ATS, 21 de Febrero de 2013

PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales, D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de Dña. Tomasa , se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia 263/2012, de 17 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera en el recurso nº 2832/2008 , en materia de apertura de oficinas de farmacia.

SEGUNDO .- Por Providencia, de 5 de diciembre de 2012, se acordó conceder a las partes el plazo de diez días para que formulasen alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión siguientes:

"Respecto del primer motivo de casación, carecer manifiestamente de fundamento, pues denunciándose en el mismo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la jurisdicción 29/1998, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, lo cierto es que el Tribunal a quo ha dado cumplida respuesta a las pretensiones planteadas por la parte actora. [ Artículo 93.2.d) LJCA ].

En relación con el segundo motivo de casación, carecer de interés casacional, por concurrir en el caso examinado en este recurso de casación las circunstancias previstas a tal efecto en el artículo 93.2.e) de la Ley de la jurisdicción 29/1998".

Trámite que ha sido cumplimentado por las partes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de Dña. Tomasa contra la Orden, de 28 de octubre de 2008, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se desestima el recurso de Alzada presentado contra la Resolución, de 17 de julio de 2008, de la Dirección General de Salud Pública e Investigación, Desarrollo e Innovación, por la que se autoriza a Doña Flor la instalación de una oficina de farmacia en la Zona Semiurbana Fabero de la localidad de Fabero (León), en la calle Gil y Carrasco nº 3.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, ahora combatida en casación, en su Fundamento de Derecho primero, resume las razones sostenidas por la recurrente en pro de la estimación del recurso contencioso-administrativo:

Para ello alega, en esencia: (1) falta de motivación de la resolución administrativa de segundo grado administrativo; (2) que el local en el que se autoriza la nueva oficina de farmacia no guarda las distancias mínimas fijadas en el artículo 19 de la Ley 13/2001 de ordenación farmacéutica de Castilla y León.

Como se indica en su Fundamento de Derecho tercero, el debate procesal entablado entre las partes contendientes giraba en torno al cumplimiento del requisito de distancia existente entre oficinas de farmacia a que se refiere el artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, a cuyo tenor: " 2. Si en el itinerario por el que se practica la medición existieran chaflanes en la intersección de calles u otros viales, por cuyos ejes hubiera de medirse la distancia entre los locales, la línea de medida no se separará, de la fachada del chaflán, mayor distancia de la que exista entre el eje del vial de menor anchura, de los confluyentes en el chaflán y la esquina de este ".

Pues bien, situada en esta perspectiva de examen del asunto, la Sala de instancia resuelve la controversia en el mismo fundamento jurídico tercero, donde, valorando todos los datos puestos a su disposición, concluye que no puede acreditarse la existencia del chaflán, tal y como la solicitante (ahora recurrente en casación) pretende:

"... la parte viene a admitir que en caso de no serlo -chaflán- la medición valorada no plantearía problema alguno en cuanto a que superase la distancia mínima de 250 metros.

Para apoyar su pretensión la parte actora propuso la práctica de unas pruebas periciales a practicar por Arquitecto y Topógrafo, pericias que finalmente no se pudieron realizar por no afrontar esa parte las provisiones de fondos solicitadas por los peritos designados y admitidas por resolución de esta Sala y sección primera, con lo que su postura queda ayuna de todo soporte técnico que pueda desvirtuar la presunción de acierto que a la resolución administrativa impugnada otorga el artículo 57 de la ley 30/1992 y que, en este punto, se centra en la admisión del informe emitido por el Arquitecto técnico del Ayuntamiento de Fabero obrante al folio 141 del expediente administrativo y que certifica la inexistencia del chaflán discutido, y en la distancia de 278 metros entre los locales de las farmacias que fija el informe emitido por técnico de la administración y que obra a los folios 83 a 86 del expediente administrativo.

Por todo ello procede la desestimación del recurso".

TERCERO .- Contra esta sentencia, la representación procesal de Doña Tomasa ha interpuesto recurso de casación que consta de dos motivos casacionales: 1º) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción por falta de motivación de la sentencia de instancia, vulnerándose el artículo 120 CE y la LOPJ y 218 LEC. 2º) Al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 19 de la -sic- Ley 13/2001, de 20 de diciembre, Ordenación Farmacéutica de la Comunidad de Castilla y León , en relación con el artículo 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social.

En relación con el motivo primero de casación, la recurrente parte de invocar la STC de 4 de agosto de 1999 para señalar que la sentencia ahora recurrida en casación adolece de falta de motivación suficiente, sosteniendo que la Sala de instancia se ampara en una excesivamente escueta fundamentación jurídica que, además, no aborda, valora, ni mucho menos resuelve, cuestiones, tanto fácticas como jurídicas, sumamente relevantes, y reiteradamente expuestas tanto en vía administrativa como judicial.

Pone de manifiesto su discrepancia del criterio del Tribunal a quo en relación con la ausencia de chaflán en el itinerario litigioso, si bien lo verdaderamente relevante es la falta de cualquier tipo de motivación en la sentencia impugnada respecto de si en el itinerario entra ambas oficinas existe o no una plaza o espacio abierto, ya que de ello se derivaría la aplicación del artículo 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979. Considera que la falta de cualquier referencia en la sentencia, ya explícita o implícitamente, a la cuestión relativa a la existencia de plaza o espacio abierto determina la infracción del principio de motivación, haciendo mención a la STS de 4 de mayo de 2011 .

Y concluye afirmando que resulta insuficiente contestar invocando única y exclusivamente, como se hace en el fallo, una supuesta inexistencia del chaflán discutido, cuando en la demanda y demás escritos se hace constar la existencia de una plaza o espacio abierto como causa adicional, e igualmente determinante, de la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada.

Pues bien, tal como se plantea el citado motivo de casación, cabe considerar que se encuentra incurso en la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional , es decir, en su carencia manifiesta de fundamento, habida cuenta que la sentencia recurrida en casación cuenta con motivación suficiente y clara. En efecto, basta con la mera lectura del Fundamento de Derecho tercero, antes trascrito, para comprobar que la sentencia da cumplida respuesta a las pretensiones de la parte actora en la instancia. Así, frente a la alegación que ahora realiza de que omite cualquier alusión, ya sea explícita como implícita, a la cuestión referente a la existencia o no de espacio abierto, es preciso indicar que el Tribunal a quo señala que, ante la inexistencia de prueba -pericial- en contrario, únicamente puede tener en consideración la resolución administrativa impugnada (investida de acierto conforme al artículo 57 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ), y en la que se establecía que no existía en el lugar ni chaflán ni plaza alguna, aplicando, en consecuencia, el régimen general previsto en el artículo 9 de la Orden Ministerial, en vez del especial, regulado en el 11 de la propia Orden para el supuesto de que existan tales elementos urbanísticos.

Sensu contrario , no siendo de aplicación el régimen especial del artículo 11, no hay razón alguna que exija que el Tribunal de instancia entre a valorar la existencia o no ya sea de chaflanes como de espacios abiertos en el itinerario, ya que resulta irrelevante desde el punto de vista de la aplicación del régimen general del artículo 9, que es el que rige en el presente litigio.

Por otra parte, en todo caso, debe recordarse que según doctrina reiterada ( STS de 11 de octubre de 2004, RC 4080/1999 ), "(...) esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )" .

Atendida tal doctrina y desde las premisas que impone, podemos concluir que la sentencia objeto de impugnación justifica de forma suficiente y adecuada los motivos por los que llega al pronunciamiento estimatorio de la pretensión ejercitada. En consecuencia, dada su manifiesta carencia de fundamento, procede la inadmisión del motivo primero de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.d) LJCA ; y sin que obste a la anterior conclusión las alegaciones planteadas por la recurrente en el trámite de audiencia conferido, en las que reitera que la sentencia de instancia no cuenta con motivación suficiente, al tiempo de señalar que lo que se denunciaba era la falta de motivación y no la incongruencia omisiva de la sentencia, habida cuenta de lo expuesto anteriormente.

CUARTO .- Según prevé el artículo 93.2.e) de la LJCA , "La Sala dictará auto de inadmisión en los siguientes casos: En los asuntos de cuantía indeterminada que no se refieran a la impugnación directa o indirecta de una disposición de carácter general, si el recurso estuviese fundado en el motivo del artículo 88.1.d) y se apreciase que el asunto carece de interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad" . Una doctrina jurisprudencial ya consolidada, plasmada en numerosas resoluciones de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de innecesaria mención específica por su reiteración, ha señalado que la apreciación de la concurrencia de esta causa de inadmisión requiere la apreciación de los siguientes requisitos:

En primer lugar, han de concurrir unos requisitos puramente objetivados: a) que se trate de un litigo de cuantía indeterminada; b) que no se haya suscitado en el proceso ninguna impugnación de disposiciones generales; y c) que el escrito de interposición del recurso de casación se funde en el motivo casacional del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

En segundo lugar, respecto de la exégesis de la expresión legal " que el asunto carece de interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad ", ha dicho la jurisprudencia, en síntesis:

1. Por lo que respecta al inciso "no afectar a un gran número de situaciones" , ha matizado la Sala Tercera del Tribunal Supremo que resulta obligado partir de la base de que cuando en el recurso de casación se plantea, como corresponde conforme a su naturaleza, una cuestión atinente a la recta interpretación y aplicación de una norma jurídica, siempre cabrá sostener que la cuestión suscitada trasciende del caso litigioso y puede proyectarse sobre otros pleitos, pues lo habitual es que las normas jurídicas se aprueben con vocación de generalidad, siendo excepcionales las llamadas "normas singulares" o "normas de caso único". Por eso, de aceptarse acríticamente la tesis consistente en que la concurrencia de la causa de inadmisión que nos ocupa debe descartarse siempre que la cuestión interpretativa y aplicativa de la norma, cuya infracción se denuncia, pueda repercutir sobre otros casos, la causa de inadmisión del artículo 93.2.e) sería prácticamente inaplicable y su inclusión en la Ley de la Jurisdicción resultaría superflua por inútil desde el momento que su operatividad real quedaría apriorísticamente reducida a casos anecdóticos; conclusión que, obviamente, ha de rechazarse, pues es evidente que si el legislador ha incluido en la Ley procesal esta causa de inadmisión del recurso de casación, es porque a través de la misma pretende filtrar y delimitar los asuntos que merecen ser examinados en el marco de este recurso extraordinario.

2. En cuanto al inciso "no poseer el suficiente contenido de generalidad" , apunta la jurisprudencia que debe valorarse a la luz de la función institucional del recurso de casación. Si, en efecto, la misión de este recurso especial y extraordinario es básicamente proporcionar pautas interpretativas y aplicativas de las normas que proporcionen uniformidad, certeza y seguridad a los operadores jurídicos, esa función pierde sentido y relevancia, y, por tanto, pierde interés general cuando la tesis sostenida por el recurrente en casación ha sido ya reiteradamente examinada y resuelta por este Tribunal Supremo y no se aportan argumentos críticos novedosos que permitan reconsiderar la jurisprudencia asentada; pues en estos supuestos la admisión y posterior resolución del recurso de casación mediante sentencia, que examinara el fondo del asunto reiterando una doctrina consolidada, no aportaría ningún dato útil para el tráfico jurídico general, mientras que, por contra, puede entorpecer y dilatar el pronunciamiento sobre los asuntos que sí requieren una pronta respuesta por carecer de una doctrina jurisprudencial que contribuya a proporcionar la certeza y seguridad jurídica imprescindible para preservar la unidad del Ordenamiento.

3. En este sentido, ha matizado la jurisprudencia que un asunto revestirá un contenido de generalidad que justifique su admisión, entre otros, en los siguientes casos: primero, cuando se trate de un recurso que plantee una cuestión interpretativa y aplicativa del Ordenamiento Jurídico sobre el que no haya doctrina jurisprudencial, o aún habiéndola haya sido desconocida o infringida por el Tribunal de instancia; segundo, cuando se trate de un recurso que, aun versando sobre cuestiones que ya han sido examinadas y resueltas por la jurisprudencia, realiza un enfoque crítico de la misma que pudiera dar pie a una reconsideración de dicha doctrina y eventualmente a su cambio; y tercero, cuando el asunto suscitado, aun sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, plantea una cuestión que por sus repercusiones socioeconómicas revista tal entidad que requiera el pronunciamiento del Tribunal Supremo de España. Ahora bien -puntualiza la jurisprudencia- esta enumeración se realiza de forma ejemplificativa, y carece de pretensión de exhaustividad, lo que permitirá que en adelante este Tribunal, atendiendo a las singularidades que presente el caso concreto, delimite con mayor precisión el alcance de este concepto jurídico indeterminado.

   QUINTO .- En el presente recurso, en relación con el motivo segundo de casación, resulta evidente la concurrencia de los requisitos objetivos antes referidos, pues es un proceso de cuantía indeterminada, se ha interpuesto dicho motivo segundo de casación por el subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y no se suscita ninguna impugnación de disposiciones generales. Por otra parte, la cuestión de fondo planteada en el motivo segundo de casación carece de interés casacional en el sentido acotado por la jurisprudencia. Esta apreciación se basa en las siguientes razones:

1. La impugnación casacional versa sobre una cuestión bien concreta: si en el caso examinado se dan o no los requisitos exigidos para apreciar el cumplimiento de las distancias mínimas exigibles entre oficinas de farmacia, en el sentido establecido en el artículo 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979. Pues bien, en torno a este precepto existe una doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme que ha perfilado su exégesis y ha suministrado los criterios hermenéuticos que han de guiar su aplicación, salvando siempre los matices que exijan las peculiares circunstancias de cada litigio.

2. La Sala de instancia no se aparta de esa doctrina jurisprudencial, pues no hay en la sentencia ninguna consideración de orden dogmático sobre la interpretación y aplicación de los conceptos de "chaflán" y "espacio abierto" en materia de distancias entre oficinas de farmacias. La sentencia desestima el recurso por una cuestión de orden puramente fáctico, a saber, porque a la vista del material probatorio puesto a su disposición, considera que no puede considerarse acreditada la existencia de un chaflán ni de un espacio abierto (plaza).

3. De hecho, la parte recurrente en casación hace supuesto de la cuestión, y así, da por probado lo que la sentencia de instancia considera no acreditado. En efecto, leemos en el escrito de interposición del recurso de casación que -según afirma la recurrente- se ha acreditado, en las confluencias de las calles Real y Gil y Carrasco de Fabero, la existencia de un chaflán y una plaza o espacio abierto, conforme a las pruebas practicadas, haciendo alusión a los distintos informes técnicos obrantes en autos.

   Sin embargo, lo cierto es que frente a estas apreciaciones de la recurrente, la Sala de instancia ha llegado a la conclusión opuesta, pues lo que dice la Sentencia es justamente lo contrario, esto es, que no puede considerarse suficientemente acreditado la existencia del chaflán -ni tampoco, por extensión, de la plaza-. Planteada, pues, la impugnación casacional de esta forma, en abierta contradicción con la apreciación de los hechos por el Juzgador de instancia, resulta obligado recordar una vez más que según jurisprudencia constante la convicción sobre los elementos de orden fáctico relevantes para decidir el proceso corresponde al Tribunal de instancia, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación.

4. Hay que tener en cuenta que la sentencia de instancia centra su ratio decidendi en una consideración puramente casuística, ligada a la valoración de las específicas circunstancias fácticas del caso, sin que se haya suscitado controversia jurídica sobre la correcta hermenéutica de los conceptos jurídicos "chaflán" y "espacio abierto".

5. En esta línea, aún cuando el recurrente en casación invoca varias sentencias de esta Sala que permiten, excepcionalmente, el conocimiento en casación de la valoración de la prueba practicada en instancia, así como otras del Tribunal Constitucional referentes a la prueba y la tutela judicial efectiva, son numerosas las sentencias de esta Sala III que han rechazado recursos de casación referidos a litigios sobre apertura de oficinas de farmacia, por considerar la Sala que la parte recurrente en casación pretende entrar en el terreno vedado de la valoración de los hechos concurrentes, sin que se den las circunstancias excepcionales que permitirían la reconsideración de la prueba en casación. A título de ejemplo, y por citar algunas de las últimas, SSTS de 18 de enero de 2011, RC 639/2007 y 29 de noviembre de 2011, RC 5609/2009 y, en especial, en materia de distancias de farmacias en espacios abiertos, la de 27 de octubre de 2003, RC 2917/200 .

6. Finalmente, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, si bien es cierto que la recurrente en casación denuncia la supuesta infracción de una norma de derecho estatal como es la mencionada Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en concreto su artículo 11, y la propia sentencia de instancia tiene en consideración tal norma, no lo es menos que, según doctrina de esta Sala (SSTS de 24 de julio de 2012, RC 1036/2011 y 18 de enero de 2011, RC 2291/2009 ) la cuestión planteada estaría basada, en realidad, en normas de derecho autonómico, dado que la distancia mínima exigible entre oficinas de farmacia (250 metros) se encuentra fijada no en la citada Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 (que lo que regula es la forma o modo de realizar esa medición), sino en el artículo 19 de la Ley 13/2001, de Ordenación Farmacéutica de Castilla y León , cuestión que, por sí misma, daría lugar también a la inadmisión de este motivo segundo de casación. En ese sentido, no en vano, se señala en la propia sentencia de instancia (FJ 2º), que el local en el que se autoriza la oficina de farmacia se encontraba a una distancia superior a los 250 metros exigidos por la normativa autonómica.

   En definitiva, el segundo motivo del presente recurso de casación se refiere a una cuestión que está ya muy estudiada por la jurisprudencia, y no presenta ningún matiz que aconseje su examen por la Sala, al contrario, plantea cuestiones puramente casuísticas que, por su limitada entidad y trascendencia, no parecen merecer un pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia de España. Y sin que tampoco obste a esta conclusión las alegaciones formuladas por la recurrente en el mismo trámite de audiencia en las que mantiene que el recurso aquí examinado afecta a un gran número de situaciones y que posee suficiente contenido de generalidad, pues resultan contrarias a la doctrina antes expuesta.

   SEXTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por las partes recurridas es de 600 euros, atendida la actividad profesional desarrollada por los referidos letrados en el presente recurso de casación, al igual que esta Sala ha resuelto en supuestos similares.

   Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de Dña. Tomasa , contra la Sentencia 263/2012, de 17 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera en el recurso nº 2832/2008 , resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida en concepto de honorarios de letrado la de 600 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados