STS 361/2012, 14 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción VSM de Oviedo, instruyó sumario 3/2010 contra Secundino,

por delito de tentativa de asesinato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 27 de septiembre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el acusado Secundino mayor de edad penal, sin antecedentes penales, divorciado de su esposa Zaira por sentencia de fecha 3 de junio de 2009, ha venido manteniendo con ella pésimas relaciones desde entonces, protagonizando diversos incidentes a consecuencia de los cuales se incoó Procedimiento Abreviado nº 68/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que desembocó en apertura de Juicio Oral contra Secundino por delito continuado de amenazas contra su ex esposa.

Dichas amenazas dieron lugar a un juicio que terminó en sentencia condenatoria por delito de amenazas dictada por el Juzgado de lo Penal nº uno de Oviedo sentencia que fue confirmada por esta Sala con fecha 26 de mayo de dos mil once sentencia nº 134/11, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones por el condenado contra la sentencia dictada por esta Sala, recayó Auto con fecha 16 de septiembre de dos mil once desestimando el incidente de nulidad de actuaciones.

Sobre las 20 horas del día 8 de mayo de 2010 el acusado se encontraba agazapado en el tramo de escalera inmediatamente inferior al rellano donde se encuentra el piso NUM000 NUM001 del inmueble nº NUM002 de la C/ DIRECCION000, donde tiene su domicilio Zaira con el fin de acometer a ésta por sorpresa cuando regresara a casa y con un cuchillo de 30 centímetros de hoja que portaba, acuchillarla hasta producirle la muerte.

A la hora referida Zaira llegó a su domicilio procedente de la calle en compañía de su hija (y del acusado) menor de edad, Patricia. Al salir del ascensor y por precaución, dado que 5 días antes había sido abordada por sorpresa en idéntica situación por su ex marido, Zaira se asomó al tramo de escalera donde se ocultaba Secundino, quien al verla se abalanzó sobre aquélla esgrimiendo el cuchillo.

El acusado lanzó tres cuchilladas a Zaira . la primera le alcanzó en la cabeza, la seguenda en el cuello y la tercera cuchillada en la mano izquierda, que la mujer puso delante de su cuerpo para defenderse.

Zaira trató de aplacar a su agrsor hablándole de la niña diciéndole que se "escapaba la niña" con el fin de distraerle reacccionando el acusado diciéndole "hija de puta, lo que quieres es distraerme para escapar tú" momento en que Secundino se distrajo levemente, aprovechando aquélla para huir escaleras abajo. No obstante, el acusado la persiguió gritándole repetidamente que la iba a matar. Sin embargo no llegó a alcanzarla pues al llegar al portal se encontró con los agentes de una dotación del Cuerpo Nacional de Policía que habían acudido al lugar avisados por los vecinos y que procedieron a reducir al acusado.

A consecuencia de las cuchillas recibidas, Zaira sufrió una herida en región cervical con trayectoria descendente desde zona infraauricular izquierda hasta línea media cervical que afectó a piel, tejido celular subcutáneo y platisma; herida incisa en región occipital izquierda y heridas múltiples en dedos y cara palmar de mano izquierda. Precisó tratamiento quirúrgico (fue intervenida de urgencia con anestesia general en el HUCA) y médico (psiquiátrico) para su curación en la que invirtió 88 días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y de las que los 8 primeros estuvo hospitalizada.

Le quedaron como secuelas cicatrices en región cervical y dedos de la mano izquierda, lo que se traduce en un perjuicio estético moderado, y un trastorno depresivo reactivo.

En el momento de agredir a su ex esposa Secundino había ingerido alcohol, detectándose una concetración de 1,31 gramos por litro de sangre y sufría un episodio maniaco con síntomas psicóticos dentro del trastorno bipolar que padece. En razón de ello tenía sus facutlades intelectuales y volitivas sensiblemente disminuidas pero no anuladas.

El acusado consignó antes de la apertura del juicio oral la cantidad de 60.000 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles derivadas de esta causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Secundino como autor de un delito de tentativa de asesinato ya definido con la concurrencia en él de la circunstancia semieximente de anomalía psíquica del artículo 21.1 en relación con el 20.1, 68, 99, 101 y 104 del Código Penal, y con la aplicación igualmente de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y con la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código penal a la pena de cuatro años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 400 metros de la persona de Zaira, acudir a su domicilio, lugar de trabajo y otros frecuentados por ella así como de comunicarse por cualquier medio con la misma durante díez años. Asimismo se establece la medida de seguridad de internamiento en centro adecuado para el tratamiento de la anomalía psíquica del acusado hasta su completa curación buscando además que ese centro reúna las condiciones idóneas de seguridad y vigilancia con el fin de preservar también los derechos de la víctima y que unido a la duración de la pena privativa de libertad no podrá exceder de 15 años.

No ha lugar a la pérdida de la patria potestad del padre con respecto a la hija ni a la suspensión de la misma a efectos de su comunicación con ella, ello sin perjuicio de lo que se analiza en el Fundamento de Derecho 3º de la presente resolución.

Se condena al pago de las costas del juicio al acusado extensibles a las de la acusación particular y a que indemnice a Zaira en la cantidad de 5.360 # por incapacidad y días de hospitalización y por secuelas y daños morales en 18.000 # devolviéndose el resto de la cantidad consignada que fue de 60.000 euros al acusado condenado y ello con total independencia de las relaciones inter partes que pudiesen existir entre ellas derivadas de la liquidación de la sociedad de gananciales u otras que se derivan de las mismas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECRim .".

La Audiencia de instancia con fecha 24 de octubre de dos mil once dictó el siguiente pronunciamiento: LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de aclaración interpuesto por la Procuradora Dª Mª Angeles PérezPeña del Llano en nombre d Zaira en el sentido que indica el fundamento de derecho único de la presente resolución.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por las representaciones de Zaira y Secundino, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Zaira y Secundino, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Zaira :

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECRim ., en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la valoración de las pruebas.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el art. 201. del Código Penal .

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 21.5 (atenuante de reparación del daño).

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal . Entiende el recurrente que de manera subsidiaria para el supuesto de estimación de algunos o todos los motivos anteriores, considera que el art. 66.1.7 del Código Penal establece la compensación racional de las atenuantes y agravantes apreciadas determinando si subsiste un fundamento cualificado de agravación o de atenuación.

La representación de Secundino :

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la valoración de las pruebas basado en documentos obrantes en autos que evidencian el error del Juzgador y no desvirtuados por otros elementos probatorios.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal, debido a la intoxicación parcial por el consumo de bebidas alcohólicas por el acusado.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del número 7 del artículo 21 del Código penal en relación con el art.202. del Código penal . Plantea con carácter alternativo al motivo anterior la apreciación de la circunstancia analógica de embriague al acusado.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 68 del Código Penal al no haber bajado la pena en dos grados por razón de la falta de imputabilidad del acusado al cometer el hecho.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 66.7 del Código penal, al haber bajado un solo grado la pena y no haber impuesto el mínimo legal, es decir la pena de 3 años y nueve meses de prisión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 2012.

La sentencia objeto de la presente casación condena al acusado como autor responsable de un delito intentado de asesinato, concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 Cp y la atenuante de reparación del daño causado y la agravante de parentesco a la pena de cuatro años de prisión, la prohibición de aproximarse a la víctima durante 10 años y la medida de seguridad del art. 101 Cp para el tratamiento de la anomalía psíquica que padece con un límite de 15 años.

La sentencia es objeto de impugnación casacional por la acusación particular de la víctima y por el acusado, procediendo en primer lugar al análisis de la impugnación formalizada por la acusación particular. En el primer motivo plantea la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión deducida por la acusación particular sobre la pena de la prohibición de aproximarse a la hija común del acusado y de la víctima, menor de edad, que presenció el hecho de la agresión.

El motivo se desestima. La impugnación formulada por vulneración de derechos fundamentales es, en realidad, una pretensión de revisión por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal, la denominada incongruencia omisiva que consiste en no dar respuesta a las pretensiones jurídicas que han sido oportunamente deducidas en los respectivos escritos de calificación. Es cierto que en nuestra jurisprudencia hemos asociado esta modalidad de pretensión de nulidad a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y ello es así porque el contenido esencial de este derecho radica en el derecho del ciudadano a una respuesta a la pretensión deducida de acuerdo al proceso debido.

Señalado lo anterior, comprobamos que el tribunal de instancia ha dado respuesta a la pretensión de la acusación recurrente. En la página 16 de la sentencia motiva la razón por la que no accede a imponer la pena privativa de derechos que fue instada por la acusación respecto a la menor, hija común, del agresor y de la víctima. Sí la acuerda respecto de la víctima, pero respecto a la menor, entiende que esa medida ha de ser impuesta por el orden civil de la jurisdicción en el procedimiento de divorcio que ambos cónyuges tienen planteado. La acusación recurrente podrá estar de acuerdo, o no como parece, con la solución dada a la pretensión, pero de lo que no cabe duda es de que el tribunal ha dado respuesta, en este caso, negativa a la pretensión de extensión a la hija de los efectos de la pena privativa de derechos que fue instada por la acusación.

