num. de código de VPT NUM001 (fol 297). Previamente se...
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STS, 11 de Febrero de 2014
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