SAP Barcelona 107/2013, 26 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 107/2013 |
| Fecha | 26 Febrero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 1119/2011 -B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1575/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 107/2013
Ilmos. Sres.
DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1575/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, a instancia de URDISEM, S.L., representada por la Procuradora Doña Joana Mª. Miquel Fageda, contra BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.), representada por la Procuradora Doña Verónica Cosculluela Martínez Galofré. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Banco de Santander, S.A., contra la Sentencia dictada el día trece de septiembre de dos mil once por la Sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"DECISIÓN
Estimar íntegramente la demanda de juicio ordinario, interpuesto por Urdisdem S.L. representado por el procurador Sra. Miquel y defendido por el Letrado Sr. Valadez contra Banco Santander Central Hispano
S.A representado por el procurador Sra. Cosculluela y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Vallbona Rodríguez, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera- SWAP y su Contrato marco de operaciones Financieras, CEMOF, suscrito entre las partes en fecha 30 de enero de 2007 y 14 de abril de 2008, debiendo procederse a la restitución de las cantidades que en concepto del mismo las partes se hubieren entregado, debiendo en consecuencia hacer entrega Banco Santander central hispano a la actora Urdisem S.L. la cantidad de198.678,86 # .
Procede condenar al pago de las costas causadas en la instancia a la demandada.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Banco Santander, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia.
La sociedad Urdisem SL promovió en noviembre de 2010 una acción tendente a la anulación de sucesivos contratos de "permuta financiera de tipos de interés" concertados en enero de 2007 y abril de 2008 con Banco Santander Central Hispano (actualmente, Banco Santander) invocando como razón invalidante el error en la formación de su consentimiento contractual.
La entidad de crédito demandada admitió la firma de los referidos contratos y su desenvolvimiento regular hasta la cancelación del segundo de ellos a finales de 2009, negando que concurra causa invalidante alguna al haber sido suscritos con pleno conocimiento por Urdisem tras recibir la pertinente información del banco.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que declara la invalidez de los contratos en atención a las consideraciones que siguen: 1ª/ la promotora inmobiliaria Urdisem SL, empresa de carácter familiar, carecía de conocimientos específicos en el campo financiero; 2ª/ el específico derecho de información que corresponde a todo cliente bancario que contrata instrumentos financieros complejos como la permuta de tipos de interés (Directiva MIFID y Ley 36/2003) no fue satisfecho por el banco, que prestó información insuficiente; 3ª/ amén de ese déficit de información, BS recabó la firma del cliente de forma sorpresiva; 4ª/ Urdesim pudo verosímilmente imputar la percepción de beneficios en las primeras liquidaciones de los swaps a sendas disposiciones del crédito hipotecario concedido por el banco; 5ª/ BSCH no valoró adecuadamente la idoneidad y conveniencia de la contratación de swaps por Urdesim habida cuenta su nula experiencia financiera; 6ª/ el efecto restitutorio subsiguiente a la invalidación de los contratos debe materializarse en el reintegro a la actora de 198.678,86 euros.
Contra dicha sentencia se alza el banco demandado.
Presupuestos fácticos del litigio.
Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:
-
/ en escritura de fecha 30 de enero de 2007 BSCH concedió a Urdesim SL, promotora inmobiliaria constituida en el año 2001 y que en 2007 facturaba más de dos millones de euros, un crédito con garantía hipotecaria de 1.250.000 euros, con un interés variable referenciado al euribor a un año y un plazo de 12 años de duración, operación que contó con el aval personal y solidario de los consortes Fructuoso y Felicisima
, únicos partícipes de la prestataria;
-
/ en contrato privado de la misma fecha BSCH y Urdesim convinieron un "contrato marco de operaciones financieras", que preveía entre otras modalidades la firma de una permuta financiera de tipos de interés (swaps);
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/ el mismo día 30 de enero de 2007 Urdesim y BSCH firmaron un contrato de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés", modalidad 'swap bonificado reversible media', sobre un importe nominal de
2.000.000 euros y dos años de duración, fijándose como tipo variable de referencia a pagar trimestralmente por el banco el euribor a 12 meses, mientras que el cliente por su parte debía pagar anualmente bien el tipo fijo establecido (4,48%) en el caso de que el tipo variable medio trimestral sea igual o inferior al tipo barrera knock-in (4,75%), o bien el indicado tipo medio variable si ese tipo medio superase al tipo barrera knock- in;
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/ las liquidaciones trimestrales de ese contrato de mayo, agosto y noviembre de 2007 supusieron ingresos a favor de Urdesim de 20.616,56, 21.880,44 y 23.432,50 euros respectivamente, mientras que la liquidación de febrero de 2008 supuso el pago por el cliente de 67.430,44 euros;
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/ en fecha 14 de abril de 2008, previa realización de los test de conveniencia y de idoneidad previstos en la normativa MIFID, las mismas partes suscribieron un nuevo contrato de permuta de tipos de interés que sustituía expresamente al anterior de enero de 2007 con coste de cancelación cero y cuyo contenido era similar a éste (se mantuvo el importe nominal), sólo que se aumentaba la duración a cuatro años y se incrementó el tipo fijo (4,60%) a pagar por Urdesim y el tipo barrera superior (6,45%);
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/ las liquidaciones periódicas de esa segunda permuta financiera de julio y octubre de 2008 y enero de 2009 fueron favorables a Urdesim con ingresos respectivos de 758,34, 766,67 y 766,67 euros, mientras que las liquidaciones de abril, julio y octubre de ese último año arrojaron resultados favorables a BSCH por valor de 10.950, 16.152,49 y 18.635,11 euros respectivamente;
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/ en fecha 1 de diciembre de 2009 BSCH y Urdesim acordaron una novación modificativa del préstamo hipotecario de enero de 2007 (se retrasó el plazo de finalización del periodo de carencia y se efectuó una disposición de capital de 211.011,03 #) al tiempo que suscribían un acuerdo de cancelación del swap de abril de 2008 con el abono por parte de Urdesim de 153.732 euros, lo que se hizo efectivo ese mismo día mediante la aplicación precisamente de una parte de la referida disposición de crédito;
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/ en noviembre de 2010 Urdesim promovió la acción judicial encaminada a la invalidación de las mencionadas operaciones financieras.
Naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y normativa aplicable.
Como ya se avanzó, la sentencia de primera instancia considera que hubo error esencial excusable de la sociedad demandante porque BS no le informó adecuadamente del sentido y alcance del producto financiero contratado, vulnerando los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector, contenidas en la Directiva 2004/39/CE, el artículo 19 de la Ley 36/2003, la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito, y los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), amén de las reglas comunes del Código civil.
Sin duda, toda permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Todas esas características derivan de la lectura de los swaps litigiosos, en los que de modo reiterado se subraya que la esencia de la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el euribor- en la fecha de la liquidación; se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual, trufado en nuestro caso con el empleo de terminología propia del mundo financiero (tipo Fijo, tipo Cap, tipo barrera Knock-in), ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, Ley del Mercado de Valores ).
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