STS, 22 de Febrero de 2013

En el proceso contencioso-administrativo número 119/2007, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2009 , cuyo fallo dice literalmente:

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Leopoldo y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Vicente Ruigómez Muriedas, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 30 de enero de 2007 , debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto a la graduación de las sanciones, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos y con ella las sanciones impuestas, declarando proceder la multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros) por cada una las infracciones cometidas, lo que supone un total de 250.000 euros (doscientos cincuenta mil euros) y la inhabilitación de dos años por cada infracción lo que supone diez años de inhabilitación por todas ellas, sin expresa imposición de costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Leopoldo , recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 28 de julio de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Don Leopoldo recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 13 de octubre de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito tenga por personada a esta parte en tiempo y forma y por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de fecha 17 de junio de dos mil nueve de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional , recaída en el procedimiento ordinario 119/2007, admitiéndolo a trámite y, previos los trámites legales procedentes dicte sentencia por la que case y anule la Sentencia recurrida, y:

1º Estimando el motivo primero del presente recurso, orden reponer las actuaciones al momento procesal en que se incurrió en la infracción denunciada en dicho motivo;

2º Con carácter subsidiario, para el supuesto de no aceptarse la anterior pretensión, con estimación de los restantes motivos del presente recurso, case y anule la Sentencia recurrida y pronunciando otra más ajustada a Derecho acorde con dichos motivos, declare la nulidad de las Órdenes Ministeriales impugnadas, esto es, la OM comunicada de 28 de Julio de 2006 y la OM 3/05 unitariamente seguido en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) y a que se ordene a la Administración demandada que adopte cuantas medidas conlleve a la plena efectividad de tal declaración, incluida la anulación de todas las sanciones pecuniarias y de otro orden impuestas a don Leopoldo , con cuanto más sea menester en Derecho.

Por Otrosí solicita, previos cuantos trámites correspondan, se acuerde:

1) La terminación del procedimiento contencioso- administrativo a que se refiere este recurso de casación por haber sido anulado por contrario a derecho el acto administrativo impugnado, es decir, la OM comunicada del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 28 de Julio de 2006 que impuso determinadas sanciones a mi poderdante, entre otros afectados, en el expediente ES 3/05 instruido por la DGSFP; y,

2) En consecuencia ordene a la Administración demandada que adopte cuantas medidas sean necesarias para que surta plenos efectos en lo que se refiere a mi mandante la anulación por contraria a derecho de la mencionada OM comunicada del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de Julio de 2006.

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La Sala, por providencia de fecha 26 de noviembre de 2009, admitió el recurso de casación.

Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2009, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el día 16 de febrero de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen y previa la tramitación que proceda dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 15 de octubre de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de enero de 2013, suspendiéndose el señalamiento con esa misma fecha, y señalándose nuevamente para el día 19 de febrero de 2013, al objeto de ser deliberado conjuntamente con el recurso 4669/2009, dada la directa conexión existente entre ambos, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Don Leopoldo contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2009 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda de 30 de enero de 2007, que desestimó el recurso de reposición planteado contra la Orden Ministerial de 28 de julio de 2006, por la que se le impuso, como Presidente y Vocal del Consejo de Administración de la entidad Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., las sanciones de multa por importe de trescientos setenta y cinco mil euros (375.000 €) y la suspensión del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración y dirección en cualquier entidad aseguradora durante 20 años, al considerarle autor de la comisión de cinco infracciones muy graves tipificadas en el artículo 40.3 c), d), e), g ) y q) del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, declarando que procede reducir el importe de la cuantía de las sanciones de multa a 50.000 euros por cada una de las infracciones cometidas, así como la inhabilitación para un periodo de dos años, por cada una de las infracciones cometidas, tomando en consideración la circunstancia atenuante que estima concurrente de que no se obtuvieron ganancias como consecuencia de los actos constitutivos de las infracciones, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Por su parte el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 6/2004 , establece:

"Artículo 43. Criterios de graduación de las sanciones.

1. Las sanciones aplicables en cada caso por la comisión de infracciones muy graves, graves o leves se determinarán sobre la base de los siguientes criterios:

a) La naturaleza y entidad de la infracción, así como el grado de intencionalidad en su comisión.

b) La gravedad del peligro creado o de los perjuicios causados.

c) Las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de los actos u omisiones constitutivos de la infracción.

d) La circunstancia de haber procedido a la subsanación de la infracción por propia iniciativa.

e) La importancia de la entidad aseguradora infractora, medida en función del importe total de su balance y de su volumen de primas en el último ejercicio económico terminado con anterioridad a la comisión de la infracción.

f) En el caso de insuficiencia del margen de solvencia, fondo de garantía y provisiones técnicas, las dificultades objetivas que puedan haber concurrido para alcanzar o mantener el nivel legalmente exigido.

g) El ramo o ramos a los que afecte singularmente, en su caso, la infracción cometida.

h) La conducta anterior de la entidad en relación con las normas de ordenación y supervisión que le afecten, atendiendo ya a la reiteración en la comisión de infracciones durante los últimos cinco años, ya a la reincidencia por comisión de más de una infracción de la misma naturaleza en el término de un año cuando, en uno y otro caso, hayan sido declaradas por resolución firme.

i) Las consecuencias desfavorables de los hechos para el sector asegurador, el sistema financiero o la economía nacional."

El segundo párrafo del artículo que citamos dispone:

"2. Para determinar la sanción aplicable entre las previstas en los apartados 3 y 4 del artículo 42, se tomarán en consideración, además, las siguientes circunstancias:

a) El grado de responsabilidad en los hechos que concurra en el interesado.

b) El alcance de la representación del interesado en la entidad aseguradora.

c) La conducta anterior del interesado, en la misma o en otra entidad aseguradora, en relación con las normas de ordenación y supervisión, si incurre en reiteración o reincidencia. A estos efectos, se entenderá por reiteración o reincidencia la conducta descrita en el párrafo h) del apartado 1."

Pues bien, al recurrente se le han aplicado las sanciones del párrafo 3 del artículo 42 en su grado máximo, según razona la Administración, por su carácter de Presidente ejecutivo de la entidad con funciones de director general.

Ahora bien, tal circunstancia, que, si duda, ha de ser considerada en cuanto refleja un grado superior de vigilancia de la actuación de la entidad y la adaptación de su comportamiento a lo exigido legalmente, no es la única que debe ser considerada en el presente caso.

Pues bien, debemos examinar otros criterios de graduación de las sanciones recogidas en el artículo 43.1 antes trascrito. De estos criterios hemos de destacar el que sigue:

c) Las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de los actos u omisiones constitutivos de la infracción.

En el presente caso no hubo ganancia, las infracciones imputadas fueron, todas ellas, consecuencia directa de los problemas económicos que atravesaba la compañía aseguradora.

Por tanto hemos de considerar esta circunstancia como atenuante.

Junto a esta circunstancia hemos de examinar otra:

f) En el caso de insuficiencia del margen de solvencia, fondo de garantía y provisiones técnicas, las dificultades objetivas que puedan haber concurrido para alcanzar o mantener el nivel legalmente exigido.

Si bien se sostuvo en Sala que existían dificultades reales para cumplir con los márgenes y provisiones, pues la situación económica en 2003 y 2004, como se ha dicho, era realmente difícil. Y que a esta situación de dificultad económica contribuyó de una manera muy relevante, la responsabilidad declarada judicialmente en el siniestro con referencia 024/612, en el que, recordemos, Juzgado de lo Penal nº 2 de Villanova i la Geltrú que condenaba a la entidad aseguradora al pago de 4.438.677,04 euros como principal y 6.442.030,85 euros en concepto de intereses, cuando el límite asegurado era de 150.253,02 euros.

Esta posición quedó en minoría, si bien no se formula voto particular al recogerse la discrepancia en sentencia.

La posición mayoritaria en relación a esta atenuante se centra en la obligación de la compañía aseguradora de prever como posible el riesgo asegurado, sin atender al límite, pues es posible una condena por encima de dicho límite.

Como resultado de todo ello, entendemos que si bien son de aplicación las sanciones del artículo 42.3 en atención a la función desempeñada por el actor en la entidad y a la gravedad de los hechos, hemos, sin embargo de aplicar la atenuante antes señalada. Por ello hemos de aplicar a todas las infracciones la sanción mínima prevista en el artículo 42.3.

Respecto de la multa la sanción en abstracto ha de comprender los siguientes límites, mínimo de 45.001 euros y máximo de 90.000 euros, ya que el máximo previsto para la sanción inmediatamente inferior en grado es de 45.000 euros - artículo 42.4 -, lo que impide que la más grave pueda bajar en su mínimo del máximo de la inferior.

En cuanto a la inhabilitación, el mínimo es de un año y un día - pues un año es el máximo de la suspensión temporal prevista en el artículo 42.4 -, y el máximo 10 años.

La posición mayoritaria se plasma en una reducción de las sanciones de multa a 50.000 euros cada una de ellas y sanción de inhabilitación de dos años por cada una de ellas.

La posición minoritaria, sin embargo, sostuvo que teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias atenuantes, obligarían a aplicar la sanción de multa del artículo 42.4 en su grado medio, al apreciar la del artículo 43.1 f), lo que supondría una multa de 25.000 euros por cada una de las infracciones, quedando la sanción de inhabilitación reducida a un año por cada una de las infracciones.

De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso y la anulación del acto impugnado, al no ser ajustados a Derechos los pronunciamientos en él contenidos en lo que a la recurrente se refiere.

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Previamente, la Sala de instancia rechazó los motivos de impugnación de carácter formal deducidos contra las resoluciones ministeriales recurridas, con base en los siguientes argumentos:

[...] Previamente al análisis de la cuestión de fondo que se nos somete hemos de resolver la alegada caducidad del expediente.

La recurrente sostiene que la Resolución se dictó cuando ya el expediente había caducado.

Queda admitido por la demandante que el expediente se inició el 22 de marzo de 2005 y que concluyó el 4 de septiembre de 2006, si bien existe un acuerdo de ampliación de actuaciones por seis meses dictado el 14 de marzo de 2006 y notificado a la interesada el 22 de marzo de 2006, dada la complejidad del expediente administrativo, por el instructor. El plazo para concluir el expediente es de un año, esto no se discute, y habría un plazo más de seis meses en virtud de la ampliación.

El artículo 2 del Real Decreto 2119/1993 establece:

"1. El plazo total para tramitar y resolver el procedimiento sancionador será de un año a contar desde la adopción del acuerdo de iniciación. En el caso de seguirse el procedimiento simplificado previsto en el artículo 10 dicho plazo será de cuatro meses.

2. Tanto el plazo total, como los parciales previstos en este Real Decreto para los distintos trámites, podrán ser ampliados según lo previsto en el apartado 1 del artículo 49 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debiéndose notificar la decisión adoptada a los interesados."

El artículo 49.1 de la Ley 30/1992 , en su redacción dada por Ley 4/1999 establece:

"1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.

Pues bien, la Administración acordó la ampliación en base a la complejidad del expediente, causa ésta contemplada en el artículo 49.1 citado, al señalar que la ampliación puede acordarse si "las circunstancias lo aconsejan".

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de marzo de 2007, dictada en el recurso 348/2005 , declara:

"Como se ha indicado, en el primer motivo la parte alega la nulidad de la resolución sancionadora por caducidad del procedimiento administrativo antes de dictarse aquélla. Dicha caducidad se habría producido al ser nula la ampliación del procedimiento acordada por el instructor con invocación del artículo 49 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). De acuerdo con su tesis, al procedimiento sancionador seguido le sería de aplicación el plazo máximo de seis meses admitido con carácter general por el artículo 42.2 de la referida Ley y previsto por el artículo 20.6 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ), sin que la Ley 19/2003 ni el referido Reglamento contemplen la posibilidad de ampliación del plazo. Ésta última disposición -norma especial- sólo se refiere a la suspensión del plazo, lo que hace inaplicable la posibilidad de ampliación de mismo contemplada con carácter general por la Ley 30/1992.

Por otra parte, entiende la entidad actora que, incluso de ser admisible la ampliación del plazo máximo para resolver y notificar de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992, sólo sería aplicable la previsión del artículo 42.6 , no la del artículo 49 invocada por el instructor. Ello sería así, según la actora, porque la posibilidad de ampliación de este último precepto sólo se referiría a los diversos plazos de tramitación (práctica de pruebas u otros) y dentro del plazo máximo para resolver, y no sería aplicable para ampliar este plazo máximo de resolución, cuestión específicamente regulada en el artículo 42.6. Y, en cuanto a esta última posibilidad de ampliar el plazo máximo de resolución, está prevista tan sólo en los supuestos excepcionales enunciados en el párrafo primero del propio artículo 42.6 , debiendo ser acordada por el órgano competente para resolver, nada de lo cual se ha dado en el presente supuesto.

En conclusión, la resolución sancionadora sería nula por haberse dictado tras la caducidad del procedimiento, al ser inválida la ampliación del plazo acordada por el instructor.

La alegación ha de ser rechazada, tal como propone el Abogado del Estado. No puede aceptarse la interpretación realizada por la actora respecto a que la posibilidad de ampliación de plazos contemplada en el artículo 49 de la Ley 30/1992 no pueda ser aplicada al plazo máximo de duración de un procedimiento. Ni tal exclusión se establece de manera directa y expresa en el precepto señalado (a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de la Ley operada en 1.999), ni existen razones para deducirla en un análisis sistemático de la Ley. En efecto, la regulación específica para ampliar el plazo máximo de resolución y notificación de un procedimiento en el artículo 42.6 no obsta a la aplicación de la previsión genérica del artículo 49 al mismo supuesto, teniendo ambos preceptos un alcance diferente. Así, las condiciones para la aplicación del supuesto específico del artículo 42.6 son más estrictas y la ampliación puede alcanzar hasta un lapso de tiempo igual al del plazo máximo del procedimiento (artículo 42.6, párrafo tercero); por el contrario, la ampliación posible en aplicación de la previsión genérica del artículo 49 puede ser acordada por el propio órgano instructor y sólo puede llegar hasta la mitad del plazo ampliado (apartado1).

Por otra parte, tampoco puede aceptarse la interpretación de la actora respecto a que las previsiones genéricas sobre plazos (las dos ya comentadas previstas en los artículos 42.6 y 49 ) no serían aplicables ante el silencio sobre ampliación del plazo para resolver de la norma especial, el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que sólo prevé de manera expresa la suspensión del procedimiento.

En efecto, tampoco existe ninguna razón para excluir la aplicación de las normas genéricas sobre plazos establecidas en la Ley, al no haber ninguna previsión que así lo establezca en el Título IX de la propia Ley, referido a la potestad sancionadora.

En consecuencia, siendo conforme a derecho la ampliación del plazo para resolver decidida por el instructor en su acuerdo de 5 de noviembre de 2.004, debe rechazarse la alegación de caducidad formulada por la recurrente."

Debemos rechazar la caducidad alegada.

En segundo lugar se alega vicio en el inicio del expediente sancionador por causa de abstención en el titular de la DGSFP, que se hizo valer mediante la recusación y por falta de imparcialidad objetiva.

Pues bien, no podemos aceptar las tesis actoras en orden a que la recusación fue admitida por silencio positivo. En primer lugar, y aún admitiendo que fuese aplicable el artículo 43 de la Ley 30/1992 -que no lo es porque no estamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -, tal precepto dispone:

"2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio."

Pues bien, la recusación es propiamente una impugnación frente a un acto por el que se nombra a determinada autoridad o funcionario para el conocimiento de un concreto expediente, aún cuando ese nombramiento sea implícito por venir dado por la titularidad de un órgano administrativo. Se trata de impugnar una decisión administrativa previa y por ello, según el precepto citado, el silencio sería negativo.

En segundo lugar, porque el artículo 44 de la misma Ley, determina como efecto del silencio la caducidad - que el presente caso no concurre -, pero no la estimación por silencio de la pretensión del interesado:

"En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92."

Tampoco podemos entender probada la falta de imparcialidad objetiva, pues ni las declaraciones en medios de comunicación - cuyo único efecto es que podrán dar lugar a responsabilidad de quien las realizó -, ni las medidas adoptadas frente a la entidad aseguradora - cuya afirmada desproporción supone una apreciación subjetiva de la actora sin base fáctica -, revelan tal parcialidad .

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La Sala de instancia resuelve la cuestión de fondo, rechazando la alegación de ausencia de responsabilidad en la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Entraremos ahora en el análisis de la cuestión de fondo.

Que los administradores de sociedades anónimas tienen una posición de garantes es algo que la Sala ha declarado reiteradamente, por todas, nuestra sentencia de 7 de marzo de 2005, dictada en el recurso 33 y 35/2002 , acumulados:

"Ahora bien, tanto en el ámbito penal como en el administrativo sancionador, es posible la exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto, cuando el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente.

Desde tales principios deben ser analizadas las circunstancias concurrentes en autos:

A) Expresamente el artículo 127 de la L.S.A , impone a los administradores de la sociedad, desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal; y a efectos del cumplimiento de sus funciones, en orden a una correcta gestión, el artículo 129 les reconoce una representación que se extiende a todos los actos comprendido en el objeto social. Pero además, las normas de aplicación determinan un sistema por el cual los administradores pueden controlar la actuación de la sociedad, consistente en la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados; tales documentos habrán de ser firmados por los administradores, expresando la causa, si alguno no lo hiciere - artículo 171 de la repetida Ley -. Por su parte, el artículo 172, dispone que las cuentas anuales deberán redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la sociedad.

De tal conjunto normativo, resulta que los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija, para conocer la situación de la sociedad - teniendo los instrumentos jurídicos al efecto -, y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores.

No se olvide que los administradores se colocan en posición de garantes respecto al funcionamiento de la sociedad, de ahí la necesidad de que todos firmen los documentos que reflejan la situación de la misma; medio éste encaminado a asegurar el conocimiento necesario para valorar la gestión realizada. Como consecuencia de ello, la L.S.A., regula la responsabilidad de los administradores por la gestión social desde dos aspectos, el primero intra societario, frente a los socios, a la sociedad y a los acreedores de ésta - artículo 133 -, y otro extra societaria, contemplado en el artículo 89. El primer aspecto responde a una tradicional perspectiva de quien gestiona negocios ajenos y responde de la adecuada gestión, el segundo, responde a la idea de concurrencia de un interés público en el correcto funcionamiento de la gestión societaria. Efectivamente, así lo entendió el legislador - es de suponer que dada la importancia económica del fenómeno societario, que afecta no sólo a intereses individuales, sino también a los colectivos del mercado en el que opera -, cuando expresamente, en el artículo 89 de la Ley, sometió a los administradores, a responsabilidad por las infracciones reguladas en la propia Ley. En el presente caso, dada que la Sociedad encuentra una regulación especifica en materia sancionadora por ser entidad de crédito, las infracciones aplicables son las contenidas en la Ley 26/1988

B) Desde los principios expuestos, es fácil comprender, que los administradores; quienes tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria y los medios jurídicos para realizar su función; son responsables por el resultado de tal gestión, salvo que resulte acreditado que emplearon todos los instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por la Ley. No quiere ello decir que nos encontremos ante una responsabilidad objetiva en el seno del Derecho Administrativo Sancionador, sino que la imputación que se realiza a los administradores lo es, al menos, a titulo de culpa, ya que al no desplegar la diligencia necesaria y exigible en el ejercicio de sus funciones, causaron, ya sea en concurrencia con actuaciones positivas de otros, la comisión de la infracción sancionada por la Ley.

Obviamente, el elemento de acción u omisión y culpa o intencionalidad, son elementos que habrán de valorarse en la graduación de la sanción, pero todos ellos integran la infracción administrativa.

Así las cosas, y sentado que los administradores tienen la obligación de actuar en beneficio de la sociedad y de su correcta gestión, adoptando las medidas necesarias a tal fin; cuando una sociedad incurre en la conducta prohibida, el administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de, al menos alegar, aportando hechos concretos, que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito."

Pero además, es necesario que tales facultades no hayan sido ejercidas en relación al comportamiento infractor de la entidad, de ahí que quien no conoció o se opuso al comportamiento que dio origen a la infracción se encuentre exento de responsabilidad sancionadora.

Por tal razón, el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado establece:

"2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no serán considerados responsables de las infracciones muy graves o graves cometidas por las entidades aseguradoras y demás enumeradas en el artículo 40.1 quienes ejerzan cargos de administración, en los siguientes casos:

a. Cuando quienes formen parte de órganos colegiados de administración no hubieran asistido por causa justificada a las reuniones correspondientes o hubiesen votado en contra o salvado su voto en relación con las decisiones o acuerdos que hubiesen dado lugar a las infracciones.

b. Cuando dichas infracciones sean exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales u órganos asimilados, u otras personas con funciones directivas en la entidad."

Veamos las circunstancias concretas que concurren en el presente caso.

Se imputaron, en esencia, los siguientes hechos a la entidad aseguradora:

1.- Al cierre del ejercicio de 2003 presentaba pérdidas por importe de 16.949.110,91 euros, de las que 1.818.029,43 euros corresponderían a la dotación de provisión matemática complementaria, representando dicha cifra 132% del capital social desembolsado en esa fecha. El 29 de septiembre la entidad compensó pérdidas con reservas voluntarias, por lo que las pérdidas en el ejercicio representarían el 107% del capital social. Al cierre de 2004 se declararon pérdidas acumuladas por 5.243.745,21 euros, sin que se recogieran los ajustes realizados por la inspección relativos a la activación de créditos fiscales y el siniestro con referencia 947/1082 de FECSA, lo que elevaría las pérdidas al 84% del capital social. Tras el desembolso pasivo efectuado el 18 de febrero de 2005, las pérdidas representan un 60% del capital desembolsado. Tampoco se tuvo en cuenta la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Villanova i la Geltrú que condenaba a la entidad aseguradora al pago de 4.438.677,04 euros como principal y 6.442.030,85 euros en concepto de intereses por el siniestro con referencia 024/612. Al cierre de 2003 el patrimonio de la entidad representaba el 32% de la cuantía mínima del margen de solvencia. Al cierre de 2004, y considerando los ajustes por los siniestros señalados, el margen de solvencia suponía el 66% del la cuantía mínima.

2.- Anomalías en el cálculo y contabilización de la provisión de prestaciones y en la gestión de la siniestralidad al 31 de diciembre de 2003, suponiendo un déficit del 27% de la provisión de prestaciones.

3.- Infradotación de riesgo de 71% al cierre de 2003.

Argumenta la actora, en esencia, que el tratamiento a efectos de provisiones del siniestro de FECSA, se basaba en estudios jurídicos solventes, que las cuestiones relativas a la compensación de bases imponibles negativas en IS, eran discutibles y que el siniestro de Villanova, se provisionó en relación al límite de la póliza, si bien la sentencia judicial no respetó tal límite, lo cual resultaba imprevisible para la entidad aseguradora.

Aún admitiendo que tales argumentaciones son fundadas, lo cierto es que, una vez requeridos para realizar las provisiones en la forma señalada por la inspección, la entidad debe realizarlas o recurrir la decisión, pero no obviarla por desacuerdo con ellas. Y respecto de las restantes anomalías hemos de decir lo mismo, pues la discrepancia, por más fundada que se encuentre en estudios rigurosos, no justifica la omisión del comportamiento requerido por el supervisor.

[...] veamos ahora las infracciones aplicadas y las sanciones impuestas al actor.

El artículo 40.3 del real Decreto Legislativo 6/2004 establece:

"3. Tendrán la consideración de infracciones muy graves:

... c) El defecto en el margen de solvencia en cuantía superior al cinco por ciento del importe correspondiente y cualquier insuficiencia en el fondo de garantía.

d) El defecto en el cálculo o la insuficiencia de las inversiones para cobertura de las provisiones técnicas en cuantía superior al 10 por ciento.

e) El carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla con anomalías sustanciales que impidan o dificulten notablemente conocer la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad, así como el incumplimiento de la obligación de someter sus cuentas anuales a auditoría de cuentas conforme a la legislación vigente.

g) Poner en peligro lla gestión sana y prudente de una entidad aseguradora mediante la influencia ejercida por el titular de una participación significativa, según lo previsto en el artículo 22.6.

q) Presentar deficiencias en la organización administrativa y contable, o en los procedimientos de control interno, incluidos los relativos a la gestión de riesgos, cuando tales deficiencias pongan en peligro la solvencia o viabilidad de la entidad aseguradora."

Los hechos descritos como probados son subsumibles en las anteriores disposiciones.

Estos tipos reproducen lo dispuesto en la anterior Ley 30/1995, por lo que ningún problema de retroactividad se plantea.

En cuanto a las sanciones el artículo 42 dispone:

"1. Quien ejerza en la entidad aseguradora y demás entidades enumeradas en el artículo 40.1 cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cometidas por ellas, cuando estas sean imputables a su conducta dolosa o negligente, salvo la infracción tipificada en el artículo 40.4.j), que será directamente imputable a aquel."

Continúa el citado precepto en su párrafo 3:

"3. Con independencia de la sanción que corresponda imponer a la entidad, por la comisión de infracciones muy graves podrá imponerse una de las siguientes sanciones a quienes ejerzan cargos de administración, de hecho o de derecho o de dirección en ella, y sean responsables de dichas infracciones:

a) Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad aseguradora, por un plazo máximo de 10 años.

b) Suspensión temporal en el ejercicio del cargo por plazo no inferior a un año ni superior a cinco años.

c) Multa, a cada uno de ellos, por importe no superior a 90.000 euros. No obstante lo dispuesto en este apartado, en el caso de imposición de la sanción prevista en el párrafo a) podrá imponerse simultáneamente la sanción prevista en su párrafo c)."

Y, por último el apartado 4 establece:

4. Con independencia de la sanción que corresponda imponer a la entidad, por la comisión de infracciones graves podrá imponerse una de las siguientes sanciones a quienes ejerzan cargos de administración de hecho o de derecho, o de dirección en ella, y sean responsables de la infracción:

a) Suspensión temporal en el ejercicio del cargo por plazo no superior a un año.

b) Multa, a cada uno de ellos, por importe no superior a 45.000 euros. Esta sanción podrá imponerse simultáneamente con la prevista en el párrafo a) anterior.

c) Amonestación privada.

d) Amonestación pública."

Tampoco respecto de las sanciones se plantea problemas de aplicación de normas posterior desfavorable pues estas sanciones ya existían en la anterior legislación .

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El recurso de casación se articula en la formulación de once motivos de casación.

El primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 60.3 de la referida Ley jurisdiccional y de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución , en cuanto la Sala de instancia denegó la prueba documental y las pruebas testificales propuestas, cuya práctica resultaría transcendente para la resolución del litigio.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 72.2 de la Ley de la jurisdicción , en cuanto que no tiene en cuenta que la Orden del Secretario de Estado de Economía de 28 de julio de 2006 impugnada ha sido anulada por ser contraria a Derecho por sendas sentencias dictadas por ese órgano judicial de 22 de abril de 2009 (RCA 432/2006 ) y de 27 de junio de 2009 (RCA 434/2006 ).

El tercer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , reprocha a la sentencia recurrida la infracción del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, al no apreciar la caducidad del procedimiento sancionador, en contradicción con lo resuelto por el mismo órgano judicial en los procedimientos 432/2006 y 434/2006, en que se anularon las sanciones por haber caducado el mismo procedimiento sancionador E.S. 3/05.

Se aduce que cuando se instruye un sólo procedimiento sancionador, es necesario el cumplimiento de todos los requisitos para todos los imputados, sin que quepa la desintegración del procedimiento tramitado unitariamente, por lo que no resulta procedente, por vulnerarse el principio de igualdad, que se caduque el procedimiento para sólo algunos de los sancionados.

El cuarto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo, denuncia la infracción del artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , y de la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, por no apreciar la Sala de instancia la caducidad producida en la tramitación del expediente sancionador, teniendo en cuenta que la ampliación de los plazos de tramitación de los procedimientos no puede quedar al arbitrio de la Administración, y en la medida en que no se razona sobre este motivo de impugnación.

El quinto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 29 , 43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuanto la resolución de la causa de recusación planteada fue extemporánea, ya que la Administración se excedió del plazo del que disponía para resolver.

El sexto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículo 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y el artículo 24 de la Constitución , al no apreciar la Sala de instancia la falta de imparcialidad objetiva del Director General de Seguros y Fondo de Pensiones, Sr. Fabio .

El séptimo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y basado en la infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículo 5 y 7 de Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución , reprocha a la Sala de instancia la infracción, por inaplicación, del principio de culpabilidad.

En relación con la censura casacional formulada a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, se aduce que la Sala de instancia, respecto del requerimiento de la Inspección para realizar provisiones derivadas del siniestro de FECSA argumenta que la entidad aseguradora «debió cumplirlo o recurrir, pero no obviarlo», sin tener en cuenta que dicha entidad rechazó y recurrió la decisión.

El octavo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la infracción del artículo 43.1 f) del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, que no se centra, en la determinación de los criterios de graduación de las sanciones, en la obligación de prever como posible el riesgo asegurado sino a las dificultades objetivas que pudieran haber concurrido para mantener el nivel legalmente exigible del margen de solvencia, el fondo de garantía y las provisiones técnicas.

El noveno motivo de casación, se fundamenta al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 120.3 CE .

En el desarrollo de este motivo de casación, se aduce que la argumentación de la sentencia recurrida es irrazonable, al sostener que una compañía aseguradora incurre en responsabilidad por incumplir una supuesta obligación «de prever como posible el riesgo asegurado» sin atender al límite asegurado, ya que en esa hipótesis la cobertura para la aseguradora sería ilimitada.

El décimo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción del artículo 43 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, en relación con los artículos 128 , 129 y 136 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , el artículo 281 del Código de Comercio y el artículo 14 de la Constitución .

En el desarrollo argumental del motivo de casación, se arguye que la sentencia recurrida carece de fundamentación jurídica al atribuir al recurrente un plus de responsabilidad en la entidad aseguradora del que legalmente carecía el cargo que desempeñó de Presidente del Consejo de Administración y de Director General, en cuanto dicho Consejo no delegó en él funciones ejecutivas, simultaneando sus funciones con otro Director General.

El undécimo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la infracción del artículo 43.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los seguros privados.

Al respecto, se arguye que la Sala de instancia, al sólo apreciar la concurrencia de una sola de las circunstancias atenuantes previstas en dicha disposición legal, debió reducir las sanciones a su grado mínimo, fijándolas en el importe de 45.001 € e inhabilitación de un año y un día por cada una de las supuestas infracciones cometidas.

Sobre la causa de inadmisión del recurso de casación deducida por el Abogado del Estado.

En primer término, consideramos que procede rechazar la pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, deducida por el Abogado del Estado, con base en la alegación de que concurre la causa prevista en el artículo 86.2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atendiendo a la determinación de la cuantía del recurso contencioso-administrativo que quedó fijada en la sentencia en 375.000 euros, en cuanto cabe poner de relieve que, de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 41.3 y 42 de la mencionada Ley procesal , el valor económico de la pretensión suscitada en el recurso contencioso-administrativo excede de la cuantía de 25.000.000 de pesetas, pues cabe tener en cuenta que además de las sanciones pecuniarias se impusieron las sanciones de separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad aseguradora por un plazo de cuatro años por cada una de las infracciones cometidas, que quedaron reducidas por la Sala de instancia a una duración de dos años por cada una de las infracciones.

No obstante, debemos advertir que el examen de lo motivos de casación sustentados en la infracción de los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, queda circunscrito a las sanciones de separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad aseguradora, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a los efectos de determinar la viabilidad del recurso de casación, no procede sumar el importe de las sanciones pecuniarias impuestas, que, en este supuesto, asciende a la cuantía de 50.000 euros por cada una de las infracciones cometidas.

Al respecto, cabe significar que el pronunciamiento de admisión del recurso de casación es acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , tal como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009, de 26 de enero , que subraya que el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión de la resolución judicial. Según la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho de acceso al recurso obliga a esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo a que realicemos una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La declaración de admisibilidad del recurso de casación también apreciamos que resulta conforme con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso- administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L.), en la medida en que la apreciación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cuantía, que resulta de aplicación, es de orden público, de manera que no puede ser objeto de dispensa singular en contravención de la regulación del sistema de recursos establecido en la Ley procesal contencioso-administrativa.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 60.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer motivo de casación, que denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa garantizado por el artículo 24 de la Constitución , en relación con lo dispuesto en el artículo 60.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no puede ser acogido, en cuanto que consideramos que la denegación de las pruebas propuestas como documental privada segunda y testifical, por auto de la Sala de instancia de 14 de noviembre de 2008, no ha causado indefensión a la parte actora, porque la práctica de dichas pruebas, tendentes a demostrar la parcialidad del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones y la inexistencia de las supuestas infracciones de la normativa de ordenación de los seguros privados, derivado del informe de auditoría aportado a las actuaciones, no se revelan transcendentes para la resolución del litigio, en la medida en que no contribuyen a esclarecer hechos controvertidos, interesando, más bien, a la resolución de cuestiones jurídicas.

En efecto, en relación con la prueba documental privada propuesta, consistente en que la mercantil KPMG Peat Marwick sea requerida para que exhiba el presupuesto elaborado por dicha entidad en el año 2002, relativo al encargo de realizar una auditoría de gestión de la aseguradora Centro Asegurador Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en el que figura que se hacía responsable de los trabajos el entonces Director General de la firma Don Fabio , no apreciamos que el juicio de la Sala de instancia de estimar innecesaria su práctica sea lesivo del derecho a la prueba, por cuanto dicha documental, que había sido ya aportada a las actuaciones por la parte actora con el escrito de demanda, pretenda acreditar la existencia de parcialidad en la actuación del Director General de Seguros y Fondo de Pensiones, que acordó incoar el expediente sancionador a la referida entidad aseguradora, debido a la concurrencia de la circunstancia de «manifiesta enemistad» que, como advertiremos con posterioridad, carece de fundamento.

En referencia a la prueba testifical de Don Fabio , Director General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda, que promovió las actuaciones inspectoras de la mercantil Centro Asegurador Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., tendente a acreditar la eventual «manifiesta enemistad» derivada de la circunstancia de no haber sido seleccionada su firma para realizar la auditoría de gestión de la entidad aseguradora, también consideramos intranscendente su práctica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, rechazamos que la denegación por la Sala de instancia de la prueba testifical propuesta, a fin de que Don Melchor , Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, y Don Jose Ángel , Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, ratifiquen el dictamen aportado a las actuaciones, conculque el derecho a la prueba, por cuanto no se ha justificado, adecuadamente, en qué medida la falta de respuesta a las aclaraciones que hubieren podido formularse le hubiere producido indefensión.

A estos efectos, resulta adecuado poner de relieve que la interpretación de los artículos 60 y 61 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente, conforme al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que está en estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , según se refiere en la sentencia constitucional 30/2007, de 12 de febrero, exige del Juez contencioso- administrativo, según hemos declarado en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2006 (RC 2590/2003), que realice una aplicación razonable, funcional y congruente de estas normas procesales, que modula el arbitrio judicial, y base el juicio de legitimidad sobre el recibimiento del proceso a prueba y sobre la admisión de las pruebas propuestas en propiciar la aportación de todos los hechos relevantes para la decisión del proceso, en aras de impartir justicia, evitando la indefensión de quienes demandan tutela jurisdiccional, y le autoriza a complementar, en su caso, las facultades de prueba de las partes, disponiendo la práctica de cuantas pruebas « estime pertinentes para la más acertada decisión del proceso » ( artículo 61.1 LJCA ).

Al respecto, para rechazar que la Sala de instancia hubiera infringido el artículo 60.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cabe recordar la doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 28 de junio de 2004 (RC 7585/2000 ) y de 20 de octubre de 2005 (RC 5711/2002 ), en que sostuvimos los presupuestos exigidos para estimar la viabilidad del motivo de casación sustentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las garantías procesales en materia de prueba:

[...] el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJCA de 1956 , y producción de indefensión a la parte.

Es necesario, por tanto, que ante la denegación de un medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia en la práctica o realización de una prueba se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJCA -o del artículo 88.1.c) de la actual LJCA -, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto.

Asimismo, es necesario para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión.

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El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución , según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 74/2004, de 22 de abril , que es objeto de reiteración, en términos sustanciales, en las sentencias 165/2004, de 4 de octubre , 3/2005, de 17 de enero , 244/2005, de 10 de octubre , 30/2007, de 12 de febrero y 22/2008, de 31 de enero , tiene el siguiente significado y contenido constitucionales:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28).

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Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El segundo motivo de casación, que se fundamenta en la infracción del artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el argumento de que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta que la Orden Ministerial de 28 de julio de 2006 ha sido anulada por ser contraria a Derecho en los procedimientos 432/2006 y 434/2006, seguidos ante ese mismo órgano jurisdiccional, no puede prosperar, puesto que consideramos que su formulación carece de fundamento, ya que no se han eludido los efectos que la sentencia anulatoria de un acto administrativo produce entre las personas afectadas, en cuanto los distintos pronunciamientos se justifican de forma razonable en la distinta apreciación jurídica de la concurrencia de la causa de caducidad, que evidencia la inexistencia de contradicción entre el fallo que resuelve el proceso contencioso-administrativo que enjuiciamos y los otros dos fallos recaídos en los indicados recursos contencioso-administrativos.

En efecto, la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2009 , recaída en los autos 432/2006, resuelve estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victorio , DOIMAR, S.L., D. Amador , FAA DE INVERSIONES, S.L., D. Fausto y D. Mario , contra la Orden del Secretario de Estado de Economía de 28 de julio de 2006, por ser contraria a Derecho, sin extender el pronunciamiento anulatorio a todas las personas afectadas por el expediente, con base en la apreciación de la caducidad del procedimiento sancionador, según se razona en los siguientes fundamentos jurídicos:

[...] Examinamos seguidamente la cuestión de la caducidad del procedimiento sancionador.

El artículo 2.1 del RD 2119/1993, de 3 de diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los Mercados Financieros, dispone que el plazo total para tramitar y resolver el procedimiento sancionador es el de un año a contar desde la adopción del acuerdo de iniciación.

Ahora bien, el apartado siguiente del mismo precepto prevé la posibilidad de que el plazo total de un año que acabamos de indicar sea ampliado:

2. Tanto el plazo total, como los parciales previstos en este Real Decreto para los distintos trámites, podrán ser ampliados según lo previsto en el apartado 1 del art. 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debiéndose notificar la decisión adoptada a los interesados.

En este caso, el acuerdo de incoación del expediente es de fecha 23 de marzo de 2005 (folios 17 a 19 del expediente)

La decisión de ampliar el plazo para tramitar y resolver el expediente ha de ser notificada al interesado, como resulta con carácter general del artículo 58.1 LRJPAC y como específicamente exige para este acto el artículo 2.2 del RD 2119/93 citado.

En el expediente obran las notificaciones del Acuerdo de ampliación a los 4 demandantes, Amador , Mario , Fausto y Victorio , todas ellas realizadas a través de su representante D. Marco Antonio (folios 1510 a 1513 del expediente). Dichas notificaciones se efectuaron el 29 de marzo de 2006, es decir, una vez cumplido el plazo de un año desde la fecha del Acuerdo de incoación.

[...] El Abogado del Estado, en sus alegaciones sobre la caducidad, indica que la notificación de la ampliación después de cumplido el plazo de duración máxima del procedimiento de un año no tiene incidencia alguna, porque lo determinante es que el Acuerdo de ampliación se adopte con carácter previo al cumplimiento de dicho plazo, como exige el articulo 49 de la LRJPAC y como ocurrió en este caso.

Sin embargo, tal argumento no es compartido por esta Sala, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2006 , y en las que en ella se citan, que viene considerando que la notificación no es un requisito de la validez, pero si de la eficacia del acto, y sólo desde que ella se produce comienza el cómputo de los plazos.

Además, debemos tener en cuenta que el artículo 42.6 LRJPAC exige que la resolución expresa que ponga fin a un procedimiento se notifique dentro del plazo de duración establecido por la ley, lo que aquí no ha ocurrido, pues se cumplió el plazo máximo legal previsto para la duración del procedimiento sin que se notificara a los recurrentes ni la resolución final, ni la ampliación. En el mismo sentido, también el artículo 58.4 LRJPAC se refiere también a la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, a cuyos efectos se admite el intento de notificación, sin que en este caso existiera un intento de notificación anterior al vencimiento del plazo máximo de un año.

Transcurrido, como es el caso, el plazo máximo de duración del procedimiento de un año desde el Acuerdo de incoación, sin haberse notificado a los demandantes ni la Resolución expresa que ponga término al procedimiento, ni tampoco el Acuerdo de ampliación del plazo para resolver, la consecuencia es la caducidad del procedimiento sancionador, así como la ineficacia de los acuerdos que se notifiquen con posterioridad .

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La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2009 , dictada en los autos 434/2006, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Edmundo contra la Orden del Secretario de Estado de Economía de 28 de julio de 2006, en la apreciación de la caducidad del procedimiento sancionador, sin extender tampoco su pronunciamiento anulatorio a las demás personas afectadas por el referido expediente, conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Examinamos en primer término la cuestión de la caducidad del procedimiento sancionador.

El artículo 2.1 del RD 2119/1993, de 3 de diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los Mercados Financieros, dispone que el plazo total para tramitar y resolver el procedimiento sancionador es el de un año a contar desde la adopción del acuerdo de iniciación.

Ahora bien, el apartado siguiente del mismo precepto prevé la posibilidad de que el plazo total de un año que acabamos de indicar sea ampliado:

2. Tanto el plazo total, como los parciales previstos en este Real Decreto para los distintos trámites, podrán ser ampliados según lo previsto en el apartado 1 del art. 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debiéndose notificar la decisión adoptada a los interesados.

En este caso, el acuerdo de incoación del expediente es de fecha 23 de marzo de 2005 (folios 17 a 19 del expediente)

La decisión de ampliar el plazo para tramitar y resolver el expediente ha de ser notificada al interesado, como resulta con carácter general del artículo 58.1 LRJPAC, y como específicamente exige para este acto el artículo 2.2 del RD 2119/93 citado.

Hemos visto que el acuerdo de iniciación del expediente es de fecha 23 de marzo de 2005, luego la fecha final del plazo de un año para tramitar y resolver el expediente sancionador, contado como dispone el artículo 2.1 del RD 2119/93 citado desde la adopción del acuerdo de iniciación, era el 22 de marzo de 2006, como correctamente expreso la Administración en el Acuerdo de ampliación del plazo para resolver, que en su primer párrafo advierte al recurrente que "...el plazo para dictar la resolución en el presente expediente administrativo sancionador finaliza el 22 de mayo de 2006".

En la documentación remitida por la Dirección General de Seguros, a instancia de la Sala, en el recurso 432/3006 se incluyeron los acuses de recibo de las notificaciones a los interesados del acuerdo de ampliación del plazo para resolver, y entre dichos acuses de recibo se encontraba el de la notificación efectuada a la parte actora en este recurso, D. Edmundo , que ha sido traído a este recurso. En dicho acuse de recibo consta que la notificación al recurrente del Acuerdo de ampliación del plazo para resolver fue efectuada el 23 de marzo de 2006, esto es, cuando ya se había cumplido el plazo máximo de un año para tramitar y resolver el expediente.

[...] El Abogado del Estado, en sus alegaciones sobre la caducidad, indica que la notificación de la ampliación después de cumplido el plazo de duración máxima del procedimiento de un año no tiene incidencia alguna, porque lo determinante es que el Acuerdo de ampliación se adopte con carácter previo al cumplimiento de dicho plazo, como exige el articulo 49 de la LRJPAC y como ocurrió en este caso.

Sin embargo, tal argumento no es compartido por esta Sala, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2006 , y en las que en ella se citan, que viene considerando que la notificación no es un requisito de la validez, pero si de la eficacia del acto, y sólo desde que ella se produce comienza el cómputo de los plazos.

Por tal razón, el artículo 42.6 LRJPAC exige que la resolución expresa que ponga fin a un procedimiento se notifique dentro del plazo de duración establecido por la ley.

En el mismo sentido, el artículo 58.4 LRJPAC se refiere también a la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, a cuyos efectos se admite el intento de notificación, sin que en este caso existiera un intento de notificación anterior al vencimiento del plazo máximo de un año.

Transcurrido, como es el caso, el plazo máximo de duración del procedimiento de un año desde el Acuerdo de incoación, sin haberse notificado al demandante ni la Resolución expresa que ponga término al procedimiento, ni tampoco el Acuerdo de ampliación del plazo para resolver, la consecuencia es la caducidad del procedimiento sancionador, así como la ineficacia de los acuerdos que se notifiquen con posterioridad .

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En la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2006 , que enjuiciamos en el presente recurso de casación, se rechaza expresamente que pueda declararse la caducidad del expediente sancionador atendiendo a las circunstancias concurrentes en su tramitación, que evidencian que no se ha sobrepasado el plazo legalmente establecido para tramitar y resolver el procedimiento, al haberse acordado la ampliación del plazo, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que tendría eficacia respecto del recurrente, al haberse notificado con anterioridad a que transcurriera el plazo legalmente establecido para dictar la resolución sancionadora.

En la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo 464/2006 , interpuesto por Don Mariano , se expone con claridad cuáles son las razones que justifican que la Sala aprecie sólo en unos supuestos determinados la caducidad del procedimiento sancionador, atendiendo al momento en que se notificó a los interesados el acuerdo de ampliación del plazo para resolver, en los siguientes términos:

[...] Examinamos en primer término la cuestión de la caducidad del procedimiento sancionador.

El artículo 2.1 del RD 2119/1993, de 3 de diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los Mercados Financieros, dispone que el plazo total para tramitar y resolver el procedimiento sancionador es el de un año a contar desde la adopción del acuerdo de iniciación.

Ahora bien, el apartado siguiente del mismo precepto prevé la posibilidad de que el plazo total de un año que acabamos de indicar sea ampliado:

2. Tanto el plazo total, como los parciales previstos en este Real Decreto para los distintos trámites, podrán ser ampliados según lo previsto en el apartado 1 del art. 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debiéndose notificar la decisión adoptada a los interesados.

En este caso, el acuerdo de incoación del expediente es de fecha 23 de marzo de 2005 (folios 17 a 19 del expediente)

La decisión de ampliar el plazo para tramitar y resolver el expediente ha de ser notificada al interesado, como resulta con carácter general del artículo 58.1 LRJPAC, y como específicamente exige para este acto el artículo 2.2 del RD 2119/93 citado.

Hemos visto que el acuerdo de iniciación del expediente es de fecha 23 de marzo de 2005, luego la fecha final del plazo de un año para tramitar y resolver el expediente sancionador, contado como dispone el artículo 2.1 del RD 2119/93 citado desde la adopción del acuerdo de iniciación, era el 22 de marzo de 2006, como correctamente expresó la Administración en el Acuerdo de ampliación del plazo para resolver, que en su primer párrafo advierte al recurrente que "...el plazo para dictar la resolución en el presente expediente administrativo sancionador finaliza el 22 de mayo de 2006".

En la documentación remitida por la Dirección General de Seguros se incluyeron los acuses de recibo de las notificaciones a los interesados del Acuerdo de ampliación del plazo de un año para tramitar y resolver el expediente. En dichos acuses de recibo se puede comprobar que en algunos casos las notificaciones se efectuaron después de la fecha límite del 22 de marzo de 2006, mientras que otras notificaciones se efectuaron dentro del plazo que finalizaba ese día 22 de marzo de 2006.

En otros recursos dirigidos por otros interesados contra la misma resolución sancionadora, la Sala ha declarado la caducidad del expediente sancionador respecto de dichos recurrentes, precisamente por haberse notificado el Acuerdo de ampliación después de la citada fecha del 22 de marzo de 2006, así en el recurso 432/2006, promovido por otros miembros del Consejo de Administración, y en el recurso 434/2006, promovido por el Director General de la compañía de seguros.

Sin embargo, cuando el Acuerdo de ampliación se notificó antes del vencimiento del plazo máximo de un año para tramitar y resolver el expediente, obviamente hemos denegado la caducidad por tal motivo, así en sentencia de 17 de junio de 2009 (recurso 119/2007 ), promovido por el Presidente Ejecutivo de la entidad aseguradora.

En este caso, consta en el expediente administrativo y en la documentación remitida por la Dirección General de Seguros a solicitud de esta Sala, que el Acuerdo de ampliación del plazo para resolver el expediente sancionador fue notificado al demandante el 22 de marzo de 2006, es decir, precisamente el último día del plazo de un año con el que contaba la Administración para tramitar y resolver el expediente, por lo que hay que concluir que la notificación se efectuó dentro de plazo y no cabe apreciar caducidad del expediente sancionador por esta causa .

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QUINTO.- Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El tercer motivo de casación, basado en la infracción del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no incurre en error de Derecho al rechazar la caducidad del procedimiento sancionador, respecto del recurrente Don Leopoldo , al sostener, a diferencia de lo resuelto en los procedimientos registrados con los números 432/2006 y 434/2006, que la resolución sancionadora se había adoptado sin sobrepasar el plazo máximo legalmente previsto para resolver el expediente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, al haberse acordado por el Instructor la ampliación del plazo, por acuerdo de 14 de marzo de 2006, que cabe considerar conforme a Derecho.

En efecto, la tesis que propugna la defensa letrada del recurrente en casación, de que, en aplicación del artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no cabe «desintegrar» un mismo procedimiento sancionador tramitado unitariamente, atendiendo a la forma de notificación a los interesados del acuerdo de ampliación del plazo establecido para resolver, no puede ser acogida, por cuanto no cabe invocar el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución para pretender que debía haber sido declarado caducado el procedimiento para todos los presuntos responsables con indiferencia de las circunstancias particulares que en la tramitación del procedimiento se produjeron respecto de los mismos.

Por ello, la exigencia de que el acuerdo de ampliación del plazo establecido para resolver sea notificado a los interesados, que prescribe el artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no determina que la comunicación fuera de plazo del acuerdo de ampliación de plazo a uno de los afectados beneficie a todas las personas físicas o jurídicas contra las que se dirige el procedimiento sancionador, pues no consideramos que dicho efecto se derive de la regulación del instituto procedimental de la caducidad, establecido en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ya que en esa misma disposición se distinguen aquellos supuestos de paralización del expediente por causas imputables al interesado, que determinan que se interrumpa el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución exclusivamente a quien haya incurrido en esa conducta obstaculizadora de la regular tramitación del procedimiento.

SEXTO.- Sobre el cuarto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El cuarto motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo dispuesto en los artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución , y la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, que censura la decisión de la Sala de instancia de no considerar caducado el expediente sancionador, no puede prosperar, pues no apreciamos que la valoración de que concurren circunstancias que aconsejaban la ampliación del plazo para resolver el procedimiento fuera irrazonable o arbitraria, al resultar evidente la complejidad derivada de las conductas imputadas en infracción de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobada por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

Al respecto, cabe poner de relieve que resulta improcedente cuestionar que en la tramitación del procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en el sector asegurador sea inaplicable la previsión de ampliación del plazo para resolver estipulado en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues el artículo 2.2 del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, establece expresamente que «tanto el plazo total, como los parciales previstos en este Real Decreto para los distintos trámites, podrán ser ampliados según lo previsto en el apartado 1 del artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debiéndose notificar la decisión adoptada a los interesados».

Sobre el quinto motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 29 , 43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El quinto motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 29 , 43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que denuncia que la Sala de instancia no aprecie que debió ser admitida la recusación de la autoridad administrativa que acordó la incoación del expediente sancionador, por silencio positivo, debe ser rechazado, pues da la circunstancia de que no se resolviera el incidente de recusación en el plazo de tres días, como ordena la invocada Ley procedimental administrativa, no cabe inferir que deba estimarse la procedencia de que el Director General de Seguros y Fondos de Pensiones Sr. Fabio debiera abstenerse de intervenir en el expediente por la supuesta falta de imparcialidad objetiva.

Sobre el sexto motivo de casación: la alegación de infracción del principio de imparcialidad objetiva de la autoridad administrativa que incoó el expediente sancionador.

El sexto motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el principio de imparcialidad objetiva que constituye -según se aduce- uno de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución , no puede ser acogido, pues consideramos que la Sala de instancia no incurre en error de Derecho al rechazar la petición de que se declare la nulidad del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, al haber sido adoptado por el Director General de Seguros y Fondos de Pensiones Sr. Fabio , por «haber emitido previamente un juicio de calificación jurídica de los hechos que se le imputaron», al acordar en la resolución de 11 de marzo de 2006, que prejuzga la naturaleza infractora de las conductas investigadas, en cuanto no apreciamos que se haya acreditado la falta de imparcialidad, en su vertiente institucional, derivada de las actuaciones reseñadas con la intensidad necesaria para comprometer «el deber constitucional de buena administración, que obliga a cumplimentar las reglas del derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías, en la medida en que la incoación y tramitación del expediente sancionador obedeció a razones objetivas de interés público y no a motivaciones particulares.

Al respecto, cabe recordar que en la sentencia del Tribunal Constitucional 235/2000, de 5 de octubre , se sostiene que «la imparcialidad en el ejercicio de la función pública viene garantizada «ad extra», es decir, en las relaciones con los administrados, por una serie de cautelas legales, entre las que ocupa un lugar destacado la obligación de abstención y la posibilidad de recusación de los funcionarios cuando concurren determinadas circunstancias previstas legalmente que pueden poner en peligro objetivo la rectitud de su actuación ( arts. 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )», de modo que el establecimiento de causas de abstención y recusación obedece a la finalidad de eliminar los recelos o sospechas de los administrados sobre la falta de neutralidad del funcionario público en la adopción de cualquier decisión que les afecte.

Conforme a los criterios expuestos, consideramos que el prejuicio del recurrente sobre la actuación del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones no tiene la consistencia suficiente para justificar su apartamiento del procedimiento administrativo, ya que no apreciamos que de esas relaciones profesionales frustradas se derive objetivamente la quiebra del deber de imparcialidad.

Sobre el séptimo motivo de casación: la alegación de infracción del principio de culpabilidad.

El séptimo motivo de casación, sustentado en la infracción, por inaplicación, del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que prescribe que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia, no puede ser acogido, en cuanto carece de fundamento el reproche que se realiza a la Sala de instancia respecto de las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en relación con el tratamiento por la entidad aseguradora de las provisiones derivadas del siniestro de FECSA, ya que ha quedado acreditado que no se tuvieron en cuenta los ajustes contables derivados de la condena de la entidad aseguradora como responsable civil, acordada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova y la Geltrú, que determina que las pérdidas al cierre del ejercicio de 2004 se elevaran a la cantidad de 21.606.984,13 euros, cifra que representa el 100% del capital social desembolsado a 31 de diciembre de 2006, incumpliendo el requerimiento efectuado por la Inspección para realizar provisiones, lo que evidencia deficiencias en la gestión de la siniestrabilidad y en el cálculo de las provisiones técnicas.

Por ello, estimamos que el Tribunal de instancia ha respetado el principio de culpabilidad, al considerarle autor de los ilícitos tipificados en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, porque este principio, que garantiza el artículo 25 de la Constitución , que limita el ejercicio del ius puniendi del Estado, exige, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 129/2003, de 20 de junio , que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa, para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías, que en este supuesto, ha sido adecuadamente aplicado.

Sobre el octavo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 43.1 f) del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

El octavo motivo de casación, basado en la infracción del artículo 43.1 f) del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, que censura la argumentación de la Sala de instancia, en la expresión de su voto mayoritario, respecto de la obligación de la compañía aseguradora de prever como posible el riesgo asegurado, en relación con la póliza de cobertura de responsabilidad civil suscrita con la mercantil Pirofantasía y Multimedia, S.L., no puede prosperar, por no apreciarse que se haya efectuado una interpretación exorbitante o irrazonable de dicho precepto legal, que determina los criterios de graduación de las sanciones, dando un valor prevalente a las dificultades concurrentes para cumplir los niveles exigidos de margen de solvencia, fondo de garantía y provisiones técnicas.

Sobre el noveno motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

El noveno motivo de casación, que se sustenta en la infracción de los artículo 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 120.3 CE , con base en la crítica de la sentencia recurrida por contener una fundamentación «manifiestamente irrazonable», respecto de la responsabilidad de la entidad aseguradora sancionada por incumplir la «supuesta obligación de prever como posible el riesgo asegurado sin atender al límite de coberturas del riesgo asegurado previsto en la póliza, sin atender a que dicha circunstancia no era previsible, no puede ser acogido, pues no apreciamos que la Sala de instancia haya incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que la compañía aseguradora y la persona responsable, en su condición de Presidente del Consejo de Administración, debieron tener en cuenta los efectos que debían reflejarse en la contabilidad, derivados de la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova i la Geltrú referida, que condenaba a pagar una indemnización de 4.438.677,04 euros, en concepto de principal y 6.442.030,85 euros, en concepto de intereses de demora, por el siniestro con referencia 024/612.

Sobre el décimo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 43 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

El décimo motivo de casación, sustentado en la infracción del artículo 43 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, en relación con los artículos 128 , 129 y 136 del TRLSA y del artículo 281 del Código de Comercio , que reprocha a la Sala de instancia confundir los dos criterios de graduación de las sanciones enunciados en dicho precepto legal, sin tener en cuenta la consideración de las funciones que desempeñaba el recurrente como Presidente del Consejo de Administración y Director General de la entidad aseguradora, debe rechazarse, pues no advertimos que en la determinación de las sanciones que corresponden a cada una de las infracciones de las que se le declara responsable como autor de los hechos imputados, en relación con las circunstancias que concurren en el interesado y el alcance de la representatividad en la entidad aseguradora, la Sala de instancia haya incurrido en error de Derecho.

Sobre el undécimo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 43 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

El undécimo motivo de casación, sustentado en la infracción del artículo 43 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, que determina la extensión de las sanciones que pueden imponerse, atendiendo a los criterios de graduación enunciados en dicha disposición legal, no puede prosperar, porque la crítica que se formula a la Sala de instancia, en la expresión de su voto mayoritario, por no imponer las sanciones en su grado mínimo, con referencia al importe de 45.001 euros y un año de inhabilitación por cada una de las infracciones cometidas, en vez de las sanciones efectivamente impuestas, conforme al fallo judicial de 50.000 euros, y dos años de inhabilitación por cada una de las infracciones, carece de fundamento, pues apreciamos que ha respetado el principio de proporcionalidad, al entender que sólo concurra la circunstancia atenuante de no obtención de ganancias como consecuencia de los actos u omisiones constitutivas de las infracciones, y ponderar la gravedad de los hechos y la entidad de las funciones efectivas desempeñadas por el recurrente.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente todos los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Leopoldo contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 229/2007 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Leopoldo contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 229/2007 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.