En la argumentación sobre la denegación el tribunal destaca que la acción agresora no se dirigió, en ningún momento, hacia la hija, sino hacia su mujer, por lo que entiende que la plenitud de conocimiento sobre la realidad familiar se alcanza con mayor intensidad en el procedimiento de divorcio en el que se declarará las medidas procedentes en orden a las visitas y relaciones que debe mantener el padre, condenado, con la hija.

Ese criterio podrá ser, o no, compartido, pero es la respuesta a la pretensión deducida. Consecuentemente, ninguna vulneración se ha producido respecto al derecho fundamental, por lo que el motivo se desestima.

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo que ampara en el art. 849.2 de la Ley procesal penal . Lo refiere a dos apartados. En el primero denuncia el error en el hecho probado que, a su juicio, es erróneo y debe incorporar la presencia de la menor al tiempo del inicio de la agresión. Designa un acta de inspección ocular en la que se refleja la documentación de las manifestaciones de los intervinientes. En un segundo apartado, también por error de hecho en la apreciación de la prueba, refiere varias periciales practicadas sobre la sanidad mental del acusado de las que pretende deducir, y declarar probado, que la situación de insanidad que se declara fue provocada por el propio acusado para procurarse la reducción de su imputabilidad en la comisión de los hechos.

El motivo se desestima. La vía de impugnación empleada por la acusación requiere que el error que denuncia, tanto respecto de un hecho probado como de la omisión de un hecho que debió ser declarado probado, tenga trascendencia penal y resulte de un documento con virtualidad para acreditar un hecho con relevancia penal. De esa consideración ha de excluirse la documentación de las actuaciones procesales, las pruebas de naturaleza personal y, también, aquéllas que carecen de lo que ha venido denominarse autarquía demostrativa, esto es, capacidad por sí misma, sin necesidad de otros medios de acreditación, o de deducciones desde los mismos, para acreditar un hecho. Además ese documento para que pueda ser considerado como tal a los efectos de este recurso, requiere que su contenido demostrativo no entre en colisión probatoria con otros medios de prueba practicados sobre el hecho al que se refiere, pues en estos supuestos, entra en juego la función jurisdiccional de valoración de la prueba. Las pruebas personales, por otra parte, estan sujetas a la valoración por parte del tribunal que, con inmediatez, las percibe conforme al art. 741 de la Ley procesal .

Pues bien, los documentos designados no tienen la consideración de documentos acreditativos de un hecho o de un error en la valoración de la prueba. El acta de inspección ocular recoge unas manifestaciones personales, que, como tales, estan sujetas a la percepción inmediata de quien recibe esa declaración. En todo caso, la presencia de la menor al inicio de la agresión es un hecho que resulta en la sentencia por lo que ningún error procede declarar.

En cuento al segundo apartado, la situación de inimputabilidad, o semiimputabilidad, buscada de propósito por el acusado, la actio liberae in causa, no resulta de las periciales designadas, que destacan la patología de insanidad mental y la potenciación de sus efectos por la ingesta alcohólica, pero no refieren una situación buscada de propósito para disminuir la imputabilidad en la acción y esa situación de preordenación al delito no resulta de las periciales.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo correlativo en su exposición denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código penal . Sostiene la acusación recurrente que no procede la aplicación de la eximente incompleta pues, sin negar la patología médica de insanidad que padecía el acusado, era consciente de que la ingesta de alcohol y el abandono de las medicinas prescritas agudizaba sus males.

La vía impugnatoria que elige, el error de derecho, ha de partir del respeto al hecho probado y éste no dice nada respecto a una colocación voluntaria en situación de imputabilidad reducida a causa de la ingesta de alcohol sobre la patología que sufre el acusado. Tampoco resulta de las periciales realizadas en su conjunto. Por otra parte, y como señala el Ministerio público en su informe a la impugnación casacional, ninguna de las partes, particulamente la acusación particular plantea en el juicio una situación de inimputabilidad reducida buscada de propósito.

El motivo se desestima.

Con el mismo ordinal plantea el error de derecho por la indebida aplicación de la atenuación de reparación del daño (art. 21.5) que entiende no concurre, al limitarse el acusado a satisfacer la cantidad que le había sido requerida en el auto de procesamiento.

El motivo es apoyado por la acusación pública que introduce un argumento derivado del hecho de que el condenado depositó la cantidad que le fue reclamada en el procesamiento y que detrajo de una cuenta común del matrimonio. La argumentación del tribunal es, ciertamente, escueta. Se limita a señalar que el acusado depositó judicialmente una cantidad superior a la que las acusaciones han reclamado como responsabilidad civil, por lo que ese exceso y su realización, antes del juicio oral, le hacen merecedor de la atenuación.

La atenuación por reparación de los efectos del delito, en la regulación y entendimiento actual de la jurisprudencia, la estatuye como una atenuante autónoma de marcado carácter objetivo, al prescindir de los elementos subjetivos propios del arrepentimiento. Su fundamento ha de encontrarse en las necesidades de articular una política criminal dirigida a avanzar en el reconocimiento de los derechos económicos en la reparación de las víctimas.

Es una atenuación, ex post facto, que pretende aliviar la posición de la víctima a través de un pronta y segura reparación económica al daño causado por el delito.

La atenuación no requiere un elemento cronológico, que si lo requiere la confesión, siendo factible cualquier forma de reparación, la restitución, la indemnización o incluso la reparación moral. En algunas resoluciones hemos admitido la reparación simbólica en la medida que esa conducta supone un acto de afirmación de la norma (prevención general) dirigido a satisfacer y reconocer el daño causado, al que se hace frente con un esfuerzo por el obligado a la reparación (retribución) y se dirige al reconocimiento del dolor de la víctima y a la recuperación del sujeto comprometido con la reparación (prevención especial).

Señalado lo anterior, como criterio general de la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha sido reticente en su aplicación de la atenuación cuando la reparación no es tal, sino mero cumplimiento al requerimiento realizado desde la instrucción de la causa en el auto de procesamiento, o cuando las cantidades son depositadas por las compañías de seguros, o cuando se trata de satisfacer de exigencias de la administración, ( SSTS - 20/10/2006 ) pues en estos supuestos no hay un acto procesal, contrario al hecho delictivo, dirigido a la reparación, sino cumplimiento de una obligación exigible y que ha sido dirigida por el órgano encargado d ela indagación del hecho.

Será necesario comprobar en cada caso si el acto contrario que se realiza merece un menor reproche penal en atención a la colaboración con la justicia de forma posterior al hecho.

En el caso no hay explicación alguna al fundamento de la reparación. La perjudicada, y también lo recoge el Ministerio fiscal, alega que el recurrente ha obtenido los fondos de una cuenta común del matrimonio, luego el fundamento, aunque mínimo, expuesto por el tribunal, en el sentido de que ha depositado más de lo que reclaman las acusaciones, no es convincente pues el dinero no era del todo suyo. Además, obedece a una reclamación judicial, contenida en las resoluciones de proposición judicial. Consecuentemente, en el caso, no concurre el fundamento de reparación como acto posterior al delito, dirigido a colaborar con la justicia y aminorar los efectos del delito que se repara.

La estimación de la impugnación, obliga a una nueva penalidad resultante de no aplicar la atenuación de reparación, y atender a los criterios de individualización expuestos en la sentencia, a excepción del derivado de la atenuación que se suprime. La sentencia de instancia ha reducido la pena procedente en dos grados merced a la doble concurrencia de la eximente incompleta (1grado) y a la ejecución incompleta (1grado). La pena es la que media entre 3 años y 9 meses y 7 años y 6 meses. Imponemos la pena de 5 años y 8 meses de prisión, pena mínima resultante de imponer la pena en su mitad superior por la agravante de parentesco que concurre en el hecho.

En el último motivo reclama una nueva individualización de la pena como resultado de la estimación de alguno o todos los motivos anteriores, con especial interés en que se daba la concurrencia de la atenuación por la eximente imcompleta.

El motivo es tributario de los anteriores y sólo el planteado en cuarto lugar ha sido estimado y hemos procedido a una nueva individualización a la que nos remitimos.

RECURSO DE Secundino

El recurrente, condenado en la sentencia, formaliza un primer motivo en el que, el amparo del art. 849.2 de la Ley procesal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa documentos obrantes en el sumario de los que resulta una ingesta alcohólica de la que resulta probado que actuó en estado de intoxicación etílica.

El motivo se desestima pues no procede declarar ningún error en el hecho probado. El relato fáctico recoge ese hecho, al expresarse que el acusado "había ingerido alcohol, detectándose una concentración de 1#31 gramos por litro de sangre". En el hecho probado ya se declara lo que el recurrente pretende con la documentación que designa, por lo que ningún error procede declarar.

Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero de la impugnación. Ambos son formulados por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal en los que derivan sendos errores de derecho por la inaplicación de la atenuación del art. 21.2, la de actuar bajo los efectos de una intoxicación etílica, en el segundo de los motivos, y por la inaplicación de la atenuante de análoga significación, del art. 21.6 Cp ., precisamente por el mismo hecho, la ingesta alcohólica que le restó capacidad de autodeterminación en la realización de los hechos.

Ambos motivos, tratados conjuntamente, serán desestimados. El tribunal de instancia valora el hecho probado y declara que, efectivamente, existió una reducción de la imputabilidad, que califica jurídicamente y la subsume en la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal en atención a la suma de las dos situaciones que expone: la insanidad mental y la ingesta alcohólica que, en su conjunto, supone una reducción de las capacidades psíquicas de forma relevante y subsumible en el art. 21.1 del Código penal con sus efectos reductores en la pena privativa de libertad y la medida de seguridad que se impone para tratar su inimputabilidad parcial.

En este apartado de subsunción de los hechos en la eximente incompleta, que es lo que el recurrente discute, la Sala de instancia no se ha apartado de la pericial que el recurrente designa en su recurso. Estas han referido que el acusado al tiempo de los hechos padecía una patología mental y había ingerido bebidas alcohólicas y ambas han determinado la afectación de las "facultades volitivas, intelectivas y su capacidad de control de impulsos". El tribunal de instancia no ha realizado una valoración separada de cada uno de los presupuestos biopatológicos de la inimputabilidad, sino que, como han realizado las periciales, ambas han sido precisas para conformar una modificación relevante de las estructuras psíquicas (presupuesto psicológico) del sujeto afectado. Ningún error cabe señalar respecto a la subsunción en la eximente incompleta de dos circunstancias que concurren en la conformación de la imputabilidad reducida.

Los dos motivos se desestiman.

En el cuarto de los motivos denuncia la indebida aplicación del art. 68 del Código penal "al no haber bajado la pena en dos grados respecto del delito de asesinato en tentativa por el que fue condenado". Refiere que la atenuación declarada, como eximente incompleta, debía reducir en dos grados la pena privativa de libertad.

El motivo se desestima. Como señala el recurrente el tribunal de instancia ha optado, ante la posibilidad legal a reducir la penalidad en uno o dos grados, por la reducción en un grado, lo que es correcto desde la subsunción. Esa opción del tribunal, como decimos amparada legalmente en el art. 68 Cp ., aparece correctamente motivada en función del grado de afectación de las facultades psíquicas del sujeto, conforme exige el art. 68 Cp .

El recurrente, no discute propiamente esa opción del tribunal, sino que trata de sustituirla solicitando, sin análisis de los efectos de la atenuación, la reducción en dos grados.

La opción del tribunal de instancia, al referir el grado de afectación de las potencias psíquicas, conservando capacidad de raciocinio, reflexión y cálculo al realizarlo no es errónea, por lo que el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos, también formalizado por error de derecho denuncia la indebida aplicación dela rt. 66.7 del Código penal, la compensación racional de las circunstancias concurrentes.

El motivo carece de contenido casacional toda vez que estimado el motivo cuarto opuesto por la acusación particular, la no concurrencia de la atenuación por reparación, ya no existe las circunstancias de atenuación en compensación con la agravación por el parentesco.

Por otra parte, el tribunal ha razonado la imposición de la pena, el ejercicio de la función jurisdiccional de individualización de la pena, y lo hace teniendo en cuenta los factores concurrentes: la consideración de tentativa acabada, la cesación del ataque por la actuación de los funcionarios policiales, el grado de afectación de las facultades psíquicas, la gravedad de los hechos, su reiteración y la presencia de la menor, hechos que el tribunal ha explicado para ejercitar la función jurisdiccional que la comparte sin que de la misma resulte ningún error.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusación particular en nombre y representación Zaira, contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa seguida contra Secundino, por delito de tentativa de asesinato, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y a que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Secundino, contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa seguida contra el mismo, por delito de tentativa de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción VSM de Oviedo, con el número 3/10 y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, por delito de tentativa de asesinato contra Secundino y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de septiembre de dos mil once, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular en nombre y representación de Zaira .

III.

FALLO