STSJ Comunidad Valenciana 163/2017, 9 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJCV:2017:1407 |
| Número de Recurso | 26/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 163/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso número 26/2.014
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 163/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Natalia de la Iglesia Vicente
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 26/2.014 interpuesto por la entidad Vodafone España S.A.U., representada por el Procurador Don Onofre Marmeneu Laguía y defendida por la Letrado Doña Elena Amaro Cuevas, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bigastro (Alicante) contra la modificación de la Ordenanza Reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico en el término municipal de Bigastro aprobada inicialmente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bigastro de fecha 31 de octubre de 2013 y definitivamente tras su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante número 248-1 de fecha 31 de diciembre de 2013; habiendo sido parte, como demandada, el Ayuntamiento de Bigastro (Alicante), representado por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo y defendido por el Letrado Don Marcos Sánchez Adsuar.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declarase la nulidad de la modificación de la Ordenanza Reguladora de la instalación,
modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico en el término municipal de Bigastro impugnada, al haber sido aprobada por el Ayuntamiento de Bigastro en fraude de Ley e incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, ya que ha sido aprobada sin recabar el preceptivo y vinculante Informe sectorial de las telecomunicaciones exigido por el artículo 26 LGT, además de no ser el instrumento normativo previsto por el ordenamiento jurídico para regular las condiciones de localización de dicha infraestructura; y ello en base a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) LRJAPyPAC. De manera subsidiaria y para el cao que no se estime lo anterior, se declare la nulidad de:
- El inciso contenido enel apartado 2.2 del artículo 2: "Capítulo 6. Título II. Sólo en suelo no urbanizable con una distancia mínima de 100 metros de suelo urbano y de 500 metros a cualquier edificación pública".
- El inciso contenido en el artículo 12.1: "El mencionado plan justificará la solución propuesta con criterios técnicos de cobertura geográfica, definirá la tipología de las antenas para cada emplazamiento y propondrá soluciones técnicas para minimizar al máximo el impacto estético y ambiental de todas las antenas y equipos contemplados enel presente artículo".
- El inciso contenido en el artículo 12.2.2: "pudiendo denegar la licencia si los dispositivos no se adaptan al criterio de minimizar del impacto visual siempre y cuando exista alternativa tecnológica".
- El artículo 12.3.
- Las menciones a la exigibilidad de licencia contenida en el artículo 12.2.2 y artículo 12.3.
Por ser contrarios a Derecho, condenándose a la Administración demandada al pago de las costas causadas eneste proceso.
El Ayuntamiento de Bigastro contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso, con expresa imposición de costas a la actora.
Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de 2.017, habiendo tenido lugar.
En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Las cuestiones y pretensiones planteadas por la parte demandante en el presento recurso ya han sido analizadas y resueltas en la Sentencia de esta Sección número 483/2016 de 3 de junio en el recurso contencioso-administrativo número 41/2014 . En dicha Sentencia se argumentaba lo siguiente:
"El objeto del recurso es la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Bigastro, (Alicante), de fecha 31 de diciembre de 2013, publicado en el BOP nº 248-1, por la que se aprobó la modificación definitiva de los Arts 2 y 12 de la "Ordenanza Reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioléctrico en el término municipal de Bigastro.
La actora plantea diversos temas, y en concreto los siguientes:
a).- Nulidad por inadaptación de la ordenanza a la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones.
b).- Nulidad por ausencia del informe preceptivo del art 26 de la Ley de ordenación de las telecomunicaciones 32/2003.
c).- Nulidad, por la falta de publicación no solo de los artículos modificados, sino de toda la ordenanza.
d).- Nulidad por violación del artº 149,1, 21 de la CE que establece la competencia exclusiva del estado en materia de telecomunicaciones" (Fundamento de Derecho Primero).
"En orden al tema de la aplicación de la Ley 9/2014y por la cronología temporal la actora pretende una aplicación retroactiva de la norma, hasta el punto de solicitar la nulidad del reglamento aprobado bajo la vigencia de la Ley anterior de 2003.
En principio, el carácter retroactivo o irretroactivo de la nueva normativa dependerá de la expresa declaración que la misma contenga al respecto, más concretamente su Derecho transitorio en cumplimiento de su más genuina función. No obstante, de faltar esta expresa previsión, deberá ser el intérprete (es decir, el Juez o Tribunal) el que deba resolver esta cuestión en atención al espíritu de la ley y a los principios generales del derecho. Y, más concretamente, dentro de estos principios, destacar, fuera de expresas previsiones
legalmente establecidas, la consagración en nuestro Derecho del principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 . Por tanto, las normas que establezcan sanciones desfavorables (ya sean civiles, administrativas o penales, en este mismo sentido se pronuncian los artículos 25 de la Constitución Española y 2 del Código Penal ) y las que restrinjan algún derecho, no podrán extender sus efectos a las situaciones existentes antes de su entrada en vigor. Aclarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, interpretado el citado precepto en sentido contrario, sí admitirían aplicación retroactiva las normas sancionadoras "favorables", entendidas como aquellas que establecen una sanción menor, cuantitativa o cualitativamente. Tampoco las normas que vengan a reconocer un "derecho individual" se verán afectadas por la regla general de irretroactividad, reconociéndose retroactivamente los nuevos derechos. Igualmente, ha matizado el Tribunal Constitucional que por "derechos individuales" debe entenderse los comprendidos en el Título I de la Constitución Española de 1978, es decir, los derechos fundamentales ( Sentencias de 20 de julio de 1981, 4 de marzo de 1982 o de 4 de febrero de 1983 ); así como, "que lo que prohíbe el artículo 9.3 es la incidencia de la ley nueva en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, pero no que se extienda dicha ley nueva a los efectos no consumados" (en Sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, recurso de inconstitucionalidad). En definitiva, el margen establecido en esta materia a favor del legislador español es realmente amplio, aún bajo las prohibiciones y matizaciones del Tribunal Constitucional; admitiéndose la retroactividad, bajo lógicas limitaciones en aras al necesario principio de seguridad en las relaciones jurídicas, a salvo en cuanto a las normas sancionadoras y, en general, desfavorables.
En este sentido puede afirmarse que la norma de 2014 no puede aplicarse retroactivamente y que en consecuencia, una ordenanza no puede quedar afectada por una norma dictada y eficaz en un momento cronológicamente posterior" (Fundamento de Derecho Segundo).
"También procede desestimar la genérica alegación de la falta de publicación.
El artículo 70.2 de la LBRL dispone que "las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el Boletín Oficial de la provincia". La redacción actual de este precepto, que obedece a una modificación introducida por Ley 39/1994, de 30 de diciembre, pretende aclarar la jurisprudencia contradictoria que existía sobre esta materia.
Por lo demás, el artículo no es más que una concreción del principio de publicidad de las normas, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, y que, como es lógico, es aplicable a todas las normas locales, como normas jurídicas que son.
El artículo 70.2 de la LBRL establece que las normas locales "no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en...
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