STS, 15 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Julio 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5357 de 2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Don Juan Antonio y demás copropietarios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., contra la sentencia pronunciada, con fecha 25 de julio de 2003, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 342 de 1999, sostenido por la representación procesal de Don Juan Antonio y demás copropietarios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. contra las resoluciones, de 21 de enero de 1999, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y, de 22 de enero del mismo año del Instructor del expediente, en cuanto acordaron la medida cautelar de cese de las captaciones para el riego de determinadas explotaciones y la obligación de retirar todo elemento que haga presumir la toma abusiva de aguas, con apercibimiento de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 25 de julio de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 342 de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento contra la resolución referida en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, la cual confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales».
Dicha sentencia se basa en los siguientes razonamientos, recogidos en su fundamento jurídico primero: «Se recurre la Resolución, de 21 de enero de 1999, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se acuerda la medida cautelar de cese en las captaciones para el riego de determinadas explotaciones, con obligación de retirar todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas. El actor se opone a dicha medida cautelar, que tiene su origen en la incoación de un expediente disciplinario como consecuencia de denuncia de la Guardería Fluvial en la que se hace constar que se ha realizado riego por aspersión de 130 has de maíz, así como otras 40 has, por goteo, de cultivo de arándanos mediante pozos, excediendo de las hectáreas inscritas, en base a considerar que, en primer lugar, se infringe lo dispuesto en el art. 136 de la Ley 30/92 por cuanto dicha medida carece de motivación. Al respecto hemos de señalar que la adopción de la medida se fundamenta en el propio acuerdo de incoación, ya que la presunción de la infracción que se denuncia aconseja la paralización de la actividad que se considera no ajustada a derecho, por lo que no procede exigir una especial motivación, como se demuestra de la demanda en la que se comprende y rebate la adopción de dicha medida, sin que la falta de motivación haya generado la menor indefensión al actor. En segundo lugar considera el actor infringido el art. 72 de la Ley 30/92 por cuanto dichas medidas podrían ocasionar daños de difícil o imposible reparación. A dicho respecto hemos de señalar que, en primer lugar, no se acredita la imposibilidad o dificultad de reparación de los eventuales perjuicios consecuencia de la medida cautelar, y, además, que la adopción de la misma hemos de considerarla adecuada a las circunstancias concretas del caso. Considera igualmente infringido el trámite de audiencia, en base a lo dispuesto en el art. 84 de la Ley 30/92. Sin embargo hemos de señalar que tal trámite está previsto en curso del procedimiento sancionador, pero no en lo que a la adopción de medidas cautelares se refiere, las cuales, por sus particulares características, pueden dictarse sin oír a la parte. Por otra parte considera que se han vulnerado diversos preceptos constitucionales, tales como el 24.1.2 y el 25, lo que le ha generado indefensión. Al respecto señalamos que en la adopción de la medida no se aprecia dicha indefensión sino una actuación de la Administración conforme con la naturaleza de la medida adoptada, sin que sea necesario que se especifique en la norma concreta cuáles hayan de ser las medidas a adoptar, sino que basta, tal como señala el art. 27 mencionado, que sea las que el órgano correspondiente considere oportunas para asegurar la resolución que pudiese recaer, y en este sentido parece evidente que junto a la sanción pecuniaria la naturaleza del procedimiento disciplinario conllevará que, en su caso, se acuerde el cese definitivo en el riego de las zonas no autorizadas, ya que de lo contrario se desnaturalizaría la sanción misma, no siendo congruente la imposición de una sanción pecuniaria, consintiendo al mismo tiempo que se continúe con la actividad irregular que motivó precisamente la incoación del expediente sancionador. Por último, hemos de señalar que no es este el momento adecuando para entrar al estudio del fondo del asunto, pero, no obstante, sí conviene aclarar que del contenido del Expediente Administrativo no resulta con la claridad lo que se pretende, el derecho del actor, a través de una actuación privada realizada, según se dice, por la inactividad de la Administración, que pueda conllevar la adquisición de derechos en la forma que se sostiene en la demanda. Las modificaciones o alteraciones de las superficies regable requieren de la preceptiva autorización administrativa, no pudiendo suplirse estas por actuaciones privadas».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de Don Juan Antonio y de los demás copropietarios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla se negó por auto de fecha 24 de octubre de 2003, que, recurrido en súplica, fue estimado por auto de fecha 27 de febrero de 2004, en el que se tuvo por preparado el recurso de casación y se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Don Juan Antonio y los demás copropietarios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., representados por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 136 de la Ley 30/1992 y 15.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, porque la decisión de adoptar la medida cautelar, en contra de lo establecido en los citados artículos, no está motivada, al no haberse expresado las razones de urgencia para que haya que dejar de regar y que retirar las instalaciones, lo que implica la pérdida de las cosechas; el segundo por haber vulnerado dicha Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 84 de la misma Ley 30/1992, al haber entendido que la medida cautelar adoptada no requería la previa audiencia del afectado por la misma; el tercero por haberse conculcado también lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, ya que se adoptó una medida cautelar irreversible sin audiencia de los interesados y completamente desproporcionada; y, finalmente, el cuarto, por haber infringido igualmente el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución, que proscribe la indefensión, dado que la medida cautelar ha sido adoptada sin motivación y sin audiencia de los interesados, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y los acuerdos administrativos impugnados en cuanto disponen la adopción de la medida cautelar de abstenerse de regar y retirar las instalaciones.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuó con fecha 28 de junio de 2006, alegando que con los motivos de casación esgrimidos se trata de reproducir el debate de instancia, y, además, la medida cautelar estaba justificada en el propio acuerdo de incoación del expediente sancionador y en la presunción de certeza de la infracción que aconsejaba la adopción de dicha medida, sin que el trámite de audiencia esté previsto para la adopción de tales medidas, que pueden acordarse inaudita parte, mientras que la presunción de inocencia opera respecto de las infracciones pero no de una medida cautelar, sin que se haya producido indefensión alguna sino una actuación conforme a la naturaleza de las medida provisional acordada, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas al recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese y durante ese tiempo la representación procesal de los recurrente pidió que se uniesen copias de dos sentencias pronunciadas, con posterioridad a la de instancia, por esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que se accedió después de oír al Abogado del Estado, señalándose finalmente para votación y fallo el día 1 de julio de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
Se alega por la representación procesal de los recurrentes, como primer motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que la Sala sentenciadora ha infringido, al declarar ajustada a derecho la medida provisional de abstenerse de regar y retirar las instalaciones, lo establecido en los artículos 136 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 15.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/93, ya que estos preceptos exigen que el acuerdo de medidas de carácter provisional, que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, sea motivado, sin que las decisiones administrativas impugnadas, que ordenaron las medidas cautelares enjuiciadas, contengan motivación alguna, pues no exponen otros argumentos que los tendentes a justificar la incoación del procedimiento sancionador y el pliego de cargos, pero no la necesidad de dejar de regar y de desmantelar las instalaciones.
Este motivo de casación debe prosperar porque no compartimos la tesis del Tribunal a quo, según la cual la medida cautelar se fundamenta en el propio acuerdo de incoación, sin que por ello proceda exigir una espacial motivación.
El precepto contenido en los artículos 136 de la Ley 30/1992 y 15.1 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1398/93, es categórico en cuanto exige una específica motivación que justifique la adopción de la medida de carácter provisional, de manera que no basta, para cumplir con el deber de motivar la medida cautelar, expresar los hechos constitutivos de la infracción, su calificación y las posibles sanciones, sino que es necesario explicar y exponer las razones por las que se acuerda la medida provisional, que en este caso consistió en la imposibilidad de regar y la retirada de los elementos de riego.
El citado artículo 136 de la Ley 30/1992 establece, como premisa legal para la adopción de medidas provisionales, que así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionares, lo que en la actualidad se contempla expresamente en el artículo 119.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en virtud de lo que dispuso la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, sin que, cuando el día 21 de enero de 1999, se adoptó la medida provisional enjuiciada, hubiese otra norma que la contenida en el aludido artículo 15 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, en el que se autoriza al órgano que incoa el procedimiento y al instructor para que adopten medidas provisionales cuando así venga requerido por inaplazables razones de urgencia y mediante acuerdo motivado, condiciones que en este caso no se cumplieron, de manera que la medida provisional acordada lo fue con infracción de los aludidos preceptos y, por consiguiente, es contraria a derecho y debió ser anulada por la Sala de instancia de acuerdo con lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, 70.2 y 71.1 a) de la Ley de esta Jurisdicción.
En el segundo motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia que haya considerado innecesario el trámite de audiencia previa para adoptar la medida provisional prevista en el artículo 136 de la Ley 30/1992, con lo que dicha Sala ha vulnerado lo establecido, con carácter general, en el artículo 84 de esta misma ley.
Este segundo motivo de casación debe también ser estimado porque, al no ser automática la medida cautelar y comportar la alteración de una situación de hecho, el afectado por la misma debió ser previamente oído, dándole la oportunidad de aportar las pruebas tendentes a demostrar la improcedencia de la misma o los perjuicios que le pudiese causar.
La necesaria audiencia previa aparece directamente relacionada con el deber de motivar la medida, que sólo por razones de inaplazable urgencia cabría adoptar inaudita parte, pero siempre mediante explícita justificación, de la que, según hemos señalado en el fundamento anterior, carece la decisión impugnada, en contra de lo establecido categóricamente en los citados artículos 136 de la Ley 30/1992 y 15 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/93.
En el tercero y cuarto motivos de casación se invoca la presunción de inocencia y la proscripción de la indefensión, al amparo del artículo 24 de la Constitución, derechos ambos que la Sala no ha infringido porque no se ha pronunciado con carácter provisional acerca de la infracción imputada a la recurrente por la Administración ni ha impedido a la comunidad de bienes alegar y probar lo que a su derecho ha convenido en el proceso sustanciado en la instancia, sino que se ha limitado a considerar justificada la medida cautelar por las razones expresadas en la sentencia recurrida, que nosotros no compartimos y por ello hemos estimado los dos primeros motivos de casación, sin que estos otros dos últimos deban ser estimados al no estar concernidos los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
La estimación de los motivos de casación primero y segundo comporta la declaración de haber lugar al recuso con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida y nuestro correlativo deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, que no es otro que decidir si los acuerdos administrativos impugnados, relativos a la medida cautelar de abstenerse de regar y de retirar las instalaciones de riego, fueron o no ajustados a derecho.
Por las razones ya expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos, en los que hemos declarado estimables los motivos de casación primero y segundo, debemos declarar que dichas decisiones no se ajustan a derecho, por lo que, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 70.2 y 71.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anular los referidos acuerdos en los que se adoptaron las indicadas medidas cautelares.
La declaración de haber lugar al recurso de casación impide hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia, al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes litigantes, como establecen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley.
Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con estimación de los motivos primero y segundo y desestimando el tercero y cuarto, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Don Juan Antonio y demás copropietarios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., contra la sentencia pronunciada, con fecha 25 de julio de 2003, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 342 de 1999, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Don Juan Antonio y demás copropietarios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. contra las resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 21 de enero 1999, y del instructor del expediente sancionador número 565/98 de la referida Confederación, de fecha 22 de enero de 1999, en cuanto acordaron la medida cautelar de abstenerse de regar y de retirar las instalaciones de riego, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son contrarias a derecho y, por tanto, las anulamos, sin hacer expresa condena el pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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