STSJ Comunidad Valenciana 483/2016, 3 de Junio de 2016
| Ponente | CARLOS ALTARRIBA CANO |
| ECLI | ES:TSJCV:2016:2922 |
| Número de Recurso | 41/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 483/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 483
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
Presidente
Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Natalia De La Iglesia Vicente
En Valencia, a 3 de Junio del año 2016.
VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 41/2014, promovido por el Procuradora D Mª Luisa Romualdo Cappus, en nombre y representación de la entidad "Orange Espagne SAU", contra una Resolución del Ayuntamiento de Bigastro. Ha comparecido en estos autos la administración demandada por medio de la Procuradora Dª Elena Gil, y Bayo .
Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.
La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.
Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 31 del pasado mes, teniendo así lugar.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano. VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación, se hacen los siguientes.
El objeto del recurso es la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Bigastro, (Alicante), de fecha 31 de diciembre de 2013, publicado en el BOP nº 248-1, por la que se aprobó la modificación definitiva de los Arts 2 y 12 de la "Ordenanza Reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioléctrico en el término municipal de Bigastro.
La actora plantea diversos temas, y en concreto los siguientes:
a).- Nulidad por inadaptación de la ordenanza a la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones.
b).- Nulidad por ausencia del informe preceptivo del art 26 de la Ley de ordenación de las telecomunicaciones 32/2003.
c).- Nulidad, por la falta de publicación no solo de los artículos modificados, sino de toda la ordenanza.
d).- Nulidad por violación del artº 149,1, 21 de la CE que establece la competencia exclusiva del estado
en materia de telecomunicaiones.
En orden al tema de la aplicación de la Ley 9/2014 y por la cronología temporal la actora pretende una aplicación retroactiva de la norma, hasta el punto de solicitar la nulidad del reglamento aprobado bajo la vigencia de la Ley anterior de 2003.
En principio, el carácter retroactivo o irretroactivo de la nueva normativa dependerá de la expresa declaración que la misma contenga al respecto, más concretamente su Derecho transitorio en cumplimiento de su más genuina función. No obstante, de faltar esta expresa previsión, deberá ser el intérprete (es decir, el Juez o Tribunal) el que deba resolver esta cuestión en atención al espíritu de la ley y a los principios generales del derecho. Y, más concretamente, dentro de estos principios, destacar, fuera de expresas previsiones legalmente establecidas, la consagración en nuestro Derecho del principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 . Por tanto, las normas que establezcan sanciones desfavorables (ya sean civiles, administrativas o penales, en este mismo sentido se pronuncian los artículos 25 de la Constitución Española y 2 del Código Penal ) y las que restrinjan algún derecho, no podrán extender sus efectos a las situaciones existentes antes de su entrada en vigor. Aclarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, interpretado el citado precepto en sentido contrario, sí admitirían aplicación retroactiva las normas sancionadoras "favorables", entendidas como aquellas que establecen una sanción menor, cuantitativa o cualitativamente. Tampoco las normas que vengan a reconocer un "derecho individual" se verán afectadas por la regla general de irretroactividad, reconociéndose retroactivamente los nuevos derechos. Igualmente, ha matizado el Tribunal Constitucional que por "derechos individuales" debe entenderse los comprendidos en el Título I de la Constitución Española de 1978, es decir, los derechos fundamentales ( Sentencias de 20 de julio de 1981, 4 de marzo de 1982 o de 4 de febrero de 1983 ); así como, "que lo que prohíbe el artículo 9.3 es la incidencia de la ley nueva en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, pero no que se extienda dicha ley nueva a los efectos no consumados" (en Sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, recurso de inconstitucionalidad). En definitiva, el margen establecido en esta materia a favor del legislador español es realmente amplio, aún bajo las prohibiciones y matizaciones del Tribunal Constitucional; admitiéndose la retroactividad, bajo lógicas limitaciones en aras al necesario principio de seguridad en las relaciones jurídicas, a salvo en cuanto a las normas sancionadoras y, en general, desfavorables.
En este sentido puede afirmarse que la norma de 2014 no puede aplicarse retroactivamente y que en consecuencia, una ordenanza no puede quedar afectada por una norma dictada y eficaz en un momento cronológicamente posterior.
También procede desestimar la genérica alegación de la falta de publicación.
El artículo 70.2 de la LBRL dispone que " las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el Boletín Oficial de la provincia ".
La redacción actual de este precepto, que obedece a una modificación introducida por Ley 39/1994, de 30 de diciembre, pretende aclarar la jurisprudencia contradictoria que existía sobre esta materia. Por lo demás, el artículo no es más que una concreción del principio de publicidad de las normas, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, y que, como es lógico, es aplicable a todas las normas locales, como normas jurídicas que son.
El artículo 70.2 de la LBRL establece que las normas locales " no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales ".
Por tanto, la regla general para la entrada en vigor de las normas locales es que ésta requiere de la concurrencia de dos elementos, por un lado, la publicación íntegra de su texto en el Boletín Oficial de la Provincia, y, por otro, el transcurso del plazo de quince días desde la recepción de la copia de la norma por la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma correspondiente. Se trata del plazo señalado para que estas Administraciones requieran la anulación de la norma, conforme al procedimiento establecido en el artículo 65 LBRL, si entendieran que ésta infringe el ordenamiento jurídico.
La alegación debe desestimarse de una parte porque la falta de publicación de una ordenanza, no afecta a su validez, sino a su eficacia, de manera que, la falta de...
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