STS 71/2013, 7 de Febrero de 2013

1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Murcia instruyó sumario con el número 9/2007, por delito de tráfico de estupefacientes contra Anselmo , Maximo , Guillermo , Jose María , Eduardo y Íñigo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2011 con los siguientes hechos probados:

   "Se estima probado, y así se declara que en los primeros meses de 2006, unidades policiales dedicadas a la detección y represión del tráfico de estupefacientes vinieron en conocimiento de que el procesado Anselmo , nacido en Colombia, el NUM000 de 1984, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales en España y sin actividad laboral alguna, con residencia en la URBANIZACIÓN000 de Molina de Segura, venía dedicándose a la actividad de distribución de drogas, especialmente cocaína, a terceros, en la Región de Murcia, sustancia que normalmente transportaba desde Madrid, usando para ello dos vehículos, el Peugeot 307, ....-VLD y el Mazda ....-LVQ , vehículo este último cuya titularidad aparente y formal correspondía a su padre, Pedro Antonio , no obstante haber sido Anselmo quien lo adquirió, realizó el desembolso inicial, comprometió su financiación y concertó él mismo la cobertura aseguratoria como tomador del seguro, vehículos en los que el procesado había habilitado distintos compartimentos para ocultar las sustancias transportadas, en el caso del vehículo Peugeot, bajo el volante y en el caso del Mazda, junto al freno de mano.

   Entre otras personas que recibían las sustancias que Anselmo traía a Murcia, y que las adquirían para su posterior distribución a terceros, se encontraba el procesado, Maximo , nacido el NUM002 de 1965, con D.N.I. NUM003 , con antecedentes penales sin repercusión penológica, con domicilio en El Esparragal (Murcia), en una vivienda con entrada tanto por el nº NUM004 de la CALLE000 , como por el NUM005 de la CALLE001 , también sin actividad laboral, quien solía mantener conversaciones telefónicas con Anselmo interesado en conocer, de su fuente de suministro, cuándo podría disponer de sustancias estupefacientes, en qué cantidad y el precio al que le serían facilitadas. De este modo, ya fin de alcanzar adecuada comprobación e investigación de estas actividades, la unidad policial elevó oficio a la Autoridad judicial y obtuvo resoluciones habilitantes para intervenciones telefónicas y entradas y registro domiciliarios. Merced a estas intervenciones y a las vigilancias policiales, se llegó a comprobar y pudo conocerse que sobre las 17 horas del día 20 de marzo de 2007, Anselmo , al que acompañaba Vanesa , se desplazaba y llegaba hasta las inmediaciones del domicilio de Maximo en El Esparragal, a bordo del vehículo Peugeot 307, ....-VLD y tras recostarse en el asiento delantero, salió del mismo portando una bandolera que contenía dos bolsas con cocaína que le entregó a aquél, para a continuación introducirse ambos en el domicilio. