STS, 18 de Enero de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 2050/2005, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Asturias, (Sección de Refuerzo), se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Socorro contra la Resolución de 4 de diciembre de 2005 del Consejero de Salud del Principado de Asturias por la que se confirma en vía de recurso interpuesta por ésta la de 30 de agosto de 2005, la cual se confirma en su integridad. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Socorro se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de mayo de 2009, formalizó recurso de casación, interesando se sirva admitirlo, y tras los trámites oportunos, "dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los procedimientos contenidos en el original escrito de demanda".

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veintitrés de noviembre de dos mil nueve, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el catorce de enero de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

El Letrado del Principado de Asturias, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 18 de marzo de 2010, suplicando se dicte sentencia "en la que se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación".

Por providencia de fecha 4 de enero de 2011; se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Se interpone por la representación procesal de Socorro la Resolución de 4 de diciembre de 2005 del Consejero de Salud del Principado de Asturias por la que se confirma en vía de recurso interpuesta por ésta la de 30 de agosto de 2005 que acuerda denegar a su causante Horacio el traslado voluntario de la oficina de Farmacia de la que era titular desde su actual ubicación en la localidad de Carreña de Cabrales a la localidad de Arenas de Cabrales. Y fundamenta la recurrente su pretensión anulatoria en la concurrencia de un supuesto de excepción del art.18.1 del RD 72/2001 , en que se fundamenta la denegación, consistente en que el traslado consistente en la apertura de nuevo despacho de farmacia dejando abierto un botiquín en la localidad desde la que se pretende realizar el traslado, circunstancia que, dice, se da en el caso de autos al ser la recurrente propietaria de un despacho de farmacia en Carreña y un botiquín en Arenas. Asimismo, la recurrente justifica su pretensión la posibilidad de dejar una localidad sin farmacia de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 del Decreto de referencia ya que, dice, este precepto reconoce esta posibilidad implícitamente al autorizar la apertura de un botiquín en aquellos casos en que se haya concedido una autorización de traslado o cierre que deje sin atención farmacéutica una localidad o zona. Alega igualmente la recurrente considera su pretensión viene avalada por lo dispuesto en el art. 25.3 del Decreto de referencia en cuanto considera la posibilidad de cierre definitivo en una zona o localidad con lo que, entiende, el argumento alegado por la Administración en cuanto a que el traslado no podría concederse por dejar sin servicio de farmacia una localidad, no seria aceptable. A continuación, la recurrente justifica el cambio de actividad del botiquín de Arenas por la Farmacia de Carreña, y viceversa, justificándolo en razones de mejor servicio y acomodación a los cambios sociales a la vista de que la farmacia ahora existente no reuniría los requisitos de cabida exigidos legalmente y los del botiquín si; del aumento de población de Arenas (852 habitantes) frente a Carreña (363); y de la mejor atención que se dispensaría de tener que atender personalmente la farmacia en Arenas a la vista de su mayor influencia. Para concluir, la recurrente justifica su petición en la inexistencia de perjuicio de terceros ni animo de lucro por su parte al ser su farmacia la única existente en todo el Municipio ni en la existencia de abuso de derecho ni fraude de ley en su pretensión.

Por su parte, la recurrida, tras negar la insuficiencia motivadora de la Resolución recurrida, formula expresa oposición a la pretensión anulatoria de la recurrente justificando su legalidad en los argumentos ya empleados en la misma como son la prohibición establecida en el art.18.1 del Decreto 72/2001 que dispone que solo podrá trasladarse de local oficinas de farmacia dentro de la zona farmacéutica donde estén ubicadas cuando ese traslado no suponga dejar sin oficina de farmacia al municipio 0 localidad en la que se encuentran ubicadas. Asimismo, y en respuesta a los argumentos impugnatorios de la recurrente, la Administración recurrida manifiesta la inaplicabilidad de los arts. 22, 25.3 y 35.2 del Decreto ya que, dice, el art.35.2 se refiere a traslados definitivos; y los art. 22 y 35.2 se refieren a la posibilidad de apertura de un botiquín en los supuestos de tramitación de expediente de autorización de nueva oficina de farmacia en casos de cierre definitivo de oficina o temporal en localidad con farmacia única.

Planteados los términos del debate en la forma expuesta se ha de decir que de la documentación que obra unida a los autos resulta ser cierto, y así se reconoce por las partes, que los presupuestos fácticos indiscutidos que sirven de base a la presente reclamación parten de la existencia de una titularidad de una oficina de farmacia con local sito en Carreña de Cabrales (única farmacia del municipio de Cabrales) y un local dispensador-botiquín propiedad de la misma farmacéutica sito en Arenas de Cabrales.

Por tanto, la cuestión discutida lo constituye la posibilidad de alterar ambas radicaciones de forma que el botiquín pase a ser oficina de farmacia y viceversa y, concretamente, la legalidad de denegar tal traslado con base en lo dispuesto en el art. 181 del Decreto 7/2001, de 19 de Julio del Principado de Asturias , en cuanto dispone que 1. Las oficinas de farmacia sólo podrán trasladarse de local dentro de la zona farmacéutica donde estén ubicadas, siempre que ese traslado no suponga dejar sin oficina de farmacia el municipio o localidad sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 19.4 del presente Decreto .

Pues bien, conforme al dictado literal del precepto, el traslado de una farmacia dentro de una misma zona farmacéutica solo será posible cuando ello no suponga dejar sin oficina de farmacia el municipio o localidad, referencia ésta que ha de considerarse cumulativamente y exclusivamente a oficinas de farmacia, con lo que no supondría una salvedad el mantenimiento de un botiquín.

Es cierto que el art. 25.3 del Decreto se remite al art. 24.4 que dispone que "Cuando el cierre a que se refiere el apartado anterior se produzca en una zona o localidad de farmacia única, el titular de la Consejería competente en materia de farmacia podrá dejar en suspenso la ejecución de la autorización de cierre, en tanto no sea autorizado y abierto al publico un botiquín, sin que la suspensión de cierre pueda ser superior a un año", pero la llamada que hace aquel precepto lo es respecto del cierre definitivo de oficinas de farmacia, supuesto no aplicable al que nos ocupa donde no se solicita el cierre voluntario o forzoso sino el traslado de oficina.

Asimismo, es igualmente cierto que el art.22 del Decreto dispone que" Cuando el traslado de una oficina de farmacia pueda poner en peligro la adecuada atención farmacéutica de una localidad y con el fin de garantizar en todo caso la continuidad del servicio, el titular de la Consejería competente en materia de farmacia podrá, mediante resolución motivada, dejar en suspenso la ejecución de la autorización de traslado, en tanto no sea autorizado y abierto al publico un botiquín en dicha localidad. El mismo día en que se proceda al cierre de la oficina de farmacia a la que se autorizó el traslado, se procederá a la apertura del botiquín". No obstante, este precepto ha de interpretarse de conformidad con el contenido, como disposición general e inicial, del art. 18 , con lo que ha de considerarse aplicable solo a aquellos supuestos de traslado forzoso o al supuesto del art.19.4 al que aquel se remite y que se refiere, precisamente, a los traslados forzosos.

Finalmente, es igualmente cierto que el art. 35 del Decreto de referencia dispone que "La Consejería competente en materia de farmacia podrá autorizar la apertura de un botiquín en aquellas zonas, localidades o poblaciones, en donde no se pueda instalar una oficina de farmacia, por no darse los requisitos exigidos para su autorización, y se den circunstancias de lejanía o difícil comunicación con la farmacia mas cercana, o bien, altas concentraciones de población estacional, durante el tiempo que se den algunas de estas circunstancias " y que "También procederá la autorización de un botiquín para prestar la atención farmacéutica en tanto en cuanto se resuelvan los procedimientos de autorización de nueva oficina en aquellos casos en los que se haya concedido una autorización de traslado o cierre que deje sin atención farmacéutica una zona o localidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 22, 24.4 y 25 de este Decreto ", pero este precepto no obsta a la prohibición general del art. 18 antes referido por cuanto por cuanto ha de considerarse que la referencia que contiene lo ha de ser, como antes se expuso, a los traslados de carácter forzoso.

Así las cosas, no puede sino concluirse por considerar lo ajustado a derecho de la resolución recurrida, no constando infracción normativa alguna en la misma y siendo la resolución recurrida suficientemente motivada en cuanto a su fundamentación, que esta Sala acoge y hace suya en su integridad.

Es por ello que no procede sino confirmar la resolución que se combate, sin que sea dable alterar el contenido de la misma so pretexto de concurrencia de condiciones de mejora en el servicio y no concurrencia de condiciones que supongan abuso de derecho, fraude de ley, ausencia de perjuicio de tercero ni animo de lucro, condiciones estas que no pueden significar una interpretación torcida de la Ley o inaplicación de la misma."

El recurso de casación se articula en torno a un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por "infracción de la Sección segunda Procedimientos para la autorización de traslado de local de oficina de farmacia artículos 18 y siguientes del Decreto 72/2001 de 19 de julio , regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias; infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de traslados de farmacias y criterio preapertura y prolibertatis; infracción del artículo 67.1 de la Ley de esta jurisdicción y artículo 24.1 de la Constitución Española".

Se opone al recurso de casación el Letrado del Principado de Asturias sosteniendo que debe declararse la "inadmisibilidad del recurso con base en el artículo 86.4 de la LJCA , por cuanto el Derecho concernido en el pleito es de naturaleza autonómica".

Antes de analizar el motivo de casación invocado por la recurrente, y siguiendo un orden lógico, debemos detenernos en el examen de la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida -Principado de Asturias- en su escrito de oposición al recurso de casación a fin de examinar si, como alega esta parte, la única normativa aplicable es autonómica, ya que ello obstaría un pronunciamiento sobre el fondo y, ciertamente, hemos de acoger esta causa de inadmisión.

Si se analiza el escrito de preparación del recurso de casación, así como las razones esgrimidas en el de formalización, se comprueba la carencia de argumentos sólidos susceptibles de justificar por qué y de qué forma la infracción de las normas estatales invocadas ha influido y determinado el fallo de la sentencia impugnada, conforme exige el artículo 89.2, en relación con el 86.4, ambos de la Ley de esta jurisdicción.

Comenzando por este último precepto, se ha de recordar que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas del derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. El artículo 89.2 añade que, en el supuesto previsto en el precitado art. 86.4 , el escrito de preparación del recurso de casación habrá de justificar que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante de fallo de la sentencia.

En la práctica son frecuentes los entrecruzamientos ordinamentales, lo que obliga a precisar en cada caso si la controversia suscitada entre las partes está sometida o no al dictado exclusivo de preceptos de derecho autonómico y la posible incidencia en el fallo de la sentencia impugnada de preceptos de procedencia no autonómica, siendo necesario asegurar que no se subvierte el mandato de los precitados artículos 86.4 y 89.2 y se admiten recursos de casación en los que se invoque la infracción de normas estatales o comunitarias con carácter meramente instrumental, para lograr el acceso a la casación.

La competencia de esta Sala para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02), pudiéndose destacar sus fundamentos de derecho sexto, octavo, noveno y décimo, que a continuación se extractan:

El fundamento de derecho sexto proclama que de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta jurisdicción «se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a sensu contrario , cuando el recurso se funde en infracción de normas de derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación».

Ahora bien, como dice el fundamento de derecho octavo, «no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ».

Precisa el fundamento jurídico noveno que «la doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 (rec. cas. núm. 8858 y 9415/1996 , respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004 ) y 22 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 2215/2006 ) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm., respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el rec. cas. núm. 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico».

Y, por último, el fundamento de derecho décimo despeja las posibles objeciones a la doctrina sustentada, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, con la siguiente argumentación: «el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser invocado en confrontación con normas de rango legal sobre las competencias de los diversos órganos jurisdiccionales, pues la tutela debe ser prestada precisamente por el órgano al que la Ley llama, no por otro diferente, sin dejar de recordar que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye exigencia constitucional alguna que la función nomofiláctica de la casación se proyecte sobre cualesquiera sentencias ni sobre cualesquiera cuestiones y materias, como dice textualmente el apartado XIV, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , y sin olvidar que según una consolidada doctrina del T.C. ( SSTC 71/2002 y 252/2004 ) "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 ) ( STC 37/1995 , Fº.Jº. 5). Como consecuencia de lo anterior el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ».

Interpretando la doctrina trascrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 ) y 3 de mayo de 2010 (casación 576/2005 )], pueden distinguirse dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable.

En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04 ), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001 , entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ , no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92 ) y al artículo 181 LS/76 . En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06 ), FJ 4º).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6º].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2º, al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales».

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos hace imposible la estimación del presente Recurso de Casación, al amparo del art. 95.1 , en conexión con los arts. 93.2.a) y 86.4 de la LJCA, por cuanto la sentencia impugnada no sería susceptible de casación, pues sólo interpreta y aplica Derecho autonómico para llegar al fallo recurrido, (el Decreto 72/2001, de 19 de julio por el que se regulan las Oficinas de Farmacia y Botiquines del Principado de Asturias) y, en relación a los preceptos de Derecho autonómico interpretados y aplicados por la Sala de instancia no se dan las situaciones que, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, permitirían la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente examen del fondo del asunto.

Y ello aunque la parte recurrente en su recurso de casación invoca preceptos estatales como los artículos 35, 36, 38, 43 y 53.3 de nuestra Constitución, así como, de forma genérica la Ley 29/2006 de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos, dado que omite absolutamente justificar en qué medida la sentencia de instancia ha infringido dichos artículos, y sobre todo, porque basta la lectura de los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia recurrida, transcritos en el primero de ésta, para constatar que ninguno de los citados preceptos fueron tenidos en consideración en la sentencia de instancia, que se limitó, a aplicar Derecho Autonómico, el referido Decreto 72/2001, de 19 de julio por el que se regulan las Oficinas de Farmacia y Botiquines del Principado de Asturias, debiendo concluir que la cita de los artículos de Derecho estatal mencionados en el escrito de interposición, se hace con un carácter meramente instrumental, como se deriva claramente de la falta de justificación de las razones por las que la sentencia ha infringido los mismos,

En nada obsta a lo manifestado que el recurso de casación fuera admitido a trámite, a la luz del precitado art. 95.1 de la LJCA y de la doctrina reiterada de esta Sala, puesto que «la inicial admisión de un recurso de casación no impide que las causas de inadmisibilidad que pudieren concurrir en el supuesto enjuiciado sean examinadas en la sentencia que resuelva la casación, y bien por haber sido alegadas por las partes, o bien en virtud de su apreciación "ex oficio" por la Sala sentenciadora. Esto último en virtud del principio generalmente aceptado de que el examen de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a emprender en la sentencia, de oficio o a instancia de parte ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1987 y 50/1991 )» [ Sentencia de 16 de marzo de 2000 (rec. cas. núm. 3661/1996 ), FD Segundo].

Es reiterada doctrina de esta Sala que la relevancia de las normas invocadas como infringidas por la sentencia recurrida ha de ser real y efectiva, no alegada con carácter meramente instrumental para posibilitar el acceso al recurso de casación, de manera que si a pesar de la cita de tales normas el fundamento del recurso se centra en la aplicación de un precepto de derecho autonómico, como es el caso contemplado en esa sentencia, el motivo resulta inadmisible, por cuanto lo que se pretende es que se resuelva sobre la interpretación y aplicación de dicho precepto autonómico, que no corresponde a este Tribunal Supremo sino al Tribunal Superior de Justicia y no tiene acceso a la casación, como indican las sentencias de 1 de febrero y 14 de marzo de 2006, entre otras, que, ante la invocación instrumental de preceptos constitucionales y de derecho estatal, intentando lograr un fin no autorizado por el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , señalan que, "de acuerdo con los artículos 93.2.a) y d) y 95.1 de dicha Ley , procede la inadmisión del motivo, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 16-12-2002 , 5-6-2003 , 31-3-2004 , 7-3-2004 , 19-5-2004 , 29-10-2004 , 13-7-2005 y 9-2-2006 , al expresar que la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico corresponde hacerla a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia y no puede ser revisada en casación".

Finalmente, y en cuanto a la pretendida infracción de Jurisprudencia, cita la recurrente en su escrito de interposición: " sentencias de 29 de septiembre de 1981 , 21 de marzo de 1988 , criterio sostenido por la Sala de revisión de 30 de septiembre de 1987 al recordar el principio general de interpretación conforme a la Constitución.", " sentencias de 23 de septiembre de 1983 y se reitera en la de 3 de julio de 1985 , así como en la de 1 de julio de 1981 , habiendo de darse sentido restrictivo al régimen de limitaciones adoptado en materia de farmacia en cuanto que, como expresa la sentencia de 29 de febrero de 1988 , referida también a un traslado voluntario de una oficina de farmacia, que cualquier extremo dudoso que se presente sobre la interpretación de la ordenación y su aplicación al caso concreto debe resolverse atendiendo al principio de proteger y promover la igualdad de los ciudadanos..." y finalmente la Sentencia de 22 de septiembre de 2003 , en relación a la ausencia de abuso de derecho o fraude de ley. Esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007, que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 ) "; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003 "; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente".

En el presente motivo el recurrente, con la cita de Jurisprudencia que anteriormente hemos relacionado, no justifica "la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del Derecho autonómico", ni tampoco la identidad entre los supuestos de hecho contemplados y de esta constatación fluye la necesaria desestimación del presente motivo y por ende del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.