STS, 28 de Febrero de 2013

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PRIMERO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado, que ostenta el empleo de Cabo, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, estaba encuadrado en el Pelotón de Víveres y Material de del BHELA I, siendo el Jefe de Equipo el Cabo 1° Fidel . Dada la personalidad del acusado le costaba imponer la disciplina con el personal de tropa del Pelotón, siendo habitual que las órdenes que daba el Cabo 1º Jefe de Equipo y que trasladaba el acusado al personal de tropa debían ser repetidas en más de una ocasión para que se llevaran a efecto, no siendo infrecuente que las mismas fueran cuestionadas aun cuando al final se cumplieran, actitud esta que los miembros del pelotón no mantenían frente a otros mandos, cuyas órdenes eran inmediatamente acatadas y sin que existiera problema alguno de disciplina. Igualmente, y dada la orientación sexual del acusado, eran habituales las bromas de contenido sexual, en la forma que más adelante señalaremos, entre el acusado y algunos miembros masculinos del Pelotón, participando habitualmente en las mismas los soldados Nicanor y Carlos Francisco .

SEGUNDO.- PROBADOS Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARAN, que el día 11 de agosto de 2010, encontrándose parte del Pelotón de Víveres y Material de Campamento almorzando en el barracón del taller del pelotón, el acusado ordenó a su personal acudir a la Sección de automóviles para realizar una serie de tareas que le habían sido encomendadas, orden que tuvo que ser reiterada en al menos una ocasión, momento en el cual el soldado Nicanor se dirigió al acusado diciéndole «que si se bajaba los pantalones se podía quedar», -términos estos que, como ya hemos señalado, eran admitidos por el acusado y formaban parte de las bromas de contenido sexual que entre el Cabo y los soldados se gastaban habitualmente-. En ese momento el Cabo Alfonso empezó a perseguir al soldado Nicanor , corriendo detrás de él -hecho este que también era habitual entre el Cabo y algunos de los soldados y que formaba parte de esas bromas- siendo entonces cuando el acusado cogió un cuchillo de cocina, que había sido utilizado por el soldado Carlos Francisco para almorzar, y se lo lanzó al soldado Nicanor , alcanzándole en la cabeza golpeándole de canto sin que le produjera lesión alguna. Inmediatamente tanto el soldado Nicanor como el acusado se dirigieron a las oficinas del pelotón dando parte de lo ocurrido.

TERCERO.- PROBADOS Y ASÍ MISMO Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN que en fecha no concreta, pero en todo caso a principios del año 2009, el acusado ordenó al soldado Nicanor que flejara una superficie, cuestionando este la forma en que se debía llevar a cabo la tarea encomendada, insistiendo el acusado en que se cumpliera la orden, contestando el soldado que no sabía flejar, momento en que el Cabo Alfonso se abalanzó contra el soldado, agarrándolo fuertemente del cuello, lanzándolo contra la pared, teniendo que intervenir el soldado Ernesto y la Cabo Julia para separar al acusado del soldado al que tenía agarrado por el cuello.

CUARTO.- PROBADOS Y DE LA MISMA FORMA Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que era práctica habitual por parte del Cabo Alfonso realizar comentarios de connotación sexual dirigidos a personal masculino de tropa de su [del] Pelotón, tales como «te voy a poner mirando a Cuenca», «hoy eres mío», «os voy a pasar la baqueta que es mi especialidad» o en las duchas «que poco tapa la toalla», comentarios estos que a algunos soldados ofendían pero que en general no se les daba mayor importancia. Igualmente era habitual que el acusado se dirigiera al soldado Nicanor llamándole «Marco Paqueti» cuando este se ponía las mallas para correr o que se dirigiera al mismo diciéndole «Pepito en crema dulce» o « Nicanor hoy eres mio». No obstante también eral habitual que otros soldados, particularmente Nicanor y Carlos Francisco , gastaran bromas al acusado por su orientación sexual, que este toleraba, tales como « Alfonso te pongo el culito» o como la ya reflejada de que si se bajaba los pantalones se podía quedar en el barracón".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cabo del Ejército de Tierra D. Alfonso , como autor de dos delitos de Abuso de autoridad del artículo 104 del Código Penal Militar , en su modalidad de «maltrato de obra a un inferior», a las penas de SEIS MESES Y TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, respectivamente por cada uno de los delitos calificados, penas que llevaran consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de las cuales le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles y que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado del delito de Abuso de Autoridad, en su modalidad de trato degradante, del artículo 106 del Código Penal Militar por el que, igualmente, venía siendo acusado".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 25 de septiembre de 2012, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 104 del Código Penal Militar en relación con el artículo 21 de dicho texto legal y con los artículos 20.7 y 21.1 del Código Penal ; por infracción de ley, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la Ley penal adjetiva, por conculcación del artículo 104 del Código Penal Militar en relación con el artículo 14 del Código Penal ; por infracción de ley, por la vía que habilita el artículo 849.1º de la Ley criminal rituaria, por vulneración del artículo 35 del Código Penal Militar ; y por quebrantamiento de forma, al cobijo procesal del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de Auto de 5 de noviembre de 2012, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma.

Segundo.- Acogiéndose al artículo 849.1º de la Ley penal adjetiva, por infracción de ley, al considerar conculcado el artículo 104 del Código Penal Militar en relación con el artículo 21 del mismo cuerpo legal y con los artículos 20.7 y 21.1 del Código Penal .

Tercero.- Por la vía que habilita el artículo 849.1º de la Ley criminal rituaria, por infracción de ley, al vulnerarse el artículo 104 del Código Penal Militar en relación con el artículo 14 del Código Penal .

Cuarto.- Por el cauce procesal que permite el artículo 849.1º de la Ley penal procesal, por infracción de ley, por contravención del artículo 35 del Código Penal Militar .

Del anterior recurso se confirió traslado por plazo de diez días al Ministerio Fiscal a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del recurso de casación interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 19 de febrero de 2013 se señaló el día 27 siguiente, a las 12'30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Como primer motivo de casación, aduce la parte que recurre, por la vía que autoriza el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos objeto de debate, en concreto el atinente al error de prohibición en que, a juicio de la parte, incurrió el hoy recurrente en los dos supuestos en que ha sido condenado, y ello en base a que en la Sentencia de instancia se afirma que no se ha probado el invocado error siendo así que en el acto de la vista la defensa del Cabo Alfonso desarrolló y probó la existencia del error en base al actuar precedente de los mandos del hoy recurrente, a la obligación que este tenía de hacer cumplir la orden, así como la existencia, en su día, del ya derogado artículo 105 del Código Penal Militar .

En primer lugar, hemos de poner de relieve que, según afirman las Sentencias de esta Sala de 22 de junio de 2011 y 19 de enero de 2012 , siguiendo las de 14 de marzo y 6 de junio de 2005 , 18 de enero de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 13 de mayo de 2011 , entre otras, "como es sabido, la incongruencia omisiva o fallo corto se refiere solo a las pretensiones jurídicas oportunamente formuladas por las partes que no hubieran recibido la respuesta razonada que está en la base de la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE , y no comprende las meras alegaciones ni, en mayor medida, las cuestiones de hecho ( Nuestras Sentencias 14.03.2005 ; 06.06.2005 ; 18.01.2008 ; 21.10.2009 , y 13.05.2011 , entre otras)".

En esta línea argumental, hemos de resaltar que esta modalidad de denegación de la tutela judicial efectiva que promete el artículo 24.1 de la Constitución surge, como dice nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003 , seguida por las de 23 de octubre de 2008 , 14 de mayo de 2009 , 13 de mayo de 2011 y 19 y 30 de enero de 2012 , "del desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución que se impugna y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (STC. desde 20/1982, de 5 de mayo hasta las más recientes 189/2001, de 24 de septiembre; 141/2002, de 17 de junio y 148/2003, de 14 de julio y Sentencias de esta Sala 31.03.1998 ; 17.05.1999 ; 25.09.2000 ; 26.11.2001; 07.2002 y 02.06.2003 y de la Sala 2 ª de fecha 14.11.2003 ). El juicio de congruencia se refiere a las pretensiones de las partes y no a las meras alegaciones, siempre que la omisión resulte relevante en cuanto al fondo y no sea subsanable incluso en sede casacional. No resulta exigible la respuesta pormenorizada y caben las contestaciones implícitas, en la medida en que la resolución que se adopte resulte incompatible con aquellas pretensiones ( Sentencias de la Sala 3ª del TS. 17.11.2001, Sección 6 º y 20.1.2001, Sección 7 ª)".

A su vez, nuestra Sentencia de 20 de abril de 2009 , seguida por las de 13 de mayo de 2011 y 19 y 30 de enero de 2012 , afirma que "el Tribunal Constitucional desde su sentencia 24/1982 de 5 de mayo, ha venido considerando que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Ahora bien, la necesaria congruencia que ha de encontrarse en las sentencias respecto de las pretensiones de las partes no exige la contestación explícita, precisa y pormenorizada de todas las alegaciones deducidas por éstas, sino tan sólo de «aquéllas que sean sustanciales y vertebren su razonamiento» ( STC 4/2006, de 16 de enero ). Además, para que la denuncia de incongruencia omisiva pueda tener acogida, debe venir referida a cuestiones transcendentes que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( STC 35/2002, de 25 de febrero )".

Y, por su parte, nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2010 , seguida por las de 13 de mayo de 2011 y 19 y 30 de enero de 2012 , tras sentar que "la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de Junio , 8/1.998, de 22 de Enero y 108/1.990, de 7 de Junio, entre otras, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1.990 , 19 de Octubre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.997 , entre otras muchas)", añade que "la doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una resolución por la apreciación de este «vicio in iudicando» , las siguientes: a) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; b) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; c) que no consten resueltas en el auto o sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita ( S.T.S. Sala Segunda 771/1.996, de 5 de Febrero , 263/96, de 25 de Marzo o 893/97, de 20 de Junio )".

Como ha quedado indicado, arguye la parte que en el acto de la vista se desarrolló y probó la existencia del error de prohibición en base al actuar precedente de los mandos del hoy recurrente, a la obligación que este tenía de hacer cumplir la orden, así como la existencia, en su día, del ya derogado artículo 105 del Código Penal Militar , pretendiendo que por el Tribunal "a quo" no se ha dado respuesta a la cuestión jurídica planteada.

En el supuesto de autos no se aprecian los referidos requisitos precisos para estimar la concurrencia de este vicio "in iudicando" que se alega, puesto que del texto del último párrafo del Fundamento Legal III de la Sentencia impugnada resulta que en el mismo se da cumplida respuesta a la pretensión instada, deduciéndose de él, más que sobradamente, las razones que condujeron al Tribunal de instancia a entender que no concurren los elementos precisos para la apreciación del invocado error de permisión.

En efecto, aun cuando, ciertamente, en el primer inciso del aludido último párrafo del Fundamento Legal III de la resolución objeto de recurso se afirma que "la defensa se limita a invocar un error de prohibición, sin desarrollar mínimamente porqué entiende que su patrocinado actuó en la creencia de obrar lícitamente", no lo es menos que, sin solución de continuidad, añade, en el segundo inciso, que "la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, exige que para poder ser apreciado no basta con su alegación sino que deberá probarse, prueba que en el presente caso no ha existido". El hecho de que la Sala sentenciadora no comparta la virtualidad acreditativa de la existencia del error de prohibición invocado, que la parte recurrente pretende atribuir a los extremos por ella aducidos para fundamentar su apreciación, no comporta falta de respuesta a la pretensión aducida.

Pero, sobre todo, del texto del último inciso del Fundamento Legal III de la Sentencia recurrida, según el cual "a mayor abundamiento se afirma reiteradamente que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas, tal y como sucede en el supuesto enjuiciado", se infiere con meridiana claridad que en el mismo se resuelve negativamente acerca de la pretensión formulada en orden a desestimarla, expresándose en él la razón de fondo que justifica la conclusión desestimatoria que se alcanza por la Sala de instancia.

En definitiva, este silogismo judicial puede convencer o no a la parte recurrente, pero es lo cierto que, de modo explícito, se concluye en él, en un tratamiento específico -aunque carente, tal vez, de la detallada o pormenorizada extensión que hubiera deseado la parte- de la pretensión por aquella formulada, que no es posible apreciar la concurrencia en los hechos del error de prohibición o permisión, explicitando las razones por las que se alcanza dicha conclusión, permitiendo dicho razonamiento expreso conocer cual ha sido el criterio jurídico esencial o "ratio decidendi" fundamentador de la decisión del órgano jurisdiccional "a quo" en lo que atañe a este concreto aspecto, por lo que ha de concluirse que la decisión está, en este sentido, debidamente motivada o fundamentada, por lo que no cabe sino desestimar el motivo.

En el segundo de los motivos casacionales según el orden de interposición de su impugnación, y al cobijo procesal de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la parte haberse producido infracción de ley por haberse conculcado el artículo 104 del Código Penal Militar , en relación con el artículo 21 del mismo cuerpo legal y con los artículos 20.7 y 21.1 del Código Penal , ello en razón de que en los dos delitos apreciados debió haberse aplicado la eximente completa de cumplimiento de un deber o, subsidiariamente, la incompleta, toda vez que el hoy recurrente tenía la obligación de mantener la disciplina, siendo su reacción inmediata a las provocaciones del Soldado Nicanor -que el 11 de agosto de 2010, tras repetirle varias veces el hoy recurrente una orden, se dirigió al mismo diciéndole "que si se bajaba los pantalones se podía quedar", para, a continuación, darse la vuelta y empezar a correr y que, a principios de 2009, cuestionó la forma en que debía llevarse a cabo la orden que el hoy recurrente le dio de flejar una superficie, y ante la insistencia del Cabo Alfonso lo desobedeció de nuevo, indicando que no sabía flejar y que, por tanto, lo hiciera el Cabo- y con la finalidad de contener la insubordinación del Soldado y restablecer la disciplina, tal y como exige el artículo 137 del Código Penal Militar . Y respecto a los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2010, se aduce que el hoy recurrente arrojó lo primero que tuvo para hacer parar al Soldado, sin que el dolo abarcara el objeto usado -el cuchillo-.

Dada la forma en que se plantea la queja, el motivo ha de entenderse que comprende dos submotivos, pues aparece referido tanto a la indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar por ausencia de dolo, en el supuesto de hecho correspondiente al 11 de agosto de 2010, como a la indebida inaplicación, en ambos supuestos sentenciados, de la circunstancia eximente, completa o incompleta, de la responsabilidad criminal de obrar en cumplimiento de un deber, enunciada en el apartado 7º del artículo 20 del Código Penal , la completa, y en el artículo 21.7ª de dicho cuerpo legal , en relación con la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.7º del tan aludido Código , la incompleta.

En efecto, como muy atinadamente pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición al recurso, esta forma de plantear la queja, entremezclando, con respecto a los dos delitos de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior que son objeto de condena en la Sentencia que se impugna, dos cuestiones jurídicas diversas, a saber, la ausencia del dolo delictivo requerido para la integración de, al menos, la primera de aquellas figuras delictivas típicas y la, a su juicio, indebida inaplicación, en ambos casos, de la circunstancia eximente, justificativa de cada una de aquellas actuaciones sentenciadas, de la responsabilidad criminal de obrar en cumplimiento de un deber, ya completa del apartado 7º del artículo 20 del Código Penal , ya incompleta del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 20.7º, ambos del meritado cuerpo legal, obliga al análisis de la concurrencia, o no, en los hechos integrantes del primer delito del dolo preciso para integrarlo y en uno y otro delito de la meritada circunstancia eximente.

Por lo que concierne al submotivo consistente en negar la existencia de dolo en el primero de los episodios sentenciados -el ocurrido el día 11 de agosto de 2010, en el barracón del taller del Pelotón de Víveres y Material de Campamento, cuando el hoy recurrente persiguió al Soldado Nicanor , corriendo detrás de él, y, cogiendo un cuchillo de cocina, se lo lanzó, alcanzándole en la cabeza aunque sin llegar a producirle lesión alguna-, afirma la parte, en orden a poner en duda la existencia del dolo que la Sentencia recurrida aprecia, que el Cabo Alfonso "efectivamente arrojó lo primero que cogió para hacer parar al Soldado. Ahora bien, el objeto usado no está abarcado por el dolo que el Cabo pudiera tener de parar la situación, ya que su intencionalidad no fue lanzar el cuchillo, sino lanzar algo, cogiendo para ello lo primero que agarró de la mesa donde habían estado comiendo los hombres del Pelotón ...".

En definitiva, en el recurso de mérito no se discute el hecho de la agresión, su autoría o sus resultados. La impugnación trae causa, esencialmente, de la falta de intención del hoy recurrente de agredir al Soldado Nicanor .

La exégesis jurisprudencial del artículo 104 del Código Penal Militar , que castiga el maltrato de obra por un superior a un inferior, exige para su integración, como indica nuestra Sentencia de 17 de junio de 2010 , siguiendo las de 8 de octubre de 2004 , 3 de marzo y 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril de 2010 , la concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos siguientes: "1º) la condición de militares en el momento de la comisión de los hechos de quien abusa y de su víctima; 2º) la existencia de una relación jerárquica de subordinación y 3º) que se haya producido un maltrato de obra al inferior, consistente en una agresión física o varias susceptibles de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma -en el mismo sentido, Sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2006 , Fundamento de Derecho Tercero-".

En el caso de autos resulta incontrovertible -e incontrovertida por la recurrente- la concurrencia de tales requisitos, pues del relato de hechos probados, ya infrangible o inamovible, puede apreciarse la existencia de un ejercicio de violencia física, de una agresión física, pues dicha declaración de hechos probados acredita que por parte del hoy recurrente se propinó al Soldado Nicanor un golpe en la cabeza con un cuchillo.

No obstante, lo que el recurrente discute es, esencialmente, que, al momento de cometer los hechos constitutivos del maltrato de obra a que hemos hecho referencia, es decir, al momento de lanzar el cuchillo, su intención no era otra que la de hacer parar o detenerse al Soldado que corría, para lo que procedió a arrojar a este lo primero que cogió.

Según indican nuestras Sentencias de 6 de junio de 2005 y 17 de junio de 2010 , "el dolo, como elemento subjetivo del delito, es plenamente controlable en casación y su ausencia puede ser motivo de reproche a la sentencia que indebidamente lo aprecia, por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . que utiliza el recurrente. Pero no constituye un elemento de hecho que pueda ser directamente probado, sino que exige un juicio de inferencia, que realiza el Tribunal, para atribuir al autor el conocimiento de sus actos y la voluntad libre de ejecutarlos, partiendo de los hechos acreditados".

Y, en el caso de autos, del ya intangible relato histórico resulta lógica y razonable la apreciación de la Sala de instancia de que el hoy recurrente obró con el dolo exigible, sabiendo lo que hacía cuando acometió a un inferior arrojándole un objeto -en este caso, un cuchillo- que golpeó a este en el cráneo, y haciendo lo que quería, esto es, actuando violentamente y con conocimiento de la ilicitud de su acción, que son los dos ingredientes, volitivo y cognoscitivo o intelectivo, de que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, se nutre el concepto de dolo.

En cuanto al dolo preciso para integrar el tipo penal configurado en el artículo 104 del Código Penal Militar , según reiterada doctrina de esta Sala -Sentencia de 19 de diciembre de 1996 , seguida por las de 23 de febrero de 1998 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 - aquél "no es más que la dimensión subjetiva del tipo penal, por lo que el mismo concurre cuando el sujeto activo de la acción antijurídica conoce los elementos objetivos del tipo y quiere o consiente su realización. En un caso como el que ha dado origen a la condena cuya revisión ahora se postula, el hecho se debe reputar doloso siempre que el superior, consciente de que lo es en relación con el sujeto pasivo, ejerce sobre él deliberadamente la violencia física que en el lenguaje común se denomina maltrato de obra".

Por su parte, nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 1992 , seguida por la de 17 de junio de 2010 , señaló que, respecto al dolo del agresor, "basta la concurrencia de la intención de agredir físicamente a otra persona, y se lleve a efecto la acción, de superior a inferior, para que el hecho sea antijurídico, pues en aquella acción agresiva del superior va inserta, tanto el prevalimiento de la autoridad o mando como el exceso en su ejercicio".

Significaba esta Sala, en Sentencias de 17 de febrero de 2003 , 16 de marzo de 2009 y 17 de junio de 2010 , que el delito de maltrato de obra a un subordinado "abarca desde la simple violencia física que no produce resultado lesivo alguno, hasta la que puede causar la muerte del agredido" y en el presente caso, desde los hechos que se dan como probados en el relato fáctico, no cabe sino constatar el empleo de la violencia física por el recurrente, cualesquiera que fueran sus motivos y el medio utilizado.

En concreto, nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2003 sienta que "el delito de maltrato de obra a inferior que, como abuso de autoridad, se tipifica en el artículo 104 del Código Penal Militar , según constante jurisprudencia de esta Sala (S. 18 de Enero de 1995, 14 de Marzo de 1996, 15 de Febrero de 1997, 23 de Febrero de 1998 y 20 de Junio de 2002, entre otras muchas) se comete cuando el superior lleva a cabo cualquier agresión o violencia física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal del inferior, con o sin menoscabo de su integridad, salud y capacidad, lo que abarca desde la simple violencia física que no produce resultado lesivo alguno, hasta la que puede causar la muerte del agredido, según se recoge en el propio precepto. Este delito no exige un dolo específico, ni prevalimiento alguno de autoridad, y el elemento subjetivo de la infracción debe estimarse que concurre siempre que el sujeto activo realice la acción de maltrato con conocimiento de la condición de inferior del maltratado y con voluntad de efectuarla (Ss. Sala 5º T.S. de 30 de Noviembre de 1992 , 9 de Mayo de 1996 , 23 de Febrero de 1998 y 15 de Noviembre de 1999 , entre muchas)".

En el mismo sentido, esta Sala ha declarado reiteradamente -Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 1995 , 14 de marzo de 1996 , 15 de febrero de 1997 , 23 de febrero y 20 de junio de 2002 , 17 de febrero de 2003 , 13 de mayo de 2005 , 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 - que el delito de maltrato de obra a un subordinado, tipificado como abuso de autoridad en el artículo 104 del Código Penal Militar , "no exige un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad", señalando las citadas Sentencias de 17 de febrero de 2003 , 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 que "el elemento subjetivo de la infracción debe estimarse que concurre siempre que el sujeto activo realice la acción de maltrato con conocimiento de la condición de inferior del maltratado y con voluntad de efectuarla (Ss. Sala 5ª T.S. de 30 de noviembre de 1992 , 9 de mayo de 1996 , 23 de febrero de 1998 y 15 de noviembre de 1999 , entre muchas)". Por su parte, y en la misma línea, nuestras Sentencias de 20 de febrero de 2007 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 afirman que el delito de maltrato de obra a un inferior tipificado en el artículo 104 del Código Penal Militar queda "consumado por el mero acto agresivo, sin que requiera un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad. Sólo se exige un dolo genérico que consiste en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato ( Sentencias de 17 de febrero de 2003 y 13 de julio de 2005 )".

Y más claramente, nuestra Sentencia de 17 de junio de 2010 concluye que "la intención genérica de golpear a quien se sabe inferior es bastante para configurar el dolo como elemento subjetivo del tipo penal incardinado en el artículo 104 del Código Penal Militar ".

Pues bien, por lo que se refiere a la acreditación de estos motivos y de la comisión dolosa de los hechos, que niega el recurrente, hemos dicho repetidamente que el dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, no cabe normalmente apreciarlo mediante la práctica de prueba directa, porque no resulta posible, salvo el propio reconocimiento del interesado, conocer su intención al realizar una determinada conducta. La motivación que realmente guía la conducta de la persona al actuar pertenece al ámbito de su intimidad y su conciencia, y sólo podemos llegar a deducirla efectuando un juicio de inferencia que valore los hechos y los datos objetivos que lleven a una conclusión lógica y razonable. Pero es que, además, en este tipo delictivo, en el que se protege no sólo la disciplina, como valor sustancial de la institución militar, sino la integridad física y la dignidad del ofendido, la conducta delictiva queda consumada por el mero acto agresivo, sin que se requiera un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad, pues, como anteriormente hemos dicho citando nuestras Sentencias de 17 de febrero de 2003 , 13 de julio de 2005 , 20 de febrero de 2007 y 17 de junio de 2010 , sólo se exige el dolo genérico o neutro, que consiste en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato. Y, al margen de la motivación que pueda impulsar su actuación violenta, un miembro de las Fuerzas Armadas que ejerza cualquier tipo de autoridad ha de saber que el respeto y la consideración que se le exigen en el trato a sus subordinados proscribe cualquier maltrato de obra.

A este respecto, como se indica en la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2010, siguiendo la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2007 -R. 1505/2006-, que sigue, a su vez, la de dicha Sala de lo Penal de 16 de junio de 2004, "el dolo «significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico», en este caso, la dignidad humana, la integridad o incolumidad física y la disciplina, pues, en efecto, para poder imputar un tipo de maltrato de obra a un inferior a título doloso basta con que el superior tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de maltrato de obra y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado".

Lo dicho nos lleva, inexorablemente, a la conclusión de que las actuaciones del hoy recurrente -y no solo la del día 11 de agosto de 2010, cuando, en el barracón del taller del Pelotón de Víveres y Material de Campamento, empezó a perseguir al Soldado Nicanor y le lanzó un cuchillo de cocina, que había sido utilizado por el Soldado Carlos Francisco para almorzar, alcanzándole en la cabeza golpeándole de canto, sino también la ocurrida a principios del año 2009, cuando se abalanzó contra el aludido Soldado Nicanor , agarrándolo fuertemente del cuello y lanzándolo contra la pared, debiendo intervenir el Soldado Ernesto y la Cabo Julia para separarlo del Soldado al que tenía agarrado por el cuello- fueron dolosas, bien con dolo directo o incondicionado, bien con dolo eventual o condicionado. Frente al dolo directo, en el que el resultado es perseguido intencionalmente por el sujeto -pudiendo comprender también aquellos otros supuestos en que el agente piensa que a su acción van unidos resultados inevitables, anteriores o posteriores, aun cuando desearía realizar el hecho sin que se produjeran esos resultados que van inevitablemente unidos a él-, en el dolo eventual el autor, que conoce los elementos del tipo objetivo -de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien o bienes jurídicos protegidos, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente, de manera que, en cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción-, se representa el desenlace o resultado de su acción y lo acepta como consecuencia de la misma.

Las acciones integrantes de los maltratos consistentes en arrojar un cuchillo contra el subordinado que acaba impactando en la cabeza de este, así como en agarrarlo fuertemente por el cuello lanzándolo contra la pared, es evidente que se ejecutaron con dolo directo, pues, antes de iniciar los acometimientos, el hoy recurrente no pudo por menos que representarse los elementos normativos integrantes de la situación típica -su condición de superior y la de subordinado del sujeto pasivo-, a pesar de lo cual desencadenó sus acciones agresivas; es decir, hubo de tener, inevitablemente, la representación intelectual de que el destinatario de sus actuaciones o vías de hecho era un militar y de empleo inferior -Soldado- al que él ostentaba -Cabo-, por lo que hubo de representarse como probable la eventualidad de que sus acciones supusieran la agresión a un militar de rango inferior, y aun cuando este resultado no hubiera sido el deseado, es lo cierto que persistió en dichas acciones, que obran como causa del resultado de acometimiento producido, lo que, desde el criterio de la probabilidad, determinaría la apreciación, en todo caso, de un dolo eventual en la actuación consistente en arrojar un objeto, al haber llevado a cabo dicha acción agresiva con desprecio de dicha probabilidad, es decir, que, cuando menos, actuó con conocimiento del peligro serio e inmediato de que el subordinado fuera alcanzado por el cuchillo que le arrojó, asumiendo o aceptando la eventualidad de que ello resultase ser así.

Llegados a este punto, y siguiendo el tenor de nuestra Sentencia de 26 de junio de 2008 , hay que decir que el dolo, sin el cual no puede apreciarse el delito del artículo 104 del Código Penal Militar , aflora con nitidez sin necesidad de mayores concreciones del propio relato histórico de los hechos, del que se desprende tanto que el recurrente conocía la condición de inferior del agredido como que lo agredió deliberadamente -dolo genérico o dolo neutro-. No podemos, en consecuencia, admitir la alegada falta de dolo del recurrente, no cabiendo cuestionar la inferencia acerca de la existencia del dolo que se desprende del relato fáctico que se da por probado en la Sentencia y que describe dos actuaciones llevadas a cabo voluntariamente, sin que el Cabo hoy recurrente, dados su empleo y formación militar, pudiera desconocer que sus conductas, al propinar un golpe en la cabeza con un cuchillo y agarrar por el cuello a un subordinado, lanzándolo contra la pared, constituían sendos actos ofensivos e improcedentes, siendo, en todo caso, los métodos utilizados reprochables en sí mismos, por lo que ha de concluirse necesariamente que nos encontramos ante unas agresiones clara e inequívocamente dolosas.

En el delito del artículo 104 del Código Penal Militar el dolo no tiene porqué abarcar el concreto objeto con el que, eventualmente, se lleve a acabo la agresión sobre el subordinado, pues la constancia de la voluntad dirigida a la realización del mero acto agresivo en que consiste la acción típica, empleando un medio potencialmente apto para su realización, basta para entender que existe dolo directo, y más aún eventual, pues para la configuración de este tipo delictivo solo se exige un dolo genérico consistente en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza resulta ser objetivamente constitutivo de maltrato.

En razón de lo expuesto, hay, pues, razones más que suficientes para concluir que la acción del hoy recurrente consistente en golpear a un subordinado en la cabeza con un cuchillo se efectuó de forma dolosa, al menos a título de dolo eventual, por lo que concurre no solamente la tipicidad de la conducta, determinante de su antijuridicidad, sino también la culpabilidad necesaria en el autor para que merezca el reproche penal de que ha sido objeto.

Resulta, en definitiva, patente la corrección de la inferencia llevada a cabo por la Sala de instancia apreciando la concurrencia en los hechos del dolo preciso para entender integrado el delito que se incardina en el artículo 104 del Código Penal Militar , y, más en concreto, del elemento intelectivo o cognitivo del mismo, ya que de tales hechos resulta que el recurrente realizó un acto de violencia física indudable, de carácter doloso, por lo que aquellos han de ser llevados al área aplicativa del meritado artículo 104 del Código punitivo castrense.

Dicha inferencia, en este punto, del Tribunal de instancia es conforme a las reglas de la razonabilidad, la lógica y la experiencia, habida cuenta de la constancia tanto de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización, como del conocimiento de la potencialidad del medio empleado para la producción del resultado, en la decisión de utilizarlo y en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido.

Las consideraciones anteriores nos abocan a la desestimación de este submotivo integrado en el segundo motivo del recurso de casación.

En cuanto al segundo de los submotivos que se integran en este segundo motivo de casación, a tenor del cual se ha incurrido por la Sentencia de instancia en infracción de ley al haberse conculcado el artículo 104 del Código Penal Militar , en relación con el artículo 21 del mismo cuerpo legal y con los artículos 20.7 y 21.1 del Código Penal , pues en los dos delitos apreciados debió haberse aplicado la eximente completa de obrar en cumplimiento de un deber o, subsidiariamente, la incompleta, dado que el hoy recurrente tenía la obligación de mantener la disciplina, la pretensión de la parte resulta improsperable.

En el caso que examinamos, y tal y como hemos visto, junto a la concurrencia de los elementos objetivos de la acción, la inferencia del dolo genérico o neutro preciso para integrar cada uno de los delitos sentenciados se desprende de los datos consignados en el relato de hechos probados, hechos de los que se desprende, sin duda alguna, que el hoy recurrente conocía esos elementos objetivos del tipo y quiso ejecutarlos libremente, y no puede alegarse que el Cabo Alfonso debía reaccionar como lo hizo ante la insubordinación del inferior por imponérselo así el artículo 137 del Código Penal Militar -precepto que define la responsabilidad de carácter criminal en que incurre el militar que no mantuviera la debida disciplina en las fuerzas a su mando- y, menos aún, los artículos 89 y 90 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , cuyo texto transcrito por la parte es el correspondiente a las aprobadas por la Ley 89/1978, de 28 de diciembre, siendo así que aquellos -que, en virtud de la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , tenían rango de Real Decreto, habían dejado de estar en vigor, por mor de lo dispuesto en la Disposición derogatoria única.1 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, a la fecha de ocurrencia de los hechos acaecidos en 2011, aunque pudieran estarlo cuando se llevaron a cabo los de 2009- imponían al militar que ejerce mando el deber de obedecer "las órdenes superiores con el mismo empeño y exactitud con que debe exigir y vigilar el cumplimiento de las propias" y de velar "por la fiel observancia de la disciplina en su unidad y, caso de hallar falta, será responsable de ella si no tomare la providencia correspondiente para evitarla o corregir a los culpables".

Pero ninguno de los preceptos que la recurrente invoca consagra los malos tratos como forma de mantener la disciplina, antes bien, y según afirma nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2003 , "del análisis sistemático del Código punitivo y, en su ámbito, de la ley disciplinaria, resulta claro el rechazo legal de esas practicas repudiables, pues la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -y del Código Penal Militar, en su caso- en donde no se mencionan los golpes como sanción a imponer en supuesto alguno y, desde luego, esa disciplina no se restablece con medios o procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualquiera que sea el lugar y situación en que se encuentren ( SS. Sala 5ª de 29 de Abril de 1994 , 1 de Julio de 1994 , 15 de Febrero de 1997 y 23 de Febrero de 1998 ). Y no es inoportuno recordar aquí que la Disposición Adicional 8ª de la Ley 13/1991, de 20 de Diciembre, del Servicio Militar , dejó sin contenido el art. 105 del C.P.M . que consideraba exento de responsabilidad al superior que incurriese en abuso de autoridad para contener la comisión de determinados delitos por un medio racionalmente necesario y proporcionado, lo que no es óbice para la apreciación del estado de necesidad, con el conflicto de bienes que conlleva, cuando sea imprescindible sacrificar uno de ellos en una situación de necesidad en la que concurran todos los requisitos legales, situación de necesidad que ni se da en el presente caso, ni ha sido alegada en el recurso".

En relación a la causa de justificación basada en obrar en cumplimiento de un deber, del apartado 7º del artículo 20 del Código Penal , afirma la aludida Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2003 que "es obvio que el art. 20.7 del C.P da cobertura legal al principio de que quien obra conforme a Derecho no se comporta antijurídicamente, y, de acuerdo con él, define como causa eximente de la responsabilidad, justificatoria de la conducta del sujeto, el cumplimiento del deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, lo que exige, aplicando los requisitos que para esta eximente ha señalado una reiteradisima jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Ss. 3 de Diciembre de 1993 , 30 de Septiembre de 1994 , 5 de Julio de 1995 y 21 de Septiembre de 1995 entre otras muchas), que el uso de la violencia sea absolutamente necesario porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligación que al superior le incumbía en el caso y en el momento concreto en que la utilizó", añadiendo que "la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario y, en su caso, del Código Penal Militar, y [de] que las normas vigentes contienen previsiones suficientes para que el mando, en casos de indisciplina, y sin apartarse de las exigencias de ecuanimidad, comedimiento y prudencia no incompatibles con la firmeza y la justicia, pueda adoptar las medidas pertinentes e imponer las sanciones adecuadas, sin acudir a medios absolutamente prohibidos que no pueden estar amparados por el cumplimiento del deber que aquí se alega ( S. de esta Sala de 23 de Febrero de 1998 ), sin que la sentencia de la Sala de 9-3-92 , que cita como precedente, contenga doctrina aplicable al caso en este punto porque contempla un supuesto de hecho radicalmente distinto, toda vez que allí la actitud desafiante y provocativa del Soldado cuando se encontraba en formación podía inducir a los demás de su clase a la total indisciplina que debía radicalmente evitarse".

En suma, no cabe aceptar la pretendida justificación del recurrente basada en la circunstancia prevista en el artículo 20.7º del Código Penal , que acoge como eximente de la responsabilidad criminal obrar en cumplimiento de un deber, pues, como dice nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2007 , ello "exigiría que el uso de la violencia fuera absolutamente necesario, porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligación que al superior le incumbía en el caso y en el momento concreto en que la utilizó. Aunque las Reales Ordenanzas impongan al superior no disimular jamás las faltas de insubordinación y ser firme en el mando, ello no puede amparar en ningún caso los malos tratos como forma de mantener la disciplina, antes bien «la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario y, en su caso, del Código Penal Militar, y las normas vigentes contienen previsiones suficientes para que el mando, en casos de indisciplina, y sin apartarse de las exigencias de ecuanimidad, comedimiento y prudencia no incompatibles con la firmeza y la justicia, pueda adoptar las medidas pertinentes e imponer las sanciones adecuadas, sin acudir a medios absolutamente prohibidos que no pueden estar amparados por el cumplimiento del deber» ( Sentencias de 23 de Febrero de 1998 y 17 de febrero de 2003 )", y dado que, en los dos supuestos de autos, la actuación indisciplinada del inferior que se pretende justificativa de las vías de hecho adoptadas por el hoy recurrente no alcanzó, en modo alguno, la intensidad que, eventualmente, pudiera justificar la violencia utilizada, sin que, de otra parte, los concretos momentos y contextos en que se produjeron ambos episodios agresivos alcanzaran, ni por asomo, una entidad de peligro para la disciplina que pudiera merecer la adopción de otras medidas para restablecerla distintas de las al efecto previstas en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Y, en relación al, por la parte recurrente traído a colación, artículo 137 del Código Penal Militar , que exige responsabilidad al militar que no mantuviese la debida disciplina en las fuerzas a su mando, aquella aludida Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2003 sienta que "este precepto no autoriza cualquier medio, como ya hemos dicho, para ese mantenimiento de la disciplina, y, por ello, el propio Código punitivo castrense prevé los abusos de autoridad, entre los que tipifica el maltrato de obra a inferior".

Pues bien, del infrangible relato probatorio resulta que el Cabo hoy recurrente se apartó con su conducta de 2009 y 2011 del comportamiento que las Reales Ordenanzas y el Código Penal Militar le exigían, con olvido -ya lo hemos apuntado- de que la disciplina no se impone acudiendo a medios o vías de hecho, y menos aún en situaciones como aquellas en que tuvieron lugar las agresiones al Soldado Nicanor , en las que en modo alguno se encontraba gravemente comprometida la disciplina militar -valor que, por otro lado, la permisiva e, incluso, a tenor del relato histórico, notoriamente indisciplinada actitud para con sus subordinados del hoy recurrente había contribuido si no a hacer desaparecer sí, desde luego, a relajar o difuminar de modo notorio-, sin que sus agresiones a la víctima contribuyeran a restaurarla, pues fueron, por contra, causa de que quedara dicho valor esencial de los Ejércitos -"elemento estructural de la Institución Militar" según afirma, en su Fundamento Jurídico 5, el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 63/2004, de 24 de febrero , y característica indispensable, junto a la jerarquía y unidad, "para conseguir la máxima eficacia" en su acción por las Fuerzas Armadas, y "factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado", que "será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación", según establecen las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar Séptima y Octava del apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas- definitivamente lesionado, por lo que debemos concluir que no existe causa de justificación que excluya la antijuridicidad de las conductas sentenciadas, pues el mantenimiento de la disciplina, entendido como deber que preside la actuación del superior frente al subordinado, no es, como bien pone de manifiesto la Sala de instancia, una patente a cuyo amparo queden justificados todos los actos que bajo tal supuesto se realicen, siendo lo cierto que el hoy recurrente no se vio obligado en modo alguno a actuar en la forma que lo hizo, pues, frente a lo que consideró actuaciones previas del Soldado Nicanor contrarias a la disciplina - actuaciones que, por lo demás, como hemos dicho, normalmente toleraba e, incluso, propiciaba-, debió actuar de modo distinto a como lo hizo, pudiendo haber utilizado otras medidas de las que, al efecto, prevé el ordenamiento jurídico que no comportaran el inadmisible carácter agresivo y ofensivo hacia su subordinado que suponía arrojarle un objeto, propinándole un golpe en la cabeza y agarrarle por el cuello, lanzándolo contra una pared.

En consecuencia, este submotivo, y, por ende, el motivo, han de ser rechazados.

En el tercero de los motivos en que, según el orden de interposición del recurso, articula su impugnación, y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la parte que recurre que en la Sentencia de instancia se ha incurrido en infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal , considerando que en los dos sucesos por los que el hoy recurrente ha sido condenado es de apreciar la concurrencia de un error de prohibición invencible, o, en su defecto, vencible, de carácter indirecto, sobre la ilicitud del hecho, al haber creído el hoy recurrente, en ambos casos, que estaba actuando legítimamente, pues en ambos supuestos tenía que hacer acatar una orden que había repetido varias veces y que, en el caso del cuchillo, había culminado con una expresión humillante proferida por el Soldado. En definitiva, se aduce la concurrencia en las conductas que se tienen por probadas de un error de prohibición o permisión indirecto, vencible o invencible, en cuanto que recae sobre los presupuestos fácticos de la creencia acerca de la existencia de una causa de justificación, causa de justificación que se concreta en la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de obrar en cumplimiento de un deber del artículo 20.7º del Código Penal , a la que ya hemos hecho referencia.

La parte justifica la existencia del error en que la actuación del hoy recurrente tuvo por causa su voluntad de restablecer la disciplina no obstante las dificultades para lograrlo que se derivaban de su carácter, su orientación sexual y sus aptitudes profesionales como militar, siendo, por otro lado, la actitud de sus mandos, que, según afirma, consintieron el incidente en el que agarró por el cuello al Soldado Nicanor , lanzándolo contra la pared, por haber desobedecido varias veces la orden de que flejara, determinante de la creencia de que podía actuar como lo hizo; y en el episodio consistente en el hecho de lanzar un cuchillo a dicho Soldado entiende la recurrente que la acción ha de ponerse en relación con la falta de dolo respecto del instrumento utilizado, puesto que la intención del hoy recurrente no fue lanzar el cuchillo sino lo primero que cogió y que tuvo a mano para que el Soldado obedeciera de una vez.

En suma, arguye la parte que el hoy recurrente obró en ambos casos creyendo en todo momento que actuaba lícitamente, por lo que quedó excluida su culpabilidad y, por ende, su responsabilidad criminal, sin que la errónea creencia en que se hallaba acerca de la forma de hacer cumplir las órdenes y de mantener la disciplina fuera descabellada, ya que ello es deber de todo militar y hasta no hace mucho estaba permitida la utilización de ciertas vías de hecho, trayendo a colación a tal efecto "el ya derogado" artículo 105 del Código Penal Militar .

Partiendo del escrupuloso respeto al inamovible y vinculante relato de hechos probados recogido en la Sentencia de instancia, con arreglo al cual debe realizarse el análisis de un motivo de casación como el que nos ocupa, no es posible entender, como se pretende, que el hoy recurrente creyera, al momento de agredir o acometer -agarrándolo fuertemente por el cuello y desplazándolo contra la pared, primero, y arrojándole un cuchillo, después- al Soldado Nicanor , que no cometía ilícito penal alguno.

La alegación de que ha de apreciarse un error de prohibición invencible en razón de que el hoy recurrente actuó en ambos casos en la errónea creencia de que actuaba lícitamente, pues trataba de restablecer la disciplina, resulta inatendible. En definitiva, no resulta apreciable la eventual concurrencia en los hechos de un error de prohibición o permisión afectante al elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 104 del Código Penal Militar .

A tal efecto, y dado que, como anteriormente hemos dicho, el elemento culpabilístico o dolo genérico o neutro que se requiere en este tipo penal del abuso de autoridad en su modalidad de maltratar de obra a un inferior, que se tipifica en el artículo 104 del Código Penal Militar , concurre, según se indica en nuestras precitadas Sentencias de 17 de febrero de 2003 , 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 , "siempre que el sujeto activo realice la acción de maltrato con conocimiento de la condición de inferior del maltratado y con voluntad de efectuarla (Ss. Sala 5º T.S. de 30 de Noviembre de 1992 , 9 de Mayo de 1996 , 23 de Febrero de 1998 y 15 de Noviembre de 1999 , entre muchas)" o, como se afirma en las también prenombradas Sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2007 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 , siempre que "el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato ( Sentencias de 17 de febrero de 2003 y 13 de julio de 2005 )" , concluyendo, más claramente, nuestra Sentencia de 17 de junio de 2010 que "la intención genérica de golpear a quien se sabe inferior es bastante para configurar el dolo como elemento subjetivo del tipo penal incardinado en el artículo 104 del Código Penal Militar ", en el caso de autos no es razonable, a la vista del factum sentencial, concluir, como pretende el recurrente, que no hubiera este interiorizado, en ambos casos, la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal.

Dicho bien jurídico protegido en este delito que se configura en el artículo 104 del Código Penal Militar , no es otro, como reiteradamente ha señalado esta Sala en sus Sentencias de 13 de julio de 2005 y 17 de junio de 2010 , que "la disciplina, bien jurídico protegido por este delito junto con la incolumidad física y moral de la víctima, en atención a su carácter pluriofensivo".

A este respecto, como señalamos en nuestras Sentencias de 22 de abril y 17 de junio de 2010 , " el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 63/2004 , de 24 de febrero, afirma, en su Fundamento Jurídico 5, en el mismo sentido que la invariable jurisprudencia de esta Sala acerca del artículo 104 del Código Penal Militar , que en un análisis exhaustivo del precepto penal de que se trata «es posible identificar tres bienes, o valores jurídicos [de] cuya relevancia constitucional no puede dudarse: la incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE ), la dignidad humana ( art. 10.2 CE ) y la disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución (por todas, STC 115/2001, de 10 de mayo , F. 9). La identificación de estos bienes jurídicos permite individualizar el desvalor jurídico de la conducta por contraposición al de las conductas contempladas en otras normas punitivas que se aducen como términos de comparación por el órgano judicial, pues es patente que el régimen punitivo previsto para el maltrato de obra en dichas legislaciones, bien no toma en cuenta la afectación de la dignidad humana inherente al maltrato de un superior a [un] inferior, bien no considera las necesidades de protección específicas de la propia Institución Militar, cuya relevancia constitucional viene declarando este Tribunal desde la STC 21/1981, de 2 de julio »".

En este sentido, afirma nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2007 , seguida por las de 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 , que "el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior es delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son la integridad física y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC 63/2004, de 24 de febrero ), con cita de lo dispuesto en el todavía vigente art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas . Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege".

Desde su Sentencia de 4 de abril de 1990 , invariablemente ha venido manteniendo esta Sala -Sentencias, entre otras, de 30.03.1992 , 07.02.1995 , 14.03.1996 , 15.02.1997 , 29.12.1999 , 03.04.2000 , 23.02 y 17.11.2003 , 13.05.2005 , 30.11.2006 , 03.12.2007 , 18.01 , 10.11 y 23.12.2008 , 16.03.2009 y 18.01 , 15.02 , 22.04 y 17.06.2010 - que la conducta cuya realización se conmina en el artículo 104 del Código Penal Militar consiste en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas; más recientemente, nuestras Sentencias de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 y 22 de abril y 17 de junio de 2010 , trayendo a colación la doctrina de la Sala sobre el concepto de maltrato de obra recogida en múltiples Sentencias, concluyen que "de conformidad con las mismas por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión", a lo que añaden las Sentencias de esta Sala de 18 de enero , 22 de abril y 17 de junio de 2010 -siguiendo, entre otras muchas, y por citar sólo las más recientes, las de 30.11.2006, 03.12.2007, 18.01 y 10.11.2008 y 20.07.2009- la referencia a "la pluralidad de bienes jurídicos que la norma penal protege, consistentes en la integridad física ( art. 15 CE ) de la que forma parte la incolumidad personal; la dignidad humana ( art. 10.1 CE ), y la disciplina militar que es elemento estructural de las Fuerzas Armadas ( art. 4.1 Séptima. Ley 39/2007, de la Carrera Militar y arts. 8 y 44 y ss. de las RROO aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero )".

Más concretamente, en nuestras Sentencias de 22 de abril y 17 de junio de 2010 se señala que "hemos afirmado reiteradamente -desde nuestra Sentencia de 4 de abril de 1990 - que el actual artículo 104 del Código Penal Militar centra su atención no en el resultado del maltrato sino en la manifestación externa de vulneración de determinados derechos fundamentales -la dignidad humana y la integridad física del militar- y de la disciplina -que, según la Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar que se enuncian en el artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , constituye «factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado», «será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación» y «tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ...»-, valorando el eventual resultado únicamente como motivo de agravación de la pena, bastando para calificar el hecho como penalmente antijurídico con que concurra la intención de agredir físicamente a otra persona y se lleve a efecto la acción, de superior a inferior, siendo consciente que con ello se atenta a la dignidad de la persona y se pone en peligro la incolumidad, bienestar e integridad corporal a que antes se hizo referencia, de manera que los malos tratos de obra solo pueden ser concebidos como delito en la vigente normativa sancionadora militar, que, desarrollando la Constitución de 1978, considera los malos tratos de obra a las personas como «atentatorios a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que se comprende el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente proscripción de los tratos inhumanos y degradantes ( arts. 10 y 15 de la Constitución Española )»", dignidad y derechos fundamentales que, en respeto a dichos preceptos constitucionales, se encargaban de salvaguardar, al momento de ocurrencia de los hechos, tanto las reglas esenciales de comportamiento del militar Quinta y Séptima del artículo 4.1 de la nombrada Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar -en la primera de las cuales, tras proclamar que el militar «ajustará su conducta al respeto de las personas», se establece que «la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos», mientras que en la segunda se estipula, como hemos dicho, que «la disciplina ... tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ...»-, como los artículos 4 , 8 , 11 y 12 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, mientras que, en la actualidad, lo hacen las reglas esenciales de comportamiento del militar Quinta - según la cual, el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas ... la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"-, Séptima -que establece que el militar "adecuará su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción"- y Octava -a cuyo tenor, "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas"- del apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

El delito de maltrato de obra a un inferior previsto en el artículo 104 del Código Penal Militar aparece incardinado entre los delitos de "abuso de autoridad" del Capítulo III, ubicado en el Título V -relativo a los "delitos contra la disciplina"- del Libro Segundo del Código Penal Militar, protegiéndose en este tipo penal pluriofensivo, como dicen las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2007 , 10 de noviembre de 2008 y 17 de junio de 2010 , "la disciplina como valor sustancial para el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas, así como la dignidad personal y la integridad física y la salud del ofendido ( Sentencia de 30 de noviembre de 2006 )", por lo que todo hecho legalmente constitutivo de tal ilícito criminal lesiona, sin excepción alguna, dichos bienes jurídicos, y, más en concreto, el de la disciplina militar.

En conclusión, en el caso de autos la aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar ha estado sólidamente fundada en los hechos declarados probados en el relato fáctico de la Sentencia impugnada, hechos en los que los elementos configuradores del tipo penal de mérito quedan evidenciados en lo que respecta al maltrato de obra, la condición de militares de agresor y agredido, la consideración de superior del sujeto activo respecto de la víctima y, en lo que ahora interesa, la intención de agredir que inspiró la actuación del primero, y dicha aplicación del citado precepto ha quedado suficientemente razonada en la fundamentación jurídica de la Sentencia de que se trata, lo que comporta que se ha producido la aplicación conforme a derecho de la tan aludida figura delictiva por el Tribunal "a quo".

Reiteradamente ha establecido ésta Sala -Sentencias, entre otras, de 17.09.2004 , 21.02 , 04.03 y 16.05.2005 , 17.03 y 06.10.2006 , 28.07 , 06.10 y 03.11.2008 , 17.12.2009 y 16.11 y 26.12.2012 - que el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense por virtud de lo preceptuado en el artículo 5 del Código Penal Militar , al ser compatible con las disposiciones de éste último. Por otra parte, también hemos dicho en nuestras Sentencias de 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , siguiendo las de 18 de febrero y 18 de junio de 2009 , que "<artículo 14 del Código Penal , tienen acogida en el ámbito castrense dado el carácter supletorio de éste respecto del Código Penal Militar, en cuanto lo permite la especial naturaleza de los delitos militares y no se opone a sus preceptos. El error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre todos o alguno de los elementos integrantes de la infracción penal o sobre alguna de las circunstancias del tipo que lo agraven. En el error de prohibición la equivocación versa sobre la antijuridicidad de la conducta, distinguiéndose entre los errores directos e indirectos de prohibición>>, recayendo los primeros sobre la norma prohibitiva y los segundos sobre la existencia de una causa de justificación o sobre sus presupuestos fácticos o normativos. Sin embargo, como dicen nuestras antealudidas Sentencias de 18 de febrero y 18 de junio de 2009 , < >".

Por su parte, hemos sentado en la Sentencia de 24 de febrero de 2006 , seguida por las de 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , que "esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones y, en concreto, en su sentencia de 4 de diciembre de 2.001 , que el error en cualquiera de sus dos modalidades es decir, error de tipo y de prohibición es aplicable al ámbito castrense en razón del carácter supletorio del CP de 1.995, sobre cuya supletoriedad nos hemos pronunciado, asimismo, en más de una ocasión, con las correcciones penológicas a que obliga la existencia de un sistema de penas específico en el ámbito de justicia militar. De conformidad con la doctrina expresada, a los efectos de apreciar o no un supuesto de error, habrán de tenerse en cuenta una serie de circunstancias, como son las psicológicas y culturales del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su acción, habiendo matizado: a) que el error se excluye si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o, al menos sospecha de que su conducta es probablemente antijurídica sin exigirse la seguridad absoluta de que su proceder es incorrecto. b) Finalmente, que es difícilmente admisible el error en aquellas infracciones cuya ilicitud es clara".

En nuestras tan aludidas Sentencias de 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , y siguiendo las de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 de junio de 2009 y 27 de enero de 2011 , se afirma que "el error de prohibición invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la culpabilidad y con ello la responsabilidad criminal -tanto a título de dolo como a título de imprudencia- del agente, que no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico -lo que es distinto del error de subsunción-, viniendo determinada la exculpación, como señala la nombrada Sentencia de la Sala Segunda de 14.12.2007 , «porque, como indica la doctrina, situado en tal error invencible el sujeto no puede considerarse motivado por tal norma»; por el contrario, como dice nuestra Sentencia de 03.11.2008 , seguida por las de 03.12.2008 , 18.06.2009 y 27.01.2011 , «cuando el error de prohibición es vencible, en cuanto evitable, el artículo 14.3 del Código Penal determina que "se aplicará la pena inferior en uno o dos grados", de manera que la evitabilidad del error no excluye, pues, la culpabilidad, aún cuando la atenúa por la menor entidad del reproche al autor»".

Por lo que atañe a la eventual concurrencia en los hechos del error de prohibición o permisión afectante al elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 104 del Código Penal Militar , afirman las Sentencias de esta Sala de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 de junio de 2009 , 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, siguiendo la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 , que "constituye hoy, en efecto, una tesis pacífica que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico. De ahí que el art. 14.3 del Código Penal de 1995 , tras el precedente del art. 6 bis del de 1973, exima de responsabilidad penal cuando se estime que concurre un «error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal»", para continuar diciendo que "la probabilidad de existencia del error está en función de la naturaleza de la norma que establece la prohibición y, por otro lado, de las circunstancias fácticas del caso concreto".

A su vez, la Sentencia de aquella Sala de lo Penal de 13 de septiembre de 2007, seguida por las de esta Sala de lo Militar de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 de junio de 2009 , 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , delimitando la trascendencia penal del error, indica que en el artículo 14.3 del Código Penal "se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , «la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación»", añadiendo que "hoy en día, pues, la idea de que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena, forma parte de los postulados básicos de la moderna dogmática penal".

En el error de prohibición o permisión, como señalan nuestras Sentencias de 21 de febrero , 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005 , 17 de marzo y 6 de octubre de 2006 , 4 de junio de 2007 , 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 de junio de 2009 , 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , "el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido". Según hemos establecido en la jurisprudencia de esta Sala - Sentencias, entre otras, de 17.09.2004 , 21.02 , 04.03 , 16.05 y 04.11.2005 , 03.12.2008 , 18.06.2009 , 27.01.2011 y 26.12.2012-, así como la fundamental en el análisis de esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -Sentencias de 04.10.2004 y 10.02.2005 -, "el error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error de prohibición indirecto)". Y, a su vez, como indica nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2005 - seguida por las de 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005 , 3 de diciembre de 2008 , 18 de junio de 2009 , 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 -, el error de prohibición indirecto -que es el que parece ser objeto de alegación por el promovente en el presente caso- "puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error «sui generis» con una estructura semejante a la del error de tipo, y la teoría que podríamos calificar como dominante es la que deja subsistente el dolo pero considerando que debe castigarse con menor pena".

Conceptuado, según hemos visto, el presunto error en la conducta analizada, según la redacción del motivo, como de prohibición o permisión sobre los presupuestos fácticos de la creencia acerca de la existencia de una causa de justificación -proyectando, en concreto, el error sobre la causa de justificación que integra la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de obrar en cumplimiento de un deber del apartado 7º del artículo 20 del Código Penal -, es decir como un error de prohibición indirecto, la pretensión resulta inatendible puesto que no existe prueba suficiente del invocado error.

Como afirman nuestras Sentencias de 17 de diciembre de 2009 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , "para la viabilidad del error de prohibición directo o indirecto (de esta segunda modalidad en el caso enjuiciado), tanto invencible como vencible; no basta con su alegación sino que debe ser objeto de cumplida prueba por parte de quien lo aduce ( Sentencias 22.11.2004 ; 28.11.2005 ; 04.11.2005 y 06.10.2006 ), y su estimativa dependerá de las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación, error que debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas, lo que lógicamente incluye a un soldado profesional vinculado a las Fuerzas Armadas", Cabo en el caso del hoy recurrente, que formaba parte de los Ejércitos desde el 13 de mayo de 1996, que no pudo desconocer que la imposición de la disciplina no puede llevarse a efecto a través de vías de hecho.

En esta línea argumental, afirman las Sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 2008 , 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 que "la viabilidad del error de prohibición está sometida al cumplimiento de determinados requisitos que la jurisprudencia exige todavía más estrictamente cuando el error que se invoca es el de carácter invencible. Se trata de desvirtuar en el caso concreto el principio general que por razones de seguridad jurídica se establece en el art. 6.1 del Título Preliminar del Código Civil , según el cual, tras afirmarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se dice que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan; razón por la cual habrá que verificar si quien lo invoca actuó o no culpablemente en función del conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, conocimiento que constituye el presupuesto de cualquier reproche culpabilístico. Nuestra jurisprudencia recaída sobre todo en el orden penal ( Sentencias 12.05.2003 ; 13.06.2003 ; 17.09.2004 ; 21.02.2005 ; 04.03.2005 ; 16.05.2005 y 04.11.2005 , entre otras) tiene establecido que la prueba del error incumbe a quien lo aduce y su apreciación depende de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo su grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluida la posibilidad que éste haya tenido de acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Al tiempo de valorar el posible conocimiento de la antijuricidad también hemos dicho que no es preciso la certeza de la ilicitud bastando con que el autor se represente la antijuridicidad como probable, equivalente al dolo eventual. Y en este sentido distinguimos entre infracciones que se vienen denominando «naturales», en que la comprensión de la ilicitud está al alcance de cualquier persona, esto es, que el conocimiento de la contrariedad a derecho puede afirmarse aún en la esfera del profano; resultando más prosperables las situaciones de error en los supuestos de infracciones no intrínsecamente reprobables en las que destaca su componente formal, como sucede con frecuencia con los tipos disciplinarios formulados «en blanco», que se integran a través de otra normativa complementaria con lo que aquella conciencia de lo antijurídico ya no es tan evidente según el sentir social".

Pues bien, entendemos que en el caso de autos no concurren en ninguno de ambos episodios que han sido estimados como legalmente constitutivos de otros tantos delitos de maltrato de obra a un inferior los requisitos expresados para el reconocimiento del error de prohibición en el sentido expuesto, según la jurisprudencia de esta Sala antes invocada, debiendo ponderarse especialmente las posibilidades del agente de recibir asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos, pues no hay que olvidar, como dice nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2005 , seguida por las de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2008 , 18 de junio de 2009 , 27 de enero de 2011 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , que la apreciación del error "dependerá de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo del grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluido el acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Asimismo, se distingue según se trate de delitos llamados «naturales» («prohibitia quia mala») cuya ilicitud está al alcance de cualquier individuo («mala in se»), esto es, en que el conocimiento de la antijuridicidad puede afirmarse en la esfera del profano; resultando más operable en los delitos no intrínsecamente reprobables («mala quia prohibitia»), como sucede habitualmente con las figuras punibles formuladas a modo de tipos penales en blanco, que se integran a través de la normativa extrapenal complementaria por lo que la conciencia de la ilicitud ya no es evidente según el sentir social".

Y a tal efecto, no resulta posible convenir en que el hoy recurrente, Cabo profesional que, en la fecha de ejecución de la primera de las conductas típicas -a principios de 2009-, contaba con una antigüedad en las Fuerzas Armadas de más de doce años de servicio activo y sobre quien, en definitiva, pesa, en todo caso, el "onus probandi", es decir, la carga de probar el error de prohibición o permisión invocado, pudiera prudente y sensatamente entender que la utilización de la violencia física fuera la forma natural de imponer la disciplina.

En su reciente Sentencia de 3 de abril de 2012 -R. 1401/2011-, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , tras indicar que el error "deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 )", y que se ha afirmado "reiteradamente que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 )", añade que, "en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( S.TS. 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ). El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita)", concluyendo que "para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento".

En definitiva, atendiendo a estos parámetros, no resulta atendible una pretensión de falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta en base a un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto- cuando nos encontramos ante delitos llamados "naturales" -"prohibitia quia mala"- cuya ilicitud está al alcance de cualquier individuo -"mala in se"-, esto es, en que el conocimiento de su antijuridicidad puede afirmarse en la esfera del profano, como es el caso del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior configurado en el artículo 104 del Código Penal Militar , pues, como atinadamente se afirma por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la errónea creencia invocada por la parte tanto sobre los límites -dentro de los cuales no se enmarcan las vías de hecho o los actos de violencia física- como sobre los presupuestos fácticos -las actuaciones insubordinadas o indisciplinadas revestidas de un determinado nivel de gravedad o entidad- del deber de restablecer la disciplina o de corrección por parte del superior militar debe ponderarse atendiendo, entre otros aspectos, como hemos señalado que afirman nuestras Sentencias de 17 de diciembre de 2009 y 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 , a "las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación", de suerte que el error "debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas", es decir, cuando el agente tenga conciencia de la antijuridicidad de su actuación, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, lo que lógicamente debe incluir, como asimismo ya hemos indicado, a un Cabo profesional que, como es el caso del hoy recurrente, se hallaba vinculado a los Ejércitos desde el 13 de mayo de 1996, es decir, al menos doce años antes del primero de los episodios agresivos por los que ha sido condenado, y, desde luego, mucho después de que, por mor de lo dispuesto en el apartado 5 de la Disposición adicional octava de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar , quedara sin contenido el artículo 105 del Código Penal Militar que, de manera tan forzada en orden a justificar el error de prohibición, es invocado por la parte.

En suma, dada su larga andadura en los Ejércitos y su formación militar el hoy recurrente no podía desconocer, como ahora pretende, que en el seno de aquellos es notoria y patente -esencialmente en el último cuarto de siglo, a tenor, esencialmente, de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala sobre la cuestión- la proscripción de las vías de hecho como forma de imposición o restablecimiento de la disciplina.

Al momento de llevar a cabo los hechos sentenciados, el hoy recurrente no era un militar bisoño, desconocedor por ello de las más elementales reglas de comportamiento que su condición de militar profesional hacía pesar sobre él, pues quien lleva casi doce años y medio de servicio en los Ejércitos ha tenido tiempo más que suficiente para "interiorizar el conjunto, ciertamente numeroso y cada día más complejo, de obligaciones que le incumben como profesional de las Fuerzas Armadas, deberes que, actualmente, resultan ser, ciertamente, de muy variada índole y afectantes a materias muy diversas -estatutarias, de cumplimiento o desempeño de los cometidos y servicios, de mero comportamiento, etc.-, pero algunos de contenido evidente u obvio por resultar inmanentes o inherentes a la propia condición de militar" - nuestra Sentencia de 26 de diciembre de 2012 -, y a tal efecto no puede ofrecer duda que el desvalor o antijuridicidad de un comportamiento que agravia o lesiona normas éticas con sede en la conciencia de todo individuo, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural -el respeto a la disciplina como valor sustancial para el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas y el cumplimiento por estas de las altas misiones que les vienen constitucionalmente encomendadas, a la dignidad personal y a la integridad física y la salud del subordinado-, como el que se incrimina en el artículo 104 del Código punitivo castrense resulta incuestionable para cualquier militar por cuanto que, dada la condición intrínsecamente reprobable de la acción que en tal precepto se conmina, la comprensión de su ilicitud está al alcance de cualquier persona, por lo que, pudiendo afirmarse el conocimiento de la contrariedad a derecho del mismo aún en la esfera del profano, con más razón ha de aseverarse en relación a un militar profesional.

Finalmente, tampoco resulta posible tomar en consideración el argumento que, de manera artificiosa - aunque ciertamente admisible en orden al logro del legítimo propósito defensivo- en orden a justificar el pretendido error, es aducido por la parte que recurre y a tenor del cual hasta no hace mucho tiempo estaba permitida la utilización de ciertas vías de hecho, como resulta del "ya derogado" artículo 105 del Código Penal Militar , lo que justificaría la creencia del hoy recurrente de que actuaba legítimamente, invocando, en apoyo de su tesis, la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1992 que hizo aplicación de tal precepto.

En primer lugar, ha de ponerse de relieve que los hechos sentenciados ocurrieron mucho más tarde -más de diecisiete y diecinueve años después- del momento en que el precepto legal invocado quedó eliminado y, por ende, dejó de ser aplicable, siendo de destacar que, incluso a la fecha de ingreso en las Fuerzas Armadas del hoy recurrente, el 13 de mayo de 1996, hacía más de cuatro años que el meritado artículo 105 del Código Penal Militar había quedado sin contenido.

El artículo 105 del Código punitivo marcial de 1985 -cuyo texto rezaba "en los delitos militares flagrantes de traición, rebelión, sedición, los de insulto a superior, desobediencia, cobardía, quebrantamiento de servicio y contra las leyes y usos de la guerra, el superior que incurriere en el abuso de autoridad previsto en los dos artículos anteriores, quedará exento de responsabilidad si se prueba que tuvo por objeto contener por un medio racionalmente necesario y proporcionado la comisión de aquéllos"-, contenía una causa de justificación, una eximente autónoma o específica, y, como ya hemos señalado, fue pronto dejado sin contenido por el apartado 5 de la Disposición adicional octava de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar , habida cuenta que, a la vista de su redacción, se había entendido generalmente que resultaba superfluo, dado que respondía a la eximente de obrar en cumplimiento de un deber. A tal efecto, en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 1992 , que la parte trae a colación, se afirma, respecto a la eliminación de la exención de responsabilidad prevista en aquel artículo 105 que se lleva a cabo por la Ley Orgánica 13/1991 , que "es, pues, la expresión reflejada en la Ley referida con respecto al artículo examinado una corrección técnica: si existe justificación en el ejercicio de la autoridad no puede darse, a la vez, abuso de autoridad, y por ello el legislador la elimina (que no es lo mismo que la deroga)".

Pero, a mayor abundamiento, y como bien pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su esmerado escrito de oposición al recurso, es lo cierto que en aquella Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1992 no se contiene una doctrina que resulte aplicable, en los términos que se pretenden, al caso que ahora nos ocupa, pues el supuesto fáctico que la motiva no es parangonable con los que han sido sentenciados, dado que, como se afirma en tal resolución, la concurrencia de la causa de justificación que exonera que se preveía en el artículo 105 del Código Penal Militar se funda en que, por un lado, con la actuación del superior "se «contiene» la comisión del delito (el Ministerio Fiscal alega que ya se consumó el delito de insulto a superior y que por ende es inaplicable el precepto, cuando lo realmente sucedido es que «se está cometiendo el delito»), concurriendo los otros requisitos precisos para su procedencia: flagrancia, existencia de un delito específico (no común), cual es la desobediencia, abuso de autoridad (la[s] dos bofetadas propinadas por el sargento al soldado) y el empleo del medio racionalmente necesario y proporcionado para contener el delito militar flagrante. Pues no puede olvidarse de la concurrencia de estas circunstancias: la existencia de los demás soldados en formación (que observan y juzgan) y la desafiante y provocativa actitud del soldado que induce a la indisciplina total por parte de aquéllo[s] al agitarse, revolverse, desobedecer y repetir las frases de «hijo de puta» y de «me cago en tu puta madre» dirigidas al Sargento que, en definitiva, consigue mantener el orden", por lo que se concluye que "por supuesto que el abuso de autoridad que se encierra en las dos bofetadas existe, pero desaparece por la concurrencia de la expresada causa de justificación de cumplimiento de un deber ( art. 8.11 del C.P .) ...".

En esta línea, y ante un argumento defensivo idéntico al que ahora analizamos, nuestra Sentencia de 23 de febrero de 1998 afirma que "cabe señalar, en primer lugar, que el supuesto contemplado en la citada Sentencia de 9 de marzo de 1992 responde a un relato de hechos probados, sustancialmente distinto en cuanto a la trascendencia, alcance y gravedad de la conducta del soldado que en aquella ocasión resultó agredido por un Sargento ... Por el contrario, en el caso presente, la actitud del Soldado no pasó de ser una desobediencia de carácter individual, sin inducir en modo alguno a la indisciplina total de los restantes soldados en formación ni revolverse y contestar a la pregunta del Teniente, «y Vd. mi Teniente ¿tiene algún problema?», actuación evidentemente reprobable, y por la que ha sido condenado por el Tribunal Militar Territorial Primero, pero que en ningún caso tuvo la trascendencia de la relatada en la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1992 que, por otra parte, señala expresamente que «no se olvida en la resolución de este recurso de la existencia y obligado cumplimiento del artículo 4º de la Ley Orgánica de 20 de diciembre de 1992 del Servicio Militar » que entre otras previsiones contiene respecto de los Soldados, que en ningún caso estarán sometidos, ni someterán a otros a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal. En cuanto a la referencia al voto particular formulado a la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1997 ha de reseñarse que en dicho voto se hace referencia a que el Oficial «se vio obligado, dado el cariz de los hechos a emplear la violencia, puesto que los otros medios ya habían fracasado», circunstancia que tampoco concurre en el caso examinado, y ello, sin perjuicio de señalar la doctrina que sobre el alcance de los votos particulares se ha mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sts. de 21 de diciembre de 1946 y 5 de enero de 1995 ) y de esta Sala (Sts. de 15 de noviembre de 1993 y 17 de mayo de 1995 )".

Y ante una pretensión semejante, en nuestra ya aludida Sentencia de 17 de febrero de 2003 se indica que la meritada Sentencia de esta Sala de 09.03.1992 , que se cita como precedente, no contiene "doctrina aplicable al caso en este punto porque contempla un supuesto de hecho radicalmente distinto, toda vez que allí la actitud desafiante y provocativa del Soldado cuando se encontraba en formación podía inducir a los demás de su clase a la total indisciplina que debía radicalmente evitarse".

Con relación al empleo de vías de hecho, afirma dicha Sentencia de 17 de febrero de 2003 que "del análisis sistemático del Código punitivo y, en su ámbito, de la ley disciplinaria, resulta claro el rechazo legal de esas practicas repudiables, pues la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -y del Código Penal Militar, en su caso- en donde no se mencionan los golpes como sanción a imponer en supuesto alguno y, desde luego, esa disciplina no se restablece con medios o procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualquiera que sea el lugar y situación en que se encuentren ( SS. Sala 5ª de 29 de Abril de 1994 , 1 de Julio de 1994 , 15 de Febrero de 1997 y 23 de Febrero de 1998 ). Y no es inoportuno recordar aquí que la Disposición Adicional 8ª de la Ley 13/1991, de 20 de Diciembre, del Servicio Militar , dejó sin contenido el art. 105 del C.P.M . que consideraba exento de responsabilidad al superior que incurriese en abuso de autoridad para contener la comisión de determinados delitos por un medio racionalmente necesario y proporcionado, lo que no es óbice para la apreciación del estado de necesidad, con el conflicto de bienes que conlleva, cuando sea imprescindible sacrificar uno de ellos en una situación de necesidad en la que concurran todos los requisitos legales, situación de necesidad que ni se da en el presente caso, ni ha sido alegada en el recurso".

Se viene así a relacionar, como atinadamente indica el Ministerio Fiscal, aquella circunstancia eximente o causa de justificación específica que arbitraba el artículo 105 del Código Penal Militar con la eximente genérica de estado de necesidad del apartado 5º del artículo 20 del Código Penal y no tanto con la también eximente genérica de obrar en cumplimiento de un deber del apartado 7º del aludido artículo 20, dando así virtualidad a la interpretación según la cual los rasgos esenciales que cabía vislumbrar en el artículo 105 del Código punitivo marcial no eran tanto los de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber sino los de la del estado de necesidad, habida cuenta de la colisión de deberes que en aquella Sentencia se delimitan.

Y situado así el núcleo de la pretendida justificación en el hecho de actuar en una situación o estado de necesidad y no en el de obrar en cumplimiento de un hipotético deber de restablecer la disciplina, en el caso de autos aun cuando la actuación del Soldado Nicanor , agredido o maltratado por el hoy recurrente, ha de considerarse reprobable en los dos supuestos sentenciados, es lo cierto que en ninguno de ambos se trasluce la adopción por parte de este de una actitud de completa y frontal insubordinación, desafiante y provocadora hacia el superior susceptible de inducir a otros de su clase o empleo presentes a la total indisciplina y, menos aún, intención o propósito algunos de revolverse o de llevar a cabo agresión o acometimiento al superior, sino, por el contrario, de intentar, como otras veces, en el marco de unas relaciones completamente ajenas por mor del comportamiento del hoy recurrente a la debida subordinación, cuestionar a este el cumplimiento de lo que le ordenaba aun cuando, finalmente, acabara por ejecutarse, de manera que en los dos episodios fácticos sentenciados la actuación de la víctima carece, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, de la trascendencia o gravedad que pretende otorgarles la parte recurrente en orden a justificar, en aras a una eventual necesidad de mantener o restablecer la disciplina quebrantada, el innecesario y reprobable empleo de la vis física. En definitiva, la actitud del Soldado Nicanor , con ser ciertamente antijurídica, no pasó, en ambos supuestos, de ser una desobediencia meramente individual, que, contextualizada en el marco de las relaciones habituales con el personal de tropa del Pelotón que el hoy recurrente toleraba e incluso fomentaba con su inusual forma de comportarse, en nada o en modo alguno alcanzó la trascendencia suficiente como para inducir -como, de hecho, no lo hizo- a una eventual indisciplina total de los demás Soldados presentes.

En relación con lo anterior, y a tenor de los criterios sentados en nuestra antecitada Sentencia de 23 de febrero de 1998 , siguiendo las Sentencias de esta Sala de 28 de octubre y 21 de noviembre de 1996 , consideramos que, en el caso de autos, el pretendido estado de necesidad debe ser rechazado, pues "... uno de los esenciales requisitos para apreciar el estado de necesidad cual es el de que el mal que se trata de impedir no sea evitable por medios distintos de la infracción de deber generador de la responsabilidad criminal apreciada en la Sentencia" es obvio que no concurre en el supuesto que examinamos, en el que hay que concluir la no existencia del estado de necesidad, ya que: a) el mal que se trata de impedir -la desobediencia del Soldado agredido- era clara y fácilmente evitable y corregible por otros medios distintos de los empleados por el hoy recurrente, medios que otorgan la Ley Disciplinaria y, en su caso, el Código Penal Militar; b) el hecho generador de la alegada necesidad de la actuación del Cabo Alfonso hoy recurrente, no está acreditado -según resulta de los hechos declarados probados- que fueran otra cosa sino sendas indisciplinas que han de calificarse como menor en el episodio en el que el superior reaccionó con el lanzamiento de un cuchillo, por concurrir en él, tan solo, unas expresiones verbales ofensivas, y una conducta de simple desobediencia a una orden en el episodio en que se negó a flejar; c) en ambos casos, el hoy recurrente no ya es que no agotara sino que ni siquiera intentó las vías legítimas para la salvaguarda del bien jurídico conculcado por la actitud insubordinada del Soldado, acudiendo, por contra, de forma inmediata, a medios distintos de los legalmente previstos para mantener aquella disciplina que hemos de calificar como innecesariamente perjudiciales, siendo así que, como ya hemos visto, en ningún caso el artículo 137 del Código punitivo castrense exige, como pretende la recurrente, que para mantener la disciplina puedan emplearse agresiones físicas, por otra parte expresamente prohibidas por la Ley.

De suerte que, ante unas actuaciones objetivamente indisciplinadas del inferior, aunque carentes de cualquier entidad o gravedad inherente y no llevadas a cabo en unas circunstancias de contexto que pudieran haber hecho hipotéticamente necesaria una reacción físicamente violenta en orden a salvaguardar la disciplina conteniendo, a través del empleo de un medio racionalmente necesario y proporcionado, la comisión de determinados delitos, el hoy recurrente acudió, en ambos casos, a diversas formas de agresión física, sin, agotar -ni siquiera intentar emplear- los medios legalmente a su alcance para restablecerla.

Como dice nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2008 , siguiendo la de 26 de junio de dicho año y seguida por las de 16 de marzo de 2009 , 18 de marzo de 2010 y 26 de diciembre de 2012, "es doctrina de esta Sala y de la Sala II del TS, entre otras en la de 27 de abril y 8 de julio de 1998 -EDJ 1998/2377 y EDJ 1998/8687, respectivamente- que para que pueda apreciarse con el carácter de completa o incompleta la eximente de estado de necesidad se requiere como condición previa la constatación de un mal inminente y grave que sólo podría ser evitado mediante la lesión de otro bien jurídico, pues en caso contrario faltaría el elemento básico de dicha eximente, añadiendo esta propia Sala, en línea con la Sala II del TS que no se puede estimar la eximente planteada si no se han agotado las vías legítimas para la salvaguarda de los bienes en colisión o se acude a medios innecesariamente perjudiciales o bien, se prescinde de otros menos gravosos. Así en nuestras SSTS de 24 de octubre de 1.997 y 16 de julio de 2.001 (EDJ 1997/7938 y EDJ 2001/26539) dijimos que para que pueda apreciarse el estado de necesidad con efecto exonerador de responsabilidad criminal, bien con el efecto reforzadamente atenuatorio propio de las eximentes incompletas, es preciso que el autor del delito se encuentre al momento de perpetrarlo en una situación tal que le sea imposible evitar un mal propio o ajeno por una vía menos lesiva que la representada por el delito en cuestión".

En definitiva, la queja ha de ser rechazada porque no existe prueba alguna de que el recurrente actuara en un estado de necesidad, esto es, de que fuera necesario que actuara como lo hizo. Como dicen nuestras Sentencias de 20 de noviembre de 2006 y 11 de diciembre de 2008 , "para que pueda ser apreciada la circunstancia eximente invocada, también si se trata de la manifestación particular que es el conflicto de deberes ... es preciso, ya que se trata de un requisito inherente al concepto legal de «estado de necesidad», que no haya un medio menos lesivo de evitar un mal propio o ajeno que amenaza", y es obvio que en los supuestos que han sido objeto de condena el hoy recurrente pudo, y debió, utilizar las vías que le ofrecía la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, para responder a la actitud insubordinada del Soldado Nicanor y no, como hizo, utilizar vías de hecho sobre la persona de este, por lo que no merece acogida el invocado error de prohibición indirecto, vencible o invencible, sobre el deber a cumplir en sendas situaciones en las que para el restablecimiento de la disciplina conculcada no había necesidad alguna de utilizar la vis física de que el hoy recurrente hizo uso.

Con desestimación del motivo.

Por último, y como cuarto, y postrero, motivo de casación, aduce la parte, por el cauce procesal que permite el artículo 849.1º de la Ley criminal adjetiva, haberse producido infracción de ley por vulneración del artículo 35 del Código Penal Militar , en cuanto que entiende que, a la hora de llevar a cabo la individualización de las penas impuestas, no se ha conjugado debidamente la personalidad "apocada, carente de mando y de la energía suficiente como para hacer cumplir una orden a la primera" del hoy recurrente y la graduación y función militar que ejercía, que no era otra, como la Sala de instancia declara en el Primero de los hechos probados, que transmitir las órdenes de un superior, sin que, por otro lado, los móviles de su actuación fueran otros que restablecer la disciplina y sin que su conciencia y voluntad abarcaran el medio concretamente empleado, pues su intención no fue lanzar un cuchillo sino lo primero que tuvo a mano, por todo lo cual, concluye, la pena "debería haber sido en grado mínimo, esto es, la de 3 meses y 1 día de prisión".

A tenor de lo que, en definitiva, interesa la parte, y por la propia lógica de las cosas, resulta obvio que hemos de entender que la queja se refiere no a las dos penas impuestas, como parece inferirse de la redacción del cuerpo del motivo -los hechos ocurridos a principios del año 2009, consistentes en el abalanzamiento del hoy recurrente contra el Soldado Nicanor , agarrándolo fuertemente por el cuello y lanzándolo contra la pared, han sido sancionados con la pena legalmente prevista por el artículo 104 del Código Penal Militar en su extensión mínima de tres meses y un día de prisión-, sino, tan solo, a la de seis meses de prisión, consecuencia punitiva que han merecido los hechos que se declaran probados en el Segundo de los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada -es decir, los ocurridos el día 11 de agosto de 2010, en el barracón del taller del Pelotón de Víveres y Material de Campamento, cuando el hoy recurrente empezó a correr tras el Soldado Nicanor y, cogiendo un cuchillo de cocina que el Soldado Carlos Francisco había utilizado para almorzar, se lo lanzó al primero, alcanzándole y golpeándole de canto en la cabeza, aunque sin llegar a producirle lesión alguna-.

Así pues, y con referencia exclusivamente a la dicha pena de seis meses de prisión impuesta, hemos de señalar que, en cuanto a la individualización que, al amparo de los criterios que señala el articulo 35 del Código Penal Militar , lleva a cabo la Sentencia impugnada, ha dicho esta Sala en su Sentencia de 22 de mayo de 2001 , seguida por las de 30 de septiembre de 2011 y 2 de julio de 2012 , que "a la individualización judicial de las penas se llega a través de las pautas del art. 35, sin que la censura casacional pueda extenderse a la conclusión que alcance el Tribunal «a quo» en el uso de dichas reglas penológicas ( SS. 13.01.1989 ; 01.07.1991 ; 29.03.1995 ; 15.12.1995 y 23.04.1998 ), aunque ciertamente no resulte ajeno al control casacional, la razonabilidad con que en la instancia se haya procedido en la valoración de aquellas normas, para salvaguardar los principios de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad (S. 16.05.1997)".

El Tribunal sentenciador, en el VII de los Fundamentos Legales de la resolución impugnada, explicita, conforme a los criterios señalados por el meritado artículo 35 del Código punitivo marcial, la motivación de la individualización de la pena impuesta al hoy recurrente por el primero de los delitos calificados -el que culminó con el lanzamiento de un cuchillo de cocina al Soldado Nicanor , al que alcanzó y golpeó con el canto en la cabeza- en "la gravedad del hecho, en el que concurre un «plus» de antijuridicidad como es el medio empleado para agredir al subordinado", como circunstancia desfavorable, mientras que, como circunstancias favorables, aprecia la inexistencia de lesiones, la actuación irrespetuosa de la víctima y las relaciones existentes entre esta última y el hoy recurrente, y en general de este con sus subordinados, que atinadamente señala que en ningún caso "debían haberse consentido por los superiores del Cabo, no siendo descabellado afirmar que de haberse mantenido correctamente la disciplina no se hubiera llegado a estos hechos".

Pues bien, en orden a la determinación de la pena impuesta de que se trata, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal Militar , teniendo en cuenta las circunstancias favorables que ha valorado la Sala de instancia, así como otras también favorecedoras, y que no han sido tenidas en cuenta, cuales son la personalidad del hoy recurrente -al que, según el propio factum sentencial, "le costaba imponer la disciplina con el personal de tropa del Pelotón, siendo habitual que las órdenes que daba el Cabo 1º Jefe de Equipo y que trasladaba el acusado al personal de tropa debían ser repetidas en más de una ocasión para que se llevaran a efecto, no siendo infrecuente que las mismas fueran cuestionadas aun cuando al final se cumplieran, actitud esta que los miembros del pelotón no mantenían frente a otros mandos, cuyas órdenes eran inmediatamente acatadas y sin que existiera problema alguno de disciplina"-, la graduación que, al momento de ocurrencia de los hechos, ostentaba -el empleo de Cabo, o sea, el menor de los existentes en las Fuerzas Armadas en la categoría de tropa y marinería según lo estipulado por artículo 21.2 d) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar -, su función militar -se hallaba encuadrado en el Pelotón de Víveres y Material del BHELA I- y, finalmente, la nula gravedad y trascendencia del hecho en su relación con el servicio -puesto que no consta en el factum sentencial que este se hubiera visto afectado, en modo alguno, por la actuación delictiva-, entiende esta Sala que procede, teniendo en cuenta los antedichos factores, moderar la intensidad de la respuesta punitiva, disminuyendo la cuantía de la pena impuesta, que ha de quedar definitivamente fijada en la extensión mínima de aquella con que el artículo 104 del Código Penal Militar conmina la perpetración del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, que en el mismo se configura, es decir, en tres meses y un día de prisión, extensión de la pena que se considera adecuada, por proporcionada, a la gravedad y trascendencia del hecho sentenciado en sí y en su relación con el servicio y a la personalidad, graduación y función militar del culpable, siendo de aplicación en todos los restantes extremos el Fallo de la Sentencia de instancia.

Esta conclusión comporta la estimación del motivo, con la consecuente estimación parcial del Recurso y con la correlativa modificación -obviamente tan solo en este concreto extremo- del pronunciamiento combatido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Casación núm. 101/75/2012 formalizado por la representación procesal del Cabo del Ejército de Tierra Don Alfonso , bajo la dirección letrada de Don Carlos Delgado Julia , contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2012 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario núm. 12/27/10, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor de dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses y tres meses y un día de prisión respectivamente por cada uno de los delitos calificados, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de las cuales le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad como arrestado, detenido o preso preventivo por estos mismos hechos y sin la exigencia de responsabilidades civiles y se le absolvió del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, del artículo 106 del Código Penal Militar , por el que, igualmente, venía siendo acusado, casando y anulando dicha Sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Primero, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

Visto el Sumario núm. 12/27/10, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12 de los de Madrid, seguida por tres presuntos delitos de abuso de autoridad, dos de ellos en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar y otro en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto y penado en el artículo 106 del citado cuerpo legal , contra el Cabo del Ejército de Tierra Don Alfonso , con DNI núm. NUM000 , hijo de Ángel y de Tomasa, nacido en Toledo el NUM001 de 1976, con instrucción, sin antecedentes penales registrados y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en libertad provisional a resultas del presente Sumario, en el que recayó Sentencia de fecha 21 de junio de 2012 por la que se le condenó como autor de dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión por el primero y de tres meses y un día de prisión por el segundo, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de las cuales le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad como arrestado, detenido o preso preventivo por estos mismos hechos y sin la exigencia de responsabilidades civiles y se le absolvió del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, del artículo 106 del Código Penal Militar , del que también venía acusado, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia rescindente de esta misma fecha, estando representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Gutiérrez Carrillo y defendido por el Letrado Don Carlos Delgado Julia , habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca , previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar .

De los indicados delitos del artículo 104 del Código Penal Militar es responsable, como autor, el Cabo del Ejército de Tierra Don Alfonso .

No concurren en los hechos circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer al procesado por el primero de los delitos calificados es la de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le sea de abono para el servicio, para cuyo cumplimiento le será de abono, en su caso, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados.

La individualización de dicha pena se efectúa teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 35 del Código Penal Militar , especialmente la nula gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio, la personalidad del procesado y la graduación y función militar de este al momento de ocurrencia de aquel.

No existen, en el presente caso, responsabilidades civiles que exigir por ninguno de ambos delitos.

DECIMOSÉPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,