STS, 8 de Marzo de 2013

En el recurso contencioso administrativo 7407/2003 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 13 de Julio de 2005 , que acuerda: " Desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por TELEFONICA MOVILES S.A. contra Ordenanza Municipal para instalación y funcionamiento de instalaciones de Telefonía Móvil, Personal y otros servicios de telecomunicaciones y difusión; BOP de Pontevedra num. 55 de 20-3-03; dictado por el CONSELLO DE SANXENXO. Sin especial pronunciamiento en costas procesales."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES S.A. se prepara recurso de casación en fecha de 9 septiembre de 2005 y teniéndose por preparado por providencia de 21 de septiembre siguiente de la Sala de instancia, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación de TELEFÓNICA MÓVILES S.A por escrito de fecha 7 de Noviembre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa, que por esta Sala se dicte sentencia por la que se case la recurrida "revocando la misma y entrando en el fondo del asunto " se estimen integramente sus pretensiones de nulidad de la totalidad del texto por falta de competencia municipal o, subsidiariamente por motivos formales o, de no atenderse a dicho petitum, se revoquen los preceptos que se invocan.

La Sección Primera de esta Sala acordó por Auto 29 de Marzo de 2007 la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión del mismo a la Sección Quinta en virtud de las normas de repartos de asuntos vigentes.

Una vez recibidas las actuaciones por la Sección Quinta se acordó otorgar plazo común de treinta días a las partes recurridas para la formalización de los escritos de oposición, poniéndoles de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

La representación procesal en autos de VODAFONE ESPAÑA SA presentó en fecha de 31 de Julio de 2007 escrito de oposición suplicando la estimación íntegra del recurso de casación formulado por la recurrente TELEFÓNICA MÓVILES S.A. y se revoque la sentencia de instancia en todos sus extremos.

La representación procesal en autos del Ayuntamiento de SANXENXO presentó en fecha de 4 de Septiembre de 2007 escrito de oposición suplicando el dictado de una Sentencia por la que se desestime el recurso y se imponga las costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 20 de Julio de 2009 se acordó la remisión de las presentes actuaciones a la Sección Cuarta, que una vez recibidas, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 26 de Febrero de 2013 se señaló para votación y fallo para el 5 de marzo de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección

La entidad TELEFÓNICA MÓVILES S.A. a través de su representación procesal en autos interpone recurso de casación 5778/2005 contra la sentencia desestimatoria de fecha 13 de Julio de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 3ª, en el recurso núm. 7407/2003 , deducido por aquella contra la Ordenanza aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Sanxenxo (Pontevedra) el 27 de Febrero de 2003, y que fue incorporada como Anexo nº 1 al PGOU, para la regulación de la "instalación y funcionamiento de instalaciones de telefonía móvil, personal y otros servicios de telecomunicaciones y difusión".

De forma sintética la sentencia recurrida en casación trata las siguientes cuestiones:

1. - Reconocimiento de competencia genérica de los entes municipales para abordar mediante la aprobación de Ordenanzas la ordenación urbanística de las infraestructuras de telecomunicaciones, en cuanto que la misma afecta a su propio ambito competencial (ordenación del territorio, protección medioambiental, seguridad pública, salubridad). Se reconoce el título competencial exclusivo del Estado en el sector de las telecomunicaciones ( artículo 149.1.21ºCE ), la fijación de las bases y coordinación general de la sanidad ( artículo 149.1.16º), así como la legislación básica sobre protección del medio ambiente ( artículo 149.1.23º CE ), y también el sometimiento a la normativa estatal y autonómica que garantice su espacio propio para el ejercicio de las facultades concernientes al planeamiento, ordenación general de los servicios urbanísticos, protección del medio ambiente y salubridad pública ( artículo 25.2 y 28 de la Ley 7/1985, 2 de Abril, reguladora de bases de Régimen Local (LRBL). Se recuerda, además la normativa autonómica de la Comunidad Autónoma de Galicia que preserva ese ámbito de autonomía local. Todo ello confirmado por la Jurisprudencia de esta Sala que reconoce y da carta de naturaleza a la concurrencia competencial en el sector de las telecomunicaciones sin que el ejercicio de la estatal impida preservar la de los entes locales para la gestión y disciplina urbanística y ordenación del territorio ( SSTS 24 de Enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 ). La sentencia considera acreditada la evacuación del Informe previsto en el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, sin que la recurrente lo discuta.

   No aprecia, en definitiva, reproche de nulidad de pleno derecho de la totalidad del texto por invasión -extralimitación- competencial del título estatal exclusivo. Habrá de acudirse al examen concreto de cada precepto de la Ordenanza para, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, analizar si sirve a los fines propios que justifican el ejercicio de la competencia, y sin que puedan suponer establecimiento de restricciones absolutas del derecho de los operadores a la prestación del servicio.

2. - Ámbitos de regulación analizados:

   - Exigencia de Plan Técnico de Implantación y desarrollo de la red de Telefonía Movil dentro del término municipal . Artículos 5, 7 y 8 de la Ordenanza. Recurre para desestimar la pretensión actora a las citadas SSTS de 24 de Enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 . Estamos ante una exigencia proporcionada y adecuada a la labor de colaboración planificadora que debe proporcionarse al Consistorio para que pueda conocer las previsiones de desarrollo. Tampoco hay trato desigual por cuanto se exige a todos los operadores ni ataque a la confidencialidad en sentido genérico puesto que el Ayuntamiento debe adoptar las prevenciones necesarias para asegurarla.

   - Utilización de la "mejor tecnología" disponible que comporte un menor impacto ambiental, visual y sobre la salud de las personas así como compatibilidad con el entorno . Artículo 7.b. de la Ordenanza (criterio de implantación). No se impone una determinada tecnología al operador, sino que éste puede elegir entre las disponibles, pero que se dirijan a los fines legítimos que se protegen por el ente municipal. Es acorde y adecuada a los ambitos de protección que se procuran desde los Ayuntamientos (seguridad medioambiental, protección de la salud pública). Se debe velar por que la que se elija sea la que minimice en mayor medida el impacto medioambiental y visual . Cuando se concrete la aplicación de la norma, deberá ponderarse la exigencia de "compatibilidad" con el entorno ya que será diferente en cada caso en atención a los bienes objeto de protección (espacios en los que se ubiquen monumentos, núcleos urbanos, etc.).

   - Exigencia de presentación de un seguro de responsabilidad civil por parte de los operadores que ofrezca cobertura por hipotéticos daños, para cada una de las instalaciones y de manera ilimitada . Artículo 7. d). Estamos ante una manifestación de la potestad municipal para el establecimiento de condiciones de orden jurídico que no se califican de ajenas a su competencia.

   - Establecimiento de normas adicionales de protección de la salud de las personas y medioambiental : Artículo 11, 12 y Anexo. Los Ayuntamientos poseen competencia para establecer y garantizar la adecuada protección de la salud pública. Esas prohibiciones y limitaciones son proporcionadas y justificadas a los fines de proteger tanto el valor salud como también los bienes de interés cultural u otros espacios naturales protegidos, zonas arqueológicas, conjuntos historico-artisticos o jardines declarados como bienes de interés cultural. No hay impedimento absoluto a la prestación del servicio, pues técnicamente es posible la misma. Tampoco es desproporcionado el establecimiento de distancias minimas a las antenas de telefonía movil establecidas en el Anexo (paralelepípedo de protección) puesto que no se impide el despliegue de las redes de comunicaciones moviles por los operadores y se está en el ejercicio propio de la competencia municipal en materia de salud pública de naturaleza transversal a la ordenación urbanística.

   - Compartición de emplazamientos . Artículo 14. No hay vulneración legal alguna de normativa estatal puesto que se remite al procedimiento previsto en el artículo 47 de la Ley 11/1998, de 24 de abril . El precepto impugnado no impone que la prestación del servicio en determinados emplazamientos deba ser compartido, sino únicamente que en ejercicio de su potestad planificadora podrá determinar los lugares en que dicha compartición deba ser efectiva.

   - Exigencia de licencia de actividad clasificada : Artículo 15 en cuanto a la conformidad a derecho de la obligación de presentación de estudio detallado sobre los niveles de exposición radioeléctrica conforme el RD 1066/2001 y la Orden CTE/23/2002 y la propia determinación de la actividad como clasificada según la conceptuación del propio articulo 17.2 , 3 y 4 .

   - Facultad de revisión municipal de las licencias de instalación otorgadas a los dos años de su autorización inicial o última revisión, a los efectos de procurar con la adaptación tecnológica factible "la producción del menor impacto visual posible o a las modificaciones del entorno " . Artículo 21.4. Exigencia proporcional ya que no implica tener que modificar las instalaciones en todo caso. Se recuerda que no se atenta al principio de libertad de mercado de los operadores sino que la finalidad se encuentra dentro de la actividad de policía administrativa a los efectos de analizar el impacto visual y no otros ambitos de funcionalidad de las instalaciones.

   - Regimen sancionador : Artículo 28. Capacidad del Municipio para establecer y aplicar un régimen sancionador que garantice el cumplimiento de los deberes impuestos en las materias de su competencia. No hay arbitrariedad en vincular la cuantía de la multa al valor de la obra o instalación, pues es un criterio objetivo y proporcional.

   - Tasa por utilización privativa del dominio público local por las operadoras . Habrá de plantearse con ocasión de los concretos actos de aplicación para analizar si proceder su exigencia a la recurrente por su especial situación en atención a determinada normativa que le eximía del del pago.

La parte recurrente articula un solo motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", que a su vez, subdivide en diversos apartados, que sistematizaremos en determinados bloques para su resolución, en atención al fundamento del recurso o a su singularidad.

Con carácter previo a la resolución del recurso deben realizarse determinadas precisiones atendida su naturaleza extraordinaria y eminentemente formal que requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en nuestra Ley de la Jurisdicción 29/1998 y respecto del que no cabe efectuar una labor de suplencia de la actividad del recurrente más allá de evidentes errores u omisiones materiales . Se trata de depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia con las formalidades correspondientes.

Así las cosas, en primer lugar, y sin detenernos en exceso, cabe decir que se cita en fundamento del recurso y en varias ocasiones la infracción por la sentencia de normas de derecho autonómico de otra Comunidad Autónoma, como es el Decreto 148/2001, de 29 de Mayo de " Ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación" , aprobado por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña, que en modo alguno tiene que ver con la Ordenanza aquí impugnada ni con el marco normativo que la ampara, ni,en definitiva, pudo ser infringida por la sentencia de instancia.

En segundo lugar, se cita como infringida la Ley 9/2002, de 30 de diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia -del que no se concreta la fecha pero pudiera ser el Decreto 28/1999, de 21 de enero y la Ley del Suelo de Galicia 1/1997 , que constituyen Derecho autonómico, vedado, en principio, al conocimiento de esta Sala de casación conforme a la interpretación " a sensu contrario" de los artículos 86.4 y 89.2 de nuestra Ley de la Jurisdicción . Así, según la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de Noviembre de 2007, RCa 7638/2002 , admite su alegación como fundamento exclusivamente reducido a aquellos supuestos de entrecruzamiento ordinamental como son la reproducción del Derecho estatal básico por el Derecho autonómico o interpretaciones de éste que sean incompatibles con el estatal básico. La reciente sentencia de esta Sala y Sección de 28 de Marzo de 2012, RCa 5320/2006 , recoge esta misma doctrina.

Por último, se denuncia, como vicio de nulidad radical y absoluta de las disposiciones generales ,al amparo del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la falta de respuesta por la sentencia de la vulneración procedimental consistente en la falta de informe estatal previsto en el artículo 44 de la Ley 11/1998, 24 de abril, General de Telecomunicaciones -entonces vigente-, pero es lo cierto que no se articula dicha omisión de pronunciamiento por pretendida "incongruencia omisiva", al amparo del apartado c) del artículo 88.1 la Ley Jurisdiccional , sino que se mantiene dentro del mismo motivo d) sin sustantividad propia alguna y pretendiendo por la misma, la nulidad íntegra de la Ordenanza por razones formales, como si esta instancia fuera una nueva reconsideración del debate. Por ello, no cabe analizar esta cuestión fuera del motivo casacional que le es específico para ello, al igual que en la citada sentencia de 28 de febrero de 2012 , ni tampoco , por tanto, la pretendida ahora nulidad por vicios formales de la disposición -ex artículo 62 Ley 30/1992 -.

El primero de los bloques impugnatorios lo podemos situar en el reproche que se realiza por la recurrente al reconocimiento de la competencia de las Corporaciones locales para regular el sector de las Telecomunicaciones, por tratarse de una materia de competencia exclusiva del Estado, al amparo del artículo 149.1.21ª de la Constitución . En el recurso de casación se formula explicitamente en el punto I y en otros apartados de forma indirecta -II, III, IV, VII , apartado Segundo- por lo que , sin duda, la fijación del ambito competencial de los municipios en este sector va a ser determinante para después analizar los concretos ataques a los preceptos de la Ordenanza que resultan en esta instancia impugnados.

La sentencia de instancia dedica a este punto un extenso fundamento jurídico - el numerado como II- que recuerda con precisión a partir del artículo 149.1.21ª de nuestra Constitución , que atribuye competencia exclusiva al Estado en materia de ordenación de las telecomunicaciones, como también La Ley 11/1998, de 24 de Abril que afectó a la anterior 31/1987, de 18 de diciembre y el desarrollo reglamentario para el control y protección respecto a la emisiones radioeléctricas por Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, que también se ampara en otros títulos competenciales estatales , como es el de la aprobación de las bases y coordinación general de la Sanidad -artículo 149.1.16ª y legislación básica sobre protección del medio ambiente - artículo 149.1.23 ª- Por otra parte, se recuerda la competencia de las Comunidades Autonomas y los Entes locales sobre ordenación del territorio y urbanismo, recogiendo por tanto, la importante consecuencia de que nos encontramos ante una competencia compartida y , respecto a los entes locales con sujeción a la normativa estatal y autonómica que les habilite la actuación normativa y ejecutiva sobre sus ambitos de "interés", como cláusula de garantía a su autonomía. Y se concluye que debe rechazarse la falta de competencia genérica municipal para la aprobación de Ordenanzas que tengan por objeto la regulación de las condiciones urbanísticas, para la localización, instalación y funcionamiento de elementos y equipos de telefonía móvil con la finalidad de proteger además su impacto al medioambiente, seguridad pública , patrimonio histórico- artístico y la salubridad pública (artículos 4 y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril y 5 RSCL, de 17 de Junio de 1955) , sin perjuicio de ver como se ha materializado en cada precepto de la Ordenanza , en cuanto a la preservación de la liberalización del sector con un fuerte componente de evolución tecnológica.

Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante titulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 Rca 417/2004 , hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos" (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autónomica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos a la hora de ubicar y establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía movil. El reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar, por su capital importancia, en este sector de las telecomunicaciones la STC 8/2012, de 18 de febrero , que analiza el problema de la concurrencia competencial , desde el punto de vista de la convergencia en un mismo ámbito fisico de normativa estatal-autonómica, en virtud del ejercicio de titulos competenciales distintos, y ofrece al respecto las ideas fundamentales que merece la pena transcribir pues son plenamente extrapolables a la actividad reglamentadora de las corporaciones legales:

En definitiva, la controversia se plantea primordialmente entre un título competencial sectorial (telecomunicaciones) y títulos de carácter transversal u horizontal (ordenación del territorio, protección del medio ambiente), aunque también esté en juego otro título de carácter sectorial como la sanidad ( art. 149.1.16 CE ). Pese a ser el título competencial en materia de telecomunicaciones un título de carácter sectorial, lo cierto es que tiene un gran potencial expansivo puesto que el régimen de las telecomunicaciones incide, con mayor o menor intensidad, en muchas otras materias. Por un lado, en el desenvolvimiento de medios de comunicación social como la radio o la televisión. Por otro lado, en la ordenación del territorio y el urbanismo en la medida en que la faceta de infraestructura de las telecomunicaciones hace preciso adoptar decisiones en torno a su adecuada localización, tanto en el ámbito rural como urbano. Esa localización puede, a su vez, tener un impacto sobre el medio ambiente y el paisaje. Y, por último, y en lo que ahora interesa, la exposición a campos electromagnéticos puede tener una incidencia sobre la salud que exige medidas de protección sanitaria, en especial para aquellos colectivos que se consideran más sensibles.

El estrecho entrecruzamiento competencial que se produce en estas materias hace que la delimitación sea singularmente complicada. Así se evidenció en las Sentencias en las que este Tribunal se ha pronunciado acerca de la delimitación entre los títulos de telecomunicaciones ( art. 149.1.21 CE ) y de medios de comunicación social ( art. 149.1.27 CE ). Dijimos, entonces, que estos dos títulos "se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos" ( STC 168/1993, de 27 de mayo , FJ 4). Un criterio interpretativo que es también aplicable a la concurrencia competencial que ahora nos ocupa: telecomunicaciones, ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente y protección de la salud son títulos que se limitan y contrapesan recíprocamente, que no pueden vaciarse mutuamente de contenidos y que han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.

La dificultad estriba en saber hasta dónde puede llegar el ejercicio de una u otra competencia y, más concretamente, en qué materia se incardinan los preceptos impugnados, tal y como pone de manifiesto la discrepancia sobre este punto entre las partes. Por ello, conviene tener presente que, tal y como ha afirmado este Tribunal, "cuando se ofrezcan por las partes en el proceso constitucional diversas calificaciones sustantivas de las disposiciones o actos en conflicto que pudieran llevar a identificaciones competenciales también distintas, ha de apreciarse para llegar a una calificación competencial correcta, tanto el sentido o finalidad de los variados títulos competenciales y estatutarios, como el carácter, sentido y finalidad de las disposiciones traídas al conflicto, es decir, el contenido del precepto controvertido delimitando así la regla competencial aplicable al caso" ( SSTC 153/1989, de 5 de octubre, FJ 5 ; y 197/1996, de 28 de noviembre , FJ 3).

Por otra parte, cuando el entrecruzamiento se produce, además, entre una competencia estatal sectorial con proyección o incidencia sobre el mismo espacio físico, como es el caso de las telecomunicaciones, y una competencia autonómica horizontal como la ordenación territorial, debe tenerse presente la doctrina de este Tribunal conforme a la cual "por lo que a la coexistencia de las competencias autonómicas sobre ordenación del suelo y de las competencias estatales de carácter sectorial se refiere, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la competencia sobre ordenación del territorio tiene, precisamente, la finalidad de que su titular pueda formular una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones, incluida la estatal" mientras que, por otro lado, "este tipo de competencias de las que es titular el Estado, si bien no persiguen de forma directa la ordenación del territorio, sí ... viene a condicionar la capacidad de decisión de las Comunidades Autónomas" ( SSTC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 30 ; y 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7). Por ello, "al objeto de integrar ambas competencias, se debe acudir, en primer lugar, a fórmulas de cooperación" pues "si, como este Tribunal viene reiterando, el principio de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas está implícito en el sistema de autonomías ( SSTC 18/1982 y 152/1988 , entre otras) y si la consolidación y el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de uno y otras a las fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o acuerdo previstas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía ( STC 181/1988 , FJ 7), este tipo de fórmulas son especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias ( SSTC 32/1983 , 77/1984 , 227/1987 y 36/1994 ), pudiendo elegirse, en cada caso, las técnicas que resulten más adecuadas: el mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición mixta, etcétera" (de nuevo, SSTC 40/1998, de 18 de febrero, FJ 30 ; y 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7). No obstante, si esos cauces resultan insuficientes, el Tribunal ha afirmado que "la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente" ( STC 77/1984, de 3 de julio , FJ 3), sin que el Estado pueda "verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma" ( STC 56/1986, de 13 de mayo , FJ 3; STC 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7).

Y sin ánimo de remontarnos más atrás en el tiempo por no haber sido controvertida esta cuestión, cabe citar la recientísima sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , en la que se recoge la posición jurisprudencial fijada a partir de los años 2000 y 2001 sigue siendo plenamente vigente a nuestros días:

" TERCERO.- Las sentencias de esta Sala de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 , a propósito de un conflicto entre los intereses que los Ayuntamientos están obligados a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y la seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales derivadas del deterioro que al medio ambiente urbano pudieran originar las instalaciones de los operadores y el derecho que a estos atribuía la legislación de telecomunicaciones (entonces, la Ley 31/1987, de 18 de diciembre) para ocupar el terreno necesario para implantar esas instalaciones, establecieron una doctrina que viene repitiéndose constantemente por esta Sala, que la aplica también en los casos en que el conflicto se suscita cuando los Ayuntamientos invocan como título habilitante para su actuación el artículo 25.2. h) LRBRL .

Tal como concluyen esas sentencias:

"

1. La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia... con arreglo a la legislación aplicable...

   Por consiguiente los Ayuntamientos pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos... tendentes a preservar los intereses municipales en materia de... protección de la salubridad pública (artículo 25.2. h).

2. El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

   Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad, esto es la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar".

   Por otra parte, esta Sala viene declarando repetidamente (sentencias de 21 de mayo de 1997 , 30 de enero de 2008 y 7 de octubre de 2009 , entre otras) que de los artículos 25 a 28 LRBRL , interpretados de acuerdo con la cláusula de subsidiariedad que contiene la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, ratificada por España mediante instrumento de 20 de enero de 1988 resulta una atribución genérica de potestades a los Ayuntamientos para intervenir en todo el conjunto de materias relacionadas en el artículo 25.2 de aquelladisposición y que representan el contenido competencial en que se hace reconocible el principio de autonomía municipal garantizado en los artículo 137 y 140 de la Constitución . El precepto indicado establece que en esas materias el "Municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que un límite a la actuación de los Ayuntamiento es que el Estado o las Comunidades Autónomas" hubieran ya actuado con regulaciones incompatibles con las que los Ayuntamientos pretendieran establecer.

   Entre las materias relacionadas en el artículo 25.2 LRBRL se encuentran las relativas a la ordenación urbanística (d), protección del medio ambiente (f) y protección de la salubridad pública (h), campos en los que con frecuencia las normas emanadas de los Ayuntamientos pueden entrar en colisión con las producidas por el Estado a quien el artículo 149.1.21ª de la Constitución atribuye competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones."

   Esta sentencia del Pleno ha permitido fijar definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente , en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RCa 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

   - La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y , previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales , puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

   - Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los "aspectos propiamente técnicos" o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular "temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública".

   - Existen formulas de resolver esa llamada "colisión" o "convergencia" competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

   En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

   Dentro de este bloque , además , y para finalizar, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos siguientes: 1) artículo 149.1.21ª Constitución y el artículo 1 de la Ley 11/1998, de 24 de Abril , General de Telecomunicaciones (" El objeto de esta Ley es la regulación de las telecomunicaciones , en ejercicio de la competencia exclusiva que corresponde al Estado, de acuerdo con el art. 149.1.21ª de la Constitución .") -entonces vigente- que hemos visto que no procede tal y como ha sido interpretada la competencia exclusiva estatal en el sector de las telecomunicaciones en concurrencia con otros títulos competenciales convergentes; 2) artículo 1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , que no es posible por estar derogado el mismo en la fecha de la publicación de la Ordenanza , por la Ley 11/1998, de 24 de Abril; 3) la propia Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por cable, de la que no se especifica artículo concreto y que tampoco pudo ser infringida por la sentencia por estar prácticamente derogada por la citada Ley 11/1998, de 24 de abril, salvo algunos preceptos que no guardan relación con el caso; 4) artículo 49.3 del Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento Técnico de prestación de servicio de telecomunicaciones por cable, que no puede considerarse infringido o desconocido por la sentencia por referirse a la instalación de redes de cable y antenas en los edificios , por lo que no se refiere a la instalación y uso de infraestructuras y equipos base de telefonía móvil en suelo municipal y; 5) artículo 1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril .

Un segundo bloque impugnatorio contenido en el escrito de interposición se sitúa en la infracción por la sentencia de instancia de los principios de " libre competencia y vulneración de jerarquía urbanística y carácter reglado de las licencias" en dos aspectos concretos de la Ordenanza confirmados por la sentencia:

1. Exigencia de aprobación municipal de un Plan Técnico de Implantación del conjunto de la red de telefonía móvil dentro del término municipal de Sanxenxo como presupuesto para la obtención de la correspondiente licencia de obras o de funcionamiento; Articulos 5 a 8.

2. Obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras; Artículo 14.

1. - Al respecto de la exigencia del llamado "Plan de Implantación y Desarrollo" -artículos 5 y ss de la Ordenanza- la sentencia de instancia la declara proporcional para una adecuada previsión de desarrollo urbano y la consecución de objetivos de cantidad, calidad y seguridad, sin que las menciones de dificultad sean comprensibles atendida la perspectiva empresarial y funcional de los operadores. Los datos que han de contener son necesarios para una proyección de los emplazamientos concretos que se determinarán. No hay atisbo de arbitrariedad puesto que se exigen por igual a todos los operadores.

   La recurrente reitera en esta instancia , gran parte de la argumentación que efectuó en la primera, sobre la dificultad de presentar dicho Plan debido a la incesante evolución de la teconología, así como por la falta de una regulación general previa y específica sobre instalaciones de radiocomunicación a la cual deban sujetarse las futuras licencias, pudiendo desembocar en decisiones municipales arbitrarias y sin criterios preestablecidos. El Ayuntamiento de Sanxenxo responde a esta cuestión recordando la jurisprudencia de esta Sala de 24 de enero de 2000 y la de 18 de junio de 2001 que ha declarado que su exigencia ha de considerarse proporcionada y ajustada a la legalidad.

   Efectivamente, la exigencia de la previa aprobación de un Plan Técnico que contenga las previsiones de desarrollo geográfico de la red, con la correspondiente proposición de disposición geográfica de la red de equipamientos e infraestructuras basicas de telefonía, se ha considerado por nuestra ya extensa jurisprudencia como una medida proporcional, util y con una finalidad dirigida al ejercicio de las competencias propias de los Ayuntamientos. Así, podemos citar, como hace la recurrida la STS de 18 de Junio de 2001 , en la que se acude a justificar su procedencia a la finalidad de " garantizar la buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios o conjuntos catalogados, las vías públicas y el paisaje urbano en general; siempre que en todo caso se ajuste a los Proyectos técnicos del Ministerio que pudieren exigirse. ..", como ocurre en la presente Ordenanza en el articulo 7 d) . Por lo que se refiere a la alegada imposibilidad o dificultad para su presentación también ha sido resuelta por esta Sala en otras muchas sentencias posteriores, como la de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 , que dice que no puede esgrimirse una constante evolución tecnologica puesto que estamos ante un documento que expone cómo se va a prestar el servicio con los estándares correspondientes, estableciendo que es un instrumento proporcional a la finalidad de protección de los intereses propios municipales, sin que sea el Ayuntamiento el que deba disponer cómo ha de desarrollarse la red, ni tampoco sea problemático el hecho de que se presente por cada operador un Plan propio puesto que el Ayuntamiento ejercerá un control sobre cada uno de ellos elaborado individidualmente así como del conjunto de los que deban afectar a un territorio municipal ( STS de 24 de Mayo de 2005, RCa 2623/2003 ). Tampoco supone publicitar el plan de negocios de una compañía, puesto que su finalidad no es esa sino la que hemos recogido, cual es la de racionalidad del uso del dominio público radioeléctrico y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente se pudiera producir sin esa previa labor de control ( STS de 4 de Mayo de 2010, RCa 4801/2006 ) ni revelar la estrategia de red de la compañía operadora. Por último, también se han confirmado por esta Sala aquellas Ordenanzas que contienen previsiones sobre exigencias documentales para la presentación del Plan de Implantación en el correspondiente municipio ( STS de 22 de Febrero de 2011 RCa 4212/2008 ). En definitiva, se reafirma el criterio de la proporcionalidad en su exigencia, sin que se observe infracción alguna al principio de libre competencia entre operadores, que en ningún caso puede entenderse como absoluta o incondicionada sino sometidas a las planificación y garantía de los intereses dignos de protección concurrentes.

2. - En cuanto a la posibilidad recogida en el artículo 14 de la Ordenanza de que el Ayuntamiento pueda imponer, " por razones urbanísticas, medioambientales o paisajistas " la compartición de emplazamientos por parte de los distintos operadores concurrentes, cabe anticipar que existe un extenso cuerpo jurisprudencial de esta Sala que ha reconocido su procedencia en derecho, con respecto a preceptos básicamente similares en su contenido al ahora analizado. Hemos dicho ya que la sentencia de instancia lo declara conforme en atención a los títulos habilitantes de que disponen los Municipios sin que quepa apreciar extralimitación competencial alguna siempre que no haya imposición de la obligación a pesar de que exista imposibilidad técnica de prestación del servicio. La parte recurrente considera que este precepto atenta al principio de jerarquía normativa y carácter reglado de las licencias por cuanto no hay regulación alguna de la posible ubicación concreta de las instalaciones de radiocomunicación, pero ya hemos expuesto que no es el Ayuntamiento quien los ha de determinar sino los operadores en atención a la efectiva prestación de servicio con las garantías correspondientes, y, es el Plan de Implantación y desarrollo el que ha de justificar técnicamente qué emplazamientos son los necesarios para que esa prestación cumpla con los estándares correspondientes de acuerdo con los Proyectos técnicos previamente aprobados por el Ministerio de Ciencia y Tecnolología (entonces de Fomento). Por otra parte, no hay atisbo alguno de que pueda vulnerarse el principio de libre competencia , el cual , ciertamente, afectaría al fundamental proceso de efectiva liberalización de los servicios de telecomunicaciones, compromiso adquirido por la transposición interna estatal de Directivas comunitarias. Tampoco, podría afectar a la "calidad en el servicio", como manifiesta la recurrente , puesto que ello supondría una causa propia de "imposibilidad técnica" que el propio artículo 14 de la Ordenanza recoge para denegar la compartición. Por lo que se refiere a las labores de mediación a realizar por el Ayuntamiento se refieren únicamente al caso de conflicto sobre el coste de la compartición del emplazamiento y no a otros aspectos, sin que ello conlleve exceso alguno.

   Podemos citar como ejemplo de esa nutrida Jurisprudencia de esta Sala y Sección la de 13 de Marzo de 2012, RCa 198/2007, que a su vez recoge otras anteriores, así como también la entonces reciente STC 8/2012, de 18 de febrero que reconoció la esfera de regulación para la Corporaciones Locales respecto a la coubicación y compartición de estructuras de radiocomunicación siempre que la finalidad sea acorde a los títulos habilitantes que ostentan así como que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones determine , mediante informe, las condiciones de ese uso compartido: "

   CUARTO .- Llegamos así al tercer motivo del recurso de casación, relativo a la posibilidad del Ayuntamiento de imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras, que igualmente resolvemos con reiteración de nuestra doctrina, recogida últimamente en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso 7454/2004 ), en la que conocimos del mismo motivo en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans.

   En esta, declaramos que, asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestras sentencias de 6 de abril de 2010 y 15 de febrero de 2011, recurso 4450/2007 y 4163/2006 , con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , ( sic 17 de noviembre de 2009 RCa 5583/2007 ) que " el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis - recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 - siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger ...".

   Y precisamente en el artículo 22 de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones exclusivamente a la concurrencia de razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, debidamente justificadas y previa audiencia de los interesados, que decae cuando el impacto visual sea superior al considerado individualmente por cada instalación, siendo en este aspecto que aquel mismo precepto identifica que los niveles de referencia son los establecidos en las normas sectoriales estatal y autonómica, que por tanto no contempla por sí.

   A su vez, el artículo 23 de la Ordenanza prevé que la coubicación y compartición se establecerá de acuerdo con lo previsto en la normativa estatal reguladora, sin perjuicio de las facultades municipales urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, en términos semejantes a los conocidos en el Fº. Jº 9º de la STC 8/2012 , cuyo motivo de recurso, por ello, desestimamos. "

El siguiente grupo impugnatorio que vamos a tratar es el referido al análisis de los artículos 11, 12 , 15 y Anexo de la Ordenanza que ha sido confirmados por la sentencia de instancia y que en el escrito de interposición se fundamentan básicamente en la vulneración de la competencia exclusiva del Estado para la fijación de las normas de protección sanitaria referidas a niveles de exposición radioeléctrica, a las previsiones del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas y a la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones.

1. - El artículo 11 de la Ordenanza exige el cumplimiento de los límites exposición radioeléctrica fijados en la normativa estatal - Anexo II del Real Decreto 1066/2001, de 28 septiembre que deberán cumplirse en las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas sin perjuicio de otras normas dictadas en el ámbito laboral. El artículo 12 parrafo 1º de la Ordenanza prohibe " la presencia de instalaciones de radiocomunicación en centros hospitalarios y geriátricos, centros educativos, escuelas infantiles y en todos aquellos espacios que se definan reglamentariamente como de especial riesgo" en las denominadas zonas o areas sensibles . La sentencia confirma el artículo 11 atendida su estricta remisión a la normativa estatal en cuanto a los niveles de exposición tolerables y en cuanto al artículo 12 párrafo 1º considera que esas prohibiciones de instalación en las zonas sensibles -que son las aquí atacadas- son proporcionadas y justificadas a la finalidad de protección de la salud humana, sin que se impida la prestación del servicio a los operadores.

   Estos preceptos se encuentran en íntima relación con el establecimiento de distancias minimas para la instalación de cualquier estación base de telefonía movil en el Anexo de la Ordenanza, como restricciones adicionales de protección (paralelepípedo de protección) con la finalidad de "dar mayor garantía de preservación del espacio vital de las personas". La sentencia confirma la fijación de este área de protección atendida "la competencia que en materia de salubridad pública, transversal con la ordenación urbanística, tiene atribuida el Ayuntamiento."

   La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RCa 4490/2007 , ya citada , expone la interpretación que debe sostenerse a la fijación por la Corporaciones locales de medidas adicionales de protección de la salud más estrictas que las fijadas por la normativa estatal tanto en relación con los limites de emisión como en la fijación de distancias minimas a las correspondientes infraestructuras, que en ocasiones constituían restricciones absolutas,y cómo habrá de entenderse hacia futuro. Sin duda , esos criterios van a predeterminar que el recurso se estime en este apartado , considerando que el artículo 12 párrafo 1º y el Anexo de la Ordenanza y no el 11 suponen una extramilitación competencial de la Corporación:

   " CUARTO.- En relación con la instalación de estaciones de telefonía los Ayuntamientos vienen ejercitando las competencias derivadas del artículo 25.2 h) LRBRL estableciendo medidas de protección en un doble sentido; o bien imponiendo límites a las emisiones procedentes de dichas instalaciones mas estrictos que los establecidos en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, o bien prohibiendo la localización de las diversas instalaciones radioeléctricas a determinadas distancias, variables según las distintas ordenanzas, de espacios considerados especialmente sensibles.

   Dicho Real Decreto 1066/2001 se aprobó en uso de la delegación contenida en el artículo 62 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 de 24 de abril de 1998 , según el cual el Gobierno establecería "el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública", reglamento que no se ha visto afectado por la nueva Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de noviembre de 2003, que mantiene la misma delegación en favor del Gobierno.

   El Real Decreto 1066/2001 establece unos límites máximos de emisión, que dependen de las frecuencias utilizadas y que no hacen sino recoger los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos.

   ( FJ 5º) En cuanto a la imposición a los operadores de límites de emisión en los respectivos términos municipales, después de la aprobación del Real Decreto 1066/2001 se trata de una materia en que el Estado ha ejercitado sus competencias por lo que los Ayuntamientos no tienen la posibilidad de alterar los límites establecidos por dicha disposición, y así lo viene declarando el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 28 de marzo y 11 de mayo de 2006 .

   La LGTL/2003 parece que ha querido zanjar definitivamente la cuestión en este punto, pues su artículo 44.1.a), después de habilitar al Gobierno para dictar el reglamento que determine los niveles de emisión tolerables y que no supongan peligro para la salud pública, establece que "tales límites deberán ser respetados, en todo caso, por el resto de las Administraciones Públicas, tanto autonómicas como locales".

   Por el contrario, la respuesta de esta Sala no ha sido tan uniforme cuando se ha enfrentado al enjuiciamiento de Ordenanzas municipales que prohibían la instalación de estaciones radioeléctricas en la proximidad de determinados espacios que pretendían proteger especialmente.

   La citada sentencia de 22 de marzo de 2011 , en una doctrina que se repite en sus sentencias de 12 de abril , 14 de julio y 16 de noviembre del mismo año , concluye que se trata de un aspecto puramente técnico de la ordenación de las telecomunicaciones en los que los Ayuntamientos no pueden invocar título competencial alguno, ni el urbanístico ni el sanitario, por tratarse de una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado.

   (FJ 6º) Tal como declara la STC 8/2012, de 18 de enero , el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre "en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones". "En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y,concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas. Es mas, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones.

   Las limitaciones impuestas por los artículos 6.1.c y 17.C de la Ordenanza de que trae causa el presente proceso interfieren el despliegue de la red en el término municipal y, además, invocan un título habilitante, el derivado del artículo 25.2 h LRBRL , en el que el Estado ya ha intervenido aplicando el principio de precaución con una reglamentación que, atendido el estado de la ciencia, tiene una pretensión de exclusividad, por lo que representa un ámbito en el que las Corporaciones locales tienen impedida cualquier posibilidad de regulación.

   El ejercicio por el Estado de sus competencias en relación con la adopción de las pertinentes medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas representa para los Ayuntamientos un límite al ejercicio de las que a ellos, en este campo, podrían corresponder en virtud de lo dispuesto en los artículos 25.2 h y 28 LRBRL .

   Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre, en el que no solo se establecen unos límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioléctricas sino que secontienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como "sensibles", que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante."

   Por tanto, y volviendo al caso analizado, el artículo 11 de la Ordenanza al remitirse al cumplimiento estricto de la normativa estatal en materia de límites de exposición radioeléctricas, no supone más que recepción de la normativa estatal que fija los limites de exposición tolerables , y que son mucho asunción o reflejo de la Recomendación de 1999. Pero en el caso del artículo 12 y el Anexo sí que se produce una extralimitación competencial al amparo del ejercicio del título habilitante de protección de la salud pública (artículo 25.2 h LBRL). El artículo 12 párrafo 1º de la Ordenanza , si bien es cierto que no menciona el valor de protección de la salud para imponer la prohibición absoluta de instalación de estaciones base de telefonía "en" las zonas o áreas sensibles ("centros hospitalarios y geriátricos, centros educativos, escuelas infantiles y en todos aquellos espacios que se definan reglamentariamente como de espacial riesgo.") y únicamente lo titula como "normas de protección ambiental", es lo cierto que no puede entenderse si no es bajo la finalidad de protección del valor "salud pública", titulo habilitante que hemos visto que se ha ejercido ya , de forma completa y agotada, por el Estado mediante la aprobación del Real Decreto 1066/2001, cuyo artículo 8.7 d . únicamente establece en las zonas sensibles que la planificación de tales infraestructuras contemple el deber de "minimizar" en la mayor medida posible los niveles de emisión, por lo que la prohibicion de instalación supone desbordar del límite infranqueable , como ámbito propio de competencia estatal, que entronca con la competencia exclusiva del Estado ya ejercitada al amparo del apartado 149.1.21ª y 149.1 16ª, para la fijación de un marco completo de protección de la salud pública derivada de la regulación del fenomeno de la telecomunicación en la vertiente de telefonía movil. Asimismo, el Anexo de la Ordenanza al fijar la distancias mínimas de protección para la instalación de infraestructuras de radiocomunicación supone también exceso en la regulación local por los mismos criterios expuestos y que se amparan en la citada sentencia del Pleno.

2. - El artículo 15.1 de la Ordenanza de Sanxenxo impone , en el punto primero, la obligación de presentar un " estudio detallado, realizado por técnico competente, que indique los niveles de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a sus instalaciones radioeléctrica en las que puedan permanecer habitualmente personas ." a los efectos de obtener licencia de actividades calificadas, como se configura la actividad en el artículo 17.4 de la misma Ordenanza, y que no es objeto de ataque en este recurso de casación. La sentencia procede a confirmar el artículo 15 y también el 17 al concluir básicamente que los Ayuntamientos pueden exigir licencias de obra, instalación y actividad al amparo del ejercicio de sus competencias de ordenación del territorio, medio ambiente y urbanismo, con independencia de las autorizaciones y licencias para la prestación del servicio de telecomunicaciones reguladas en la Ley 11/1998, de 24 de abril. En lo que aquí interesa la exigencia del estudio sobre el cumplimiento de niveles de emisión se confirma en la instancia al responder al principio de cooperación entre Administraciones puesto que será entregado al Ministerio de Ciencia y Tecnología como se dispone en el precepto , por lo que ningún reproche puede hacerse al mismo. La parte recurrente fundamenta su recurso, de forma un tanto confusa en su redacción, en la consideración de la vulneración del citado Real Decreto 1066/2001 y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, al considerar que si esta actividad no se encuentra en el Anexo del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubre , Nocivas y Peligrosas no cabe exigir estudio alguno, y, no se ha probado que se produzcan efectos negativos. NInguna mención se hace a las conclusiones de la sentencia que son las que sustentarían el análisis en esta instancia pero es lo cierto además que la exigencia de este estudio , que por otra parte se presenta ante el correspondiente Ministerio al solicitar la autorización prevista en el artículo 8 de la Orden de 9 de Marzo de 2000, de desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de Abril , es una manifestación propia del principio de colaboración y cooperación, así como un ejercicio de competencias propias municipales que no evidencia exceso o invasión alguna de las estatales tal y como las hemos venido definiendo.

   El motivo de casación es estimado y ha lugar al recurso con anulación del artículo 12 párrafo 1º y el Anexo de la Ordenanza.

A continuación y con sustantividad propia por su contenido, la parte recurrente ataca la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de conformidad de su articulo 7 d) que exige la presentación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil por parte de los operadores "que cubra de manera ilimitada posibles afectaciones a los bienes o a las personas. Este seguro cubrirá cada instalación, y no podrá ser un seguro genérico de la totalidad de las mismas". La sentencia entiende que nos encontramos ante ejercicio de una potestad municipal de condicionamientos jurídicos sin que se observe genéricamente ningún reproche. La recurrente considera que nos encontramos ante una imposición ajena a sus competencias propias, y que afecta directamente al régimen de responsabilidad propio del Derecho Civil vulnerando el artículo 75 de la Ley de Contrato de Seguro . La parte recurrida en este apartado no manifiesta nada.

En este punto no cabe más que estimar el motivo en base a la extensa y consolidada jurisprudencia de esta Sala y Sección sobre tal exigencia. Así , por citar una de las mas recientes , de 13 de Marzo de 2012, RCa 5919/2005, que confirmaba la nulidad declarada en la instancia de esta obligación de asegurar la responsabilidad de estas instalaciones :

El motivo ha de ser desestimado. Como hemos declarado repetidamente, de la que es reciente ejemplo nuestra Sentencia de 10 de enero de 20 (sic 2007) (recurso 297/2006 ), con cita de las de 4 de mayo y 1 de junio de 2005 , 23 de noviembre de 2010 y 12 de abril de 2011 , no se acomoda a Derecho la exigencia de " presentación de un seguro de responsabilidad civil que cubra las posibles afecciones a los bienes o a las personas, pues tal exigencia no está relacionada con los riesgos causados a la salud humana, pues la cercanía a las antenas de telefonía móvil no generan para los seres humanos, al día de hoy y con los conocimientos técnicos actuales, un riesgo acreditado de necesaria cobertura, máxime si tales garantías condicionan el ejercicio de una actividad que cuenta con la autorización y control de la Administración del Estado y no parece que las empresas concesionarias de estos servicios públicos necesiten de una especial cobertura para afrontar sus posibles compromisos ". Por otra parte, la citada exigencia reglamentaria, que comparte razón y suerte con la de una fianza, carece de cobertura legal, pues no solo no pueden en su exigencia ampararse los municipios en sus competencias de protección urbanística, medioambiental, del patrimonio histórico o de la salubridad pública -se trata de posibles compensaciones a particulares frente a posibles daños- sino que es la Administración del Estado la que detenta la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, señalando el art. 75 de la ley 50/1980 que será el Gobierno el que establezca los supuestos en que es obligatorio suscribir un seguro de esta índole." ( FJ. 6º).

Ha de ser estimado el recurso de casación en este apartado y declarar que se casa la sentencia, con declaración de nulidad de la exigencia contenida en el artículo 7 d) de la Ordenanza.

Por último, y también con entidad diferenciada respecto a los anteriores bloques se ataca por la recurrente la sentencia de instancia en su declaración de conformidad a derecho del artículo 21.4 (la recurrente cita como artículo 24) referido a la obligación de revisión de las licencias de instalación otorgadas por parte del Ayuntamiento, como mínimo cada dos años, a los efectos de incorporar avances tecnológicos que incidan positivamente en la disminución del impacto visual o su adaptación al entorno. Nos encontramos ante una de las variables posibles dentro de la especie de la "clausula de progreso" en relación además con la limitación temporal de las licencias previamente concedidas y que por tanto, puede suponer su revocación por incompatibilidad sobrevenida al amparo de razones de ámbito "medio ambiental, visual" o como dice el precepto en cuestión por virtud de "modificaciones del entorno (que) hagan necesario reducir aquel impacto".

La sentencia de instancia confirma el precepto considerando que estamos ante una exigencia acorde a las finalidades que el municipio ha de proteger mediante el ejercicio de sus competencias. Que, en definitiva, exclusivamente hay que ceñirse a aquellos avances tecnológicos que directamente produjeran un menor impacto visual, y no a otros ambitos de funcionalidad, por lo que sólo en esos estrictos casos cabría imponer la obligación de "modificación" de las instalaciones. La parte recurrente sustenta su recurso en la imposición de un obstáculo insalvable a la actuación de los operadores en el mercado, puesto que éstos pueden elegir las soluciones tecnológicas que más se ajusten a sus intereses. Asimismo, considera que la imposición de esta obligación de revisión quiebra el caracter reglado de las licencias.

Pues bien, debemos destacar sin necesidad de irnos más allá en el tiempo, que este Tribunal, en Sentencia de su Sección 5ª de 22 de marzo de 2011, RCa recurso 1845/2006 , al conocer de la legalidad del Decreto autonómico catalán 148/2001, de 29 de mayo, de Ordenación Ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, determina que , en relación a la imposición en las Ordenanzas de la "mejor tecnología disponible", para preservar finalidades medioambientales y visuales no pueden diluir o soslayar la competencia exclusiva estatal en la fijación uniforme, unitaria y global para el territorio y para la prestación del servicio en términos de libre mercado de los estándares de tecnología idóneos, en el sentido estrictamente técnico, de forma que fueran los Municipios los que pudieran determinar esos estándares al amparo del ejercicio de sus competencias. Los parámetros técnicos de las instalaciones han de ser definidos por el Estado y si los mismos pudieran verse en conflicto con el ejercicio de las competencias municipales para reducir y minimizar el impacto visual , habría que acudir a la utilización, como hemos dicho en el FJ Tercero a formulas de cooperación y colaboración y, en su fracaso, a la competencia prevalente con desplazamiento de las demás.

Por otra parte, la sentencia de esa misma Sección 5º de 16 de noviembre de 2011, RCa 3833/2007 , en lo que afecta directamente a la cuestión de la temporalidad de las licencias y su posible revocación por incompatibilidad sobrevenida acordada por el Ayuntamiento, cabe reproducir:

"Con esta salvedad, lo que realmente fluye de esta disposición transitoria primera es que viene a ordenar que dichas instalaciones -no se olvide, provistas de la oportuna licencia - se adapten a la nueva Ordenanza bajo la consecuencia, en caso contrario, de quedar en un régimen de "fuera de ordenación" absoluto, que equivale a una revocación de las correspondientes licencias, desde el momento que la no adaptación a la Ordenanza da lugar a su clausura y desmontaje a pesar de encontrarse dichas instalaciones dentro de su periodo de vida útil de acuerdo con los términos de la licencia en cuya virtud las mismas se levantaron.

La posibilidad de revocación de licencias por razones urbanísticas sobrevenidas no es extraña al Ordenamiento urbanístico, que, no obstante, se ha cuidado de prever sus consecuencias indemnizatorias. El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, en su artículo 16 , establece en su apartado 1 º que " las licencias ... deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación "; añadiendo en el apartado 3º que la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación comportará el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren. En aplicación de esta norma, la sentencia de esta Sala Tercera de 24 de marzo de 1992 (recurso nº 4470/1990 ) señaló que «una vez otorgada la licencia, ésta, en cuanto acto declarativo de derecho que es, no se ve ya afectada por la modificación del planeamiento que sirvió de base normativa para su emanación -así lo exige la garantía de los derechos del administrado- pero al propio tiempo puede ocurrir que las exigencias del interés público sean de tal intensidad que demanden la eliminación de la licencia ya otorgada; para ello y supuesto que la licencia se haya obtenido legalmente se arbitra la fórmula de su revocación, revocación esta que por fundarse en un nuevo criterio de apreciación, habrá de llevar consigo necesariamente el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causen - art. 16.3 del Reglamento de Servicios » . Más recientemente, y de forma más explícita, se contempla una previsión de esta índole en el artículo 35.a.2º) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 , donde se establece que "las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil ".

En este caso, sin embargo, se establece a través de la transitoria primera de esta Ordenanza urbanística un riguroso régimen de declaración de fuera de ordenación de instalaciones dotadas de licencia, que no va acompañado de previsión alguna relativa a las consecuencias indemnizatorias derivadas de los gastos de la adaptación a la nueva Ordenanza o incluso de su cancelación y desmontaje en caso de no ser posible tal adaptación. Más aún, el silencio total de la Ordenanza sobre estas consecuencias indemnizatorias sólo puede interpretarse en el sentido de que la Ordenanza ha querido excluir a radice tal posibilidad, lo que es frontalmente contrario a Derecho; e incluso aunque se sostuviera dialécticamente que ese silencio de la transitoria no equivale al rechazo o exclusión de las consecuencias indemnizatorias derivadas de su aplicación (que, siguiendo el razonamiento, habría de sustanciarse conforme a las reglas generales de la garantía patrimonial expropiatoria), el precepto sería igualmente nulo por dejar la cuestión en un nivel de indefinición e incertidumbre que pugna con el principio constitucionalmente consagrado de seguridad jurídica, que debe presidir las relaciones de los operadores económicos con la Administración." ( FJ 8º) .

Volviendo al supuesto de análisis, encontramos una clara aplicabilidad de lo aquí reproducido, por cuanto de esa revisión bianual de la previa licencia de instalación otorgada, puede suponer la exigencia a los operadores de incorporar más avanzadas tecnologías que se estimen oportunas a las finalidades de minimización del impacto visual o compatibilidad con el entorno modificado, o quedar "fuera de ordenación" afectando con ello a los aspectos propiamente técnicos fijados por la autorización estatal provocando la interferencia en esos límites propios infranqueables que constituyen exclusiva competencia estatal al amparo del artículo 149.1.21ª. Cierto es , por otra parte, que el precepto no excluye ni impide que esos avances sean los fijados y aceptados previamente por el Estado, pero es lo cierto que deja abierta la puerta a que la ordenación técnica sea superada por la decisión municipal y es , como en la sentencia citada, un nivel de inseguridad jurídica relevante constitucionalmente, tal y como ha quedado definida el fenomeno de concurrencia competencial en el sector de las comunicaciones.

Procede por ello estimar también aquí el recurso, relativo a la previsión contenida en el art. 21.4 de la Ordenanza , que anulamos por no ser conforme a Derecho.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de casación, se casa la sentencia de instancia y se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Telefónica Moviles S.A contra Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Telefonía Móvil, Personal y Otros Servicios de Telecomunicaciones y de Difusión aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Sanxenxo (Pontevedra) el 27 de Febrero de 2003 y publicada en el BOP de Pontevedra de 20 de Marzo de 2003.

Se anulan los artículos 7 d), 12 párrafo 1º, 21. 4 y Anexo de la Ordenanza citada, que no son todos los analizados por la sentencia de instancia sino que son parte de los que se han traído a esta casación y, por tanto sobre los que se ha sostenido pretensión anulatoria.

Al ser procedente la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, no debemos hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia, al no apreciarse en la actuación de los litigantes mala fe ni temeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados,