STS, 18 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada Sra. Merino Gutiérrez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de octubre de 2011, en el recurso de suplicación nº 3471/10 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 8 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , en los autos nº 1138/08, seguidos a instancia de Dª Silvia contra dicho recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FORMO, S.A., sobre seguridad social.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Silvia , representada y defendida por el Letrado Sr. Ferrer Calderón.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,
El 7 de octubre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, en los autos nº 1138/08, seguidos a instancia de Dª Silvia contra dicho recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FORMO, S.A., sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FORMO S.A., y desestimando el formulado por el INSS, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona , en el procedimiento nº 1138/08 seguido en virtud de demanda formulada por Silvia contra las recurrentes, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de absolver a a empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, manteniendo el reconocimiento de la prestación de vejez SOVI y declarando la responsabilidad exclusiva en el pago de la misma de INSS. Reintégrense los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa demandada para recurrir".
La sentencia de instancia, de 8 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que Dª Silvia , nacida el NUM000 -36 (70 años), con DNI nº NUM001 , solicitó pensión de vejez SOVI el 11 de agosto de 2008; hecho no controvertido por las partes. ----2º.- Por resolución del INSS de fecha 25-08-08, le fue denegada por no tener cotizados 1800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliado al retiro obrero, según lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 en relación con la disposición transitoria séptima de la LGSS . ----3º.- Que contra dicha Resolución interpuso a correspondiente RECLAMACIÓN PREVIA, que fue contestada expresamente por la Entidad demandada en fecha 29-10-2008, siendo denegada la misma alegando que de los datos del informe de cotización no estuvo afiliada al Retiro Obrera y acredita los siguientes periodos cotizados al SOVI: periodo del 27-12-1963 al 30-04-1966 días computables 856 y 115 días por pagas extras, del periodo 09-01- 1962 al 30-11-1963 días computables 691 y 92 días más por pagas extras, en total 971 días más 783 hace un total de 1754 días (periodo de 1547 días cotizados de conformidad por las partes, documento a los folios 224 y 225 aportado par la actora y expediente administrativo). -----4º.- Que la actora solicita en base a la prestación de servicios en la empresa FORMO, SA. del 1 de agosto de 1961 al 31 de diciembre del mismo año como auxiliar administrativa y, así mismo, conforme a las pagas establecidas en el convenio colectivo que le fue de aplicación de Oficinas y Despachos, por deberse computar mas días de cotización y un mayor numero de días ficticios por computo de pagas extras (450 días en vez de los 207 reconocidos en la resolución), le sea reconocido el derecho a percibir la prestación de jubilación del extinto SOVI en la cuantía y con los efectos que te correspondan condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, en sus respectivas responsabilidades y en todo caso al INSS y TGSS, al pago de la indicada pensión con efectos desde el dia 19-08-2008. ----5º.- La empresa manifiesta no reconoce el documento 226 no viene con firma identificativa del que firma por la empresa, la carátula de que es, no quiere decir que no esta firmada no identificado el nombre que firma, tampoco quiere decir que sea falsa. ----6º.- Que conforme a los documentos obrantes en Autos folios 28 a 196 la empresa FORMO, SA. se dedicaba a actividades de fabricación de materiales para la Construcción, consta su constitución en 1956 y en su Libro de Registro de Personal no aparece la actora, entre los auxiliares administrativos dados de Alta en la empresa en el año 1961; consta certificación de la empresa FORMO, SA. de 23 de febrero de 1962 que la actora presto sus servicios con auxiliar administrativa durante el periodo del 1 de enero de 1961 al final de diciembre de dicho año, en la firma se establece la sección social y sellos de la empresa; folios 226 y 280 a 302. ---- 7º.- La actora presto sus servicios a la empresa GESTIÓN ADMINISTRATIVA M MACAU por el periodo del período 09-01-1962 al 30-11-1963 días computables 691, y para la empresa FUNDACION ROSELLO de 27-12-1963 al 30-04-1966 días computables 856, sin que conste a que sector de actividad correspondía dicha empresa y sin que se acredite que las pagas eran de 30 o de 15 días. ----8º.- Que se acredita una base reguladora en cuantía inicial de 6,01 euros mensuales, más las mejoras reglamentarias con efectos del 1 de septiembre de 2008".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Dª Silvia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FORMO, S.A., sobre prestación de VEJEZ SOVI, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de VEJEZ SOVI, condenando a las codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FORMO, SA. a estar y pasar por dicha declaración y a que la primera de ellas en un 97,44% y la segunda en un 2,56% abonen a la actora una prestación en la cuantía inicial de 6,01 euros mes, más mejoras y revalorizaciones, y con efectos del 1 de septiembre de 2008".
La Letrada Sra. Merino Gutiérrez, mediante escrito de 11 de enero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de junio de 2011 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940, en relación con la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de la Ley Orgánica 3/07.
Por providencia de esta Sala de 29 de mayo de 2012 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de marzo de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.
Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la actora prestó servicios durante el periodo comprendido en entre el 27 de diciembre de 1963 y el 30 de abril de 1966, acreditando un total de 1574 días computando pagas extraordinarias, por lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la pensión de vejez del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI). Formulada demanda, en la que se alegaba la prestación de servicios para la empresa FORMO, S.A. de 1 de agosto a 31 de diciembre de 1961, la sentencia de instancia la estimó declarando en parte la responsabilidad de la citada empresa. Pero la sentencia recurrida ha estimado el recurso de la empresa para incorporar al relato fáctico que la actora ha tenido dos hijos en los años 1967 y 1976 y, a partir de este dato, considera que el beneficio establecido por la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social -en la redacción de la disposición adicional 18ª de la Ley Orgánica 3/2007 - resulta aplicable al SOVI, por lo que ha rectificado el pronunciamiento de instancia para eliminar la condena a la empresa , ya que con los días de cotización asimilados por parto que se le asignan a la actora ésta reúne el periodo de cotización necesario sin necesidad de acudir a la responsabilidad empresarial.
Contra este pronunciamiento recurre el INSS, aportando como sentencia contradictoria la de la misma Sala de lo Social de Cataluña de 29 de junio de 2011 , en la que en relación con una pretensión similar en la que la actora tenía cotizados 1745 días se excluyó el cómputo del abono de cotizaciones por parto para el SOVI, porque los partos habían tenido lugar en 1970 y 1973.
Existe la contradicción que se alega sin que pueda tenerse en cuenta la objeción que formula la parte recurrida. El supuesto decidido en cuanto a la asignación de las cotizaciones por parto es el mismo, pues en los dos casos se trata de trabajadores que no completaban el periodo de cotización necesario para acceder a la pensión de vejez del SOVI y que tuvieron hijos después de la fecha de efectos del Régimen General de la Seguridad Social, que sustituyó al SOVI. No es relevante a efectos de la contradicción en este recurso el dato que alega la actora sobre su prestación de servicios para la empresa FORMO, SA, pues ese dato -que forma parte del debate suscitado en suplicación-, no afecta al problema que aquí se debate, que se refiere únicamente a la asignación o no de las cotizaciones ficticias por parto, y en este punto la sentencia recurrida se ha pronunciado a favor del cómputo y la de contraste en contra.
El recurso, que denuncia la infracción del art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 en relación con la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de la Ley Orgánica 3/2007, debe ser estimado, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ya ha sido unificada por la Sala en sus sentencias de 12 de diciembre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en las que se establece que la aplicación de los beneficios ficticios de la Disposición Adicional 44ª LGSS únicamente podrán incidir en prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha del alumbramiento de los hijos de que se trate, de manera que si éstos nacieron después del 1 de enero de 1.967, no será posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema de previsión inexistente en el momento en que se produjo el hecho, a diferencia con lo que ocurría en las situaciones contempladas por la doctrina anterior de la Sala, en que los nacimientos de los hijos, la situación de la mujer que no pudo trabajar a causa de los mismos, ocurrió durante el momento en que esa circunstancia, el parto, impidió completar la carencia en el SOVI, pero en modo alguno cuando el parto o los partos ocurrieron después, cuando no podía completarse el periodo de cotización al SOVI.
Las sentencias añaden que esas cotizaciones ficticias previstas en la Disposición Adicional 44ª podrían ser efectivas en el régimen general de la Seguridad Social, vigente desde la repetida fecha de 1 de enero de 1.967, precisamente porque los partos tuvieron lugar en años posteriores a ese momento. Y se aclara también en las indicadas resoluciones que "la expresión que se contiene en las sentencias del Pleno, en cuanto que deberá atenderse a la fecha en que se cause la prestación y no a la vigencia del sistema, se corresponde plenamente con el problema allí planteado, y no se dice en ella, como se afirma en la sentencia recurrida, que es el momento del hecho causante al que hay que atender para la aplicación incondicionada de los beneficios examinados. Lo que se indica en esa doctrina es que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad -ex Disp. Transitoria 7ª. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan, y desde esa perspectiva temporal, con independencia de que el régimen del SOVI ya no estuviese vigente, aplica los discutidos 112 días ficticios a los alumbramientos habidos bajo la vigencia del extinto sistema, pero no significa que hayan de reconocerse también para ese especial régimen los partos posteriores al 1 de enero de 1.967".
La estimación determina que haya de casarse la sentencia recurrida y adoptar la decisión procedente de acuerdo con el debate planteado en suplicación. Para ello hay que tener en cuenta, que, como se ha anticipado, la sentencia de instancia declaró probado que, aparte de las cotizaciones realizadas para otras empresas, que suman como cotizados 1754 incluyendo la cotización por pagas extraordinarias, la trabajadora había prestado servicios para la empresa FORMO durante todo el año 1961, lo que determina una cotización superior a 1800 días. De ahí que se estime la demanda con declaración de la responsabilidad de la empresa en un porcentaje del 2,56 %, correspondiendo el resto al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recurrieron en suplicación la empresa demandada y el INSS. El recurso de la empresa solicitaba la revisión fáctica para precisar que el periodo de prestación de servicios abarca de 1 de agosto a 31 de diciembre de 1961 y que la actora ha tenido dos hijos en las fechas ya mencionadas. Denunciaba también la infracción de la disposición adicional 44ª de la LGSS en orden a acreditar los periodos de cotización adicionales por parto con la consiguiente exclusión de la responsabilidad de la empresa; pretensión que fue estimada en los términos ya mencionados, aunque sin pronunciarse la Sala sobre la revisión del hecho relativo al periodo de prestación de servicios de la actora en FORMO, SA, sin duda por considerarlo irrelevante por sí mismo en orden a la rectificación del fallo, ya que la propia recurrente afirmaba en el motivo que su finalidad era solo la correspondencia de los hechos con la realidad de la situación documentada, sin afirmar que la rectificación influyera sobre el porcentaje de responsabilidad.
Por su parte, el INSS formalizó otro recurso de suplicación con cuatro motivos: uno para revisar los hechos probados y dos denunciando la infracción del art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 en relación con la disposición transitoria 2ª de la Ley General de la Seguridad Social y con la disposición transitoria 7ª y el art. 126 de dicha Ley para sostener que la actora no tiene derecho a la prestación reclamada o que el abono de ésta corresponde en exclusiva a la empresa. La sentencia recurrida desestima este recurso, razonando que "la estimación del recurso de la empresa conlleva por sí misma la desestimación del recurso del INSS que niega la aplicabilidad de criterios de responsabilidad proporcional en el pago de la prestación por parte de la empresa, y que de cualquier forma habría de haberse desestimado igualmente por aplicación del criterio jurisprudencial expuesto en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia"; fundamento en el que sostiene la doctrina que se ha declarado errónea por esta sentencia-.
Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.2 de la LGSS y con un reiterado criterio de esta Sala, y a la vista de que lo planteado por el INSS en su recurso excede de lo que puede ser resuelto con la doctrina unificada que aquí se establece, procede acordar la nulidad de la sentencia recurrida y devolver las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social de procedencia para que se dicte nueva sentencia, en la que manteniendo la desestimación del recurso de la empresa que aquí se establece, se resuelva el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, teniendo en cuenta la doctrina que en esta sentencia se establece.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de octubre de 2011, en el recurso de suplicación nº 3471/10 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 8 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , en los autos nº 1138/08, seguidos a instancia de Dª Silvia contra dicho recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FORMO, S.A., sobre seguridad social. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FORMO, S.A., con pérdida del depósito constituido para recurrir y condena en las costas de ese recurso en la cuantía que fijará la Sala de suplicación, dentro de los límites legales, si a ello hubiere lugar. En cuanto a la consignación se mantendrá provisionalmente en orden a lo que resulte de la sentencia que se dicte por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Cataluña resolviendo el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social de procedencia para que por la misma se dicte nueva sentencia resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social teniendo en cuenta la doctrina que en esta sentencia se establece.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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