STS, 14 de Enero de 2013

Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 1 de Logroño dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Pura frente a la empresa "ALTADIS, S.A.", debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración". Por Auto de Aclaración de esta sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011 se dispone: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de rectificarlas en el sentido de especificar que el reconocimiento del derecho declarado en el fallo de la sentencia, lo es con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2006".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Dña. Pura presta servicios por cuenta de la empresa "ALTADIS, S.A., dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido. SEGUNDO: Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como "tabaco de fuma" desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución). Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. TERCERO: En fecha de 1 de enero de 2006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado "tabaco de fuma" en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A. No conformes con dicha decisión, por la Comisión Sindical de la empresa ALTADIS S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS S.A. ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06, 72/06, 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2006 se dicta sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites. Dicha sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2008 (rec. 100/2006 ), dicta sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimenaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CC.OO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, A.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. CUARTO: El 26 de septiembre de 2007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A. en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de dependencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que "a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquel procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2006". QUINTO: A la vista de dicha sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En acta de desacuerdo de fecha 3 de junio de 2008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A., establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada sentencia, en los siguientes términos: "1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: (...) Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborables del año 2007). - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)". SEXTO: En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: "(...) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del Tabaco Fortuna más el Impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (...)". SÉPTIMO: Con fecha 5 de abril de 1991 se dictó Instrucción por la dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual. Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)". OCTAVO: El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó "intentado sin efecto", presentándose posteriormente demanda".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por ALTADIS, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, sentencia con fecha 8 de marzo de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 461/2009, promovidos por Dª Pura frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia".

El letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS, S.A., mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de febrero de 2012 (recurso nº 2392/2011 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 217 LEC y del art. 158.3 de la LPL .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2013, en el que tuvo lugar.

La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar, en interpretación de la sentencia de esta Sala IV de 8/3/2008 (RC 100/06 ), si existe o no un derecho individual del trabajador demandante, que la empresa niega, a percibir la compensación económica por la supresión del "tabaco de fuma", sin necesidad de acreditar si eran fumadores de ese tabaco y su nivel de consumo.

La trabajadora demandante presta servicios para la empresa demandada Altadis, SA, dedicada a la producción de tabaco. Como es sabido, los trabajadores en activo de dicha empresa -que, junto con la empresa Logista, SA, resulta de la escisión de la antigua Tabacalera, SA-, tenían derecho al denominado "tabaco de fuma", que consistía en la puesta a disposición por la empresa de cigarrillos (entre 10 y 15 diarios) para su consumo durante la jornada laboral, habiendo quedado plasmado ese derecho en el Acta complementaria del II Acuerdo marco del grupo de empresas formado por Altadis y Logista, conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. Pero a partir del 1/1/2006 la demandada decidió unilateralmente suprimir esa mejora en aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos de tabaco (denominada "ley antitabaco"), y lo mismo hizo la empresa Logista, lo que motivó que se plantearan sendas demandas de conflicto colectivo que, en lo que respecta a la empresa Altadis, fue definitivamente resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/2008 (R. 100/2006 ), que declara el derecho de los trabajadores "activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA, a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto", añadiendo la sentencia que no le corresponde efectuar la cuantificación del derecho, ni siquiera en ejecución de sentencia, dada su naturaleza declarativa. Dicha resolución dio lugar a la celebración de diversas reuniones con el fin de acordar los criterios a seguir para su aplicación sin que las partes alcanzaran un acuerdo, manifestando la empresa en el "acta de desacuerdo" de 3/6/2008 que entregaría a cada trabajador la cantidad correspondiente a 3 cigarrillos por día laborable, partiendo de la estimación de que sólo fumaba en el trabajo el 30% de la plantilla, y que lo entregado eran 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador, todo ello al efecto de distribuir el derecho entre el total de la plantilla, fumadores y no fumadores. Por otra parte, mediante posterior STS 18/10/2010 (R. 85/2009 ), la Sala confirmaba la dictada por la Audiencia Nacional de 12/5/2009, que desestimó las pretensiones de los demandantes respecto a los factores de determinación del valor del tabaco para su compensación económica en virtud de la cosa juzgada derivada de la sentencia de 5/3/2008 , y estimó la aplicación de la compensación económica por la supresión del "tabaco de regalía" regulado por el art. 36 del convenio colectivo de la empresa a los trabajadores ingresados con posterioridad al 1/1/2006.

En el proceso individual que ahora nos ocupa, la sentencia de instancia parte de la consideración de que la STS 5/3/2008 impone a la empresa la obligación de compensar económicamente a cada uno de sus trabajadores por la supresión del "tabaco de fuma", con independencia de que fueran o no fumadores, y cuantifica el importe de la compensación que corresponde al demandante, valorando los datos de hecho y las circunstancias acreditadas, en el equivalente a 10 cigarrillos al día por 220 días laborables al año. La sentencia de suplicación ahora impugnada desestima el recurso de la empresa y confirma dicha resolución razonando que, en contra de lo alegado por la empresa recurrente, la expresada STS 5/3/2008 no realiza un tratamiento diferenciado de la compensación de las dos modalidades de tabaco suprimidas por la empresa "de regalía" o promocional y "de fuma", ni se refiere únicamente a la supresión de la primera con exclusión de la segunda, pues lo que declara es que tanto una como otra modalidad se sustituyan por una compensación en metálico, de modo que todo trabajador en activo tiene derecho a percibir dicha compensación, sin que sea necesario que en el proceso individual el trabajador acredite que era fumador y, menos aún, el número de cigarrillos que consumía, pues dicha exigencia sería contraria al principio de cosa juzgada positiva derivado de la ya repetida sentencia de 2008 por cuanto atribuye el derecho a la compensación dineraria que reconoce a todos los trabajadores de la empresa sin distinción alguna. Añade que el derecho inicial consistía en la puesta a disposición por la empresa de cigarrillos en favor de todos los trabajadores, fueran o no fumadores, y que la STS de 18/10/2010 no hace pronunciamiento alguno respecto del tabaco "de fuma" pues circunscribe su objeto al tabaco promocional.

Frente a dicha resolución recurre ahora Altadis en casación para la unificación de doctrina alegando que la sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC , así como la cosa juzgada de la STS 5/3/2008 , pues los únicos afectados por la supresión del tabaco "de fuma" son los fumadores que son o que tienen la carga de probarlo así como también el numero de cigarrillos que consumían y que deben, por eso, ser objeto de compensación, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de febrero de 2012 (R. 2392/2011 ), que resuelve un conflicto plural planteado por trabajadores de la empresa Altadis frente a la misma, en solicitud de que en compensación por el tabaco "de fuma" se declarase "el derecho a que la empresa abone el equivalente a 15 cigarrillos al día por trabajador por 220 días laborables al año, en función del valor que se determine finalmente por la sentencia de conflicto colectivo o, subsidiariamente, abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador". La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria, es decir, el derecho de cada trabajador a recibir la compensación equivalente a 10 cigarrillos por 220 días laborables al año, y frente a dicha resolución recurrió Altadis en suplicación. La sentencia de referencia estima el recurso de la empresa y desestima íntegramente la demanda al interpretar de manera diferente lo declarado en la STS 5/3/2008 , de la que deduce que la titularidad del tabaco de fuma sólo corresponde a los trabajadores fumadores, y en lo tocante al número de cigarrillos, que los 10 diarios por trabajador alegados sólo consta que se produjera en Madrid, pero no en todos los centros de España, y además dicha puesta a disposición regía en el año 1991, pero no consta que se mantuviera en tales términos en el año 2006 que fue cuando se suprimió el derecho. La sentencia concluye señalando que los actores no han acreditado los presupuestos que permiten individualizar el derecho a la compensación por el tabaco "de fuma" reclamado.

Lo expuesto evidencia la existencia de contradicción pues las sentencias comparadas interpretan lo declarado por la STS 5/3/2008 de conflicto colectivo de manera diferente, llegando a fallos diversos ante supuestos sustancialmente iguales, en los que lo pretendido por los trabajadores es la concreción individual -en ejecución de dicha sentencia colectiva- para la compensación económica debida por la empresa a consecuencia de la supresión del denominado tabaco "de fuma". La sentencia recurrida considera que de dicha sentencia se desprende que la titularidad del derecho pertenece a todos los trabajadores porque todos se beneficiaban del mismo, fumaran o no fumaran, mientras que la de contraste lo restringe a los fumadores cuya condición debe ser probada (aunque en el caso concreto que resuelve se trate de un hecho no controvertido), y que la compensación asciende al valor -según lo indicado en la repetida sentencia colectiva- de 10 cigarrillos, mientras que la sentencia de contraste señala que ese dato no está probado y por eso da por buena - a falta de acuerdo colectivo o individual al respecto- la decisión de la empresa, adoptada en el acta de desacuerdo de 3/6/2008, de fijar el criterio de 3 cigarrillos por persona y día laborable.

Ya hemos adelantado que este pleito es consecuencia de otros anteriores sustanciados ante este Tribunal Supremo como recursos de casación en conflictos colectivos, planteados por distintos sindicatos frente a las empresas Altadis, S.A. (fabricación) y Logista, S.A. (distribución), que antes de octubre de 1999 integraban una única empresa, Tabacalera, S.A.

Como ambas empresas procedieron a la supresión de esas dos formas de entrega de tabaco, prohibidas por la Ley 28/05, plantearon los trabajadores de forma colectiva las indicadas demandas de conflicto para que, se les concediera una compensación en metálico, con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco -promocional y de fuma- cuya entrega se había suprimido.

Para la empresa Logista, S.A. esta Sala dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2008, en el recurso 119/2006 , y para la empresa hoy recurrente, Altadis, S.A., el 5 de marzo de 2008, en el recurso 100/2006 , ambas de fundamentación y contenido muy similar, casi idéntico, pues idéntico era también el problema planteado.

En lo que se refiere a la empresa Altadis, la sentencia de la que debemos partir para resolver este recurso es la segunda de las citadas, la de 5 de marzo de 2008 , en la que se estima en parte la demanda y se declara el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega quedaba suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. A este pronunciamiento se atuvieron y en sus fundamentos basaron sus decisiones tanto la sentencia recurrida como la de contraste, aunque, como luego veremos, llegasen a conclusiones finales distintas en sendas reclamaciones individuales de los trabajadores afectados.

En la referida sentencia y en la ahora recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 8 de marzo de 2012 , se tienen en cuenta para obtener el resultado final, parcialmente estimatorio de la demanda, los distintos antecedentes de naturaleza colectiva y en particular, por lo que se refiere a la entrega de tabaco de fuma que hoy se discute, la realidad es que tal derecho se configuraba como colectivo, sin distinción entre los trabajadores que se encontrasen en activo, en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis y Logista en 2007 (BOE 231 - 26/09/2007) con arreglo al que se establecía el derecho de los empleados al consumo de ese tabaco en los lugares de trabajo y durante la jornada laboral, que al efecto se proporcionaba por la empresa en bandejas con distintas labores, sin que en ese Acuerdo se indicara el número de cigarrillos "de fuma" que habían de suministrarse.

Se alega por la recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 158.3 de la LPL y 217 LEC , alegando, en síntesis que el fallo de la sentencia no viene a reconocer de manera directa el derecho de todos los trabajadores a la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma, sino que habrá que estar a lo que establezca a través de la negociación colectiva, procedimiento al que remite para poder resolver los problemas de la aplicación de dicha compensación económica plantea, en cuanto a sus beneficiarios y al número de cigarrillos promedio que se tenga en cuenta, o, en su defecto, en las sentencias que resuelvan las demandas individuales como resultado de la prueba practicada.

Como antes se anticipó, tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten y dicen atenerse en sus respectivas argumentaciones al contenido de nuestra STS de 5 de marzo de 2.008, dictada en el recurso 100/2006 , en la que se resolvió el problema planteado colectivamente frente a la empresa ahora recurrente, tanto en lo que se refería al denominado tabaco de regalía o promocional, como al tabaco de fuma. Tal vez por ese tratamiento conjunto de las dos formas de entrega o puesta a disposición y de las consecuencias jurídicas de su eliminación o supresión por la empresa -desde la perspectiva de la incidencia que la Ley 28/2005 tuvo en el artículo 36 del Convenio de la empresa (en el que se reconocía el derecho al percibo del tabaco promocional)- pueda ofrecer algún punto de posible discusión o interpretación a la hora de materializar el derecho individual correspondiente y siempre en relación con el tabaco de fuma, no el promocional, del que nadie discute ya sobre la necesidad de su compensación económica y su alcance.

A efectos de la aplicación de la cosa juzgada del art. 222.4 de la Lec ., debemos traer a colación las siguientes declaraciones de la sentencia de conflicto colectivo antecedente, de 5/3/08 (Rc. 100/06 ):

La entrega del llamado "tabaco de regalía o promocional" constituye un evidente suministro del producto, y por consiguiente, una de las actividades prohibidas por la Ley ... y otro tanto debe afirmarse respecto del denominado tabaco de "fuma", que se venía colocando en los centros de trabajo (puesta a disposición) para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo ; obligación que por lo demás, no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, razón por lo que, al contrario de lo que ocurre con el tabaco de regalía, carece de reflejo en la nóminas de los trabajadores a efectos fiscales (fundamento de derecho sexto).

Las pretensiones de la demanda tienen una evidente naturaleza colectivo-declarativa, pues - según el fundamento séptimo - "... nuestro pronunciamiento ... se proyecta, como es lógico, sobre la totalidad de los afectados por la decisión de la empresa cualquiera que sea su número, por lo que no resulta de interés para el debate, conocer el componente numérico de cada uno de los colectivos (activos, prejubilados y pasivos) afectados.

En el caso aquí debatido, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de derecho necesario y habida cuenta de que el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico ... fácilmente evaluable. Lo que, dado el carácter general de la práctica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores, activos, pensionistas y prejubilados, conduce a la conclusión que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses. (Fundamento de derecho noveno).

Si las obligaciones iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito y son por ello fácilmente trasformables a su valor en dinero. Con ello se impide que sean los colectivos de trabajadores afectados los únicos que sufran el detrimento o menoscabo económico que se deriva de la prohibición legal con el consiguiente beneficio para la otra parte, como ocurriría con la simple y plena liberación de la obligación empresarial .... La solución no puede ser, por tanto, la simple extinción de la deuda ... por imposibilidad sobrevenida, sino que procede compensar económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se ven privados de tales prestaciones con su valor en dinero (Fundamento de Derecho Décimotercero).

La compensación económica para compensar la supresión de las entregas que se hacían, ha de materializarse "... en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ... Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siguiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia" (Fundamento de derecho Decimoquinto).

Y se continúa diciendo en ese mismo Fundamento que "...No desconoce la Sala ... las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos , y para cuya satisfactoria superación el camino más acertado sería posiblemente la negociación colectiva".

Pues bien, también lo ha debido entender así la recurrente, cuando, según el ordinal quinto de los hechos probados, viene abonando a toda la plantilla la compensación de tres cigarrillos por día de trabajo, razón por la que va contra sus propios actos la postura que ha adoptado en este procedimiento, al exigir ahora la prueba de la condición de fumador, que no exigían si se hubiesen conformado con el cupo de tres cigarrillos diarios.

Igual suerte deben correr las alegaciones relativas a la necesidad de probar el trabajador el número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se le debe compensar. No pueden acogerse las argumentaciones sobre que la carga de la prueba incumbía al demandante porque, reconocida la existencia del derecho y los indicios que sobre su cuantificación obran en los hechos declarados probados, era de aplicar, como dice la sentencia recurrida, lo dispuesto en el nº 6 del artículo 217 de la L.E.C . sobre la necesidad de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a cada una de las partes. Esa facilidad probatoria la tenía en el presente caso la recurrente, quien debe conocer el consumo de tabaco diario en cada centro y el número de empleados ocupado en él en cada momento, lo que facilitaría enormemente, determinar el coste global de la condición más beneficiosa suprimida. A ella, pues, perjudica la falta de prueba, máxime, cuando los hechos probados contenidos en los ordinales segundo, quinto, sexto y séptimo, muestran que el consumo de tabaco tenía una horquilla de 10 a 15 cigarrillos por persona y día laborable y que la propia recurrente ha usado la parte baja de esa horquilla para calcular la indemnización que viene dando, lo que nos lleva a estimar proporcionado y ajustado el cálculo de la compensación fijado en diez cigarrillos por día de trabajo que hizo la sentencia de la instancia y ha confirmado la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.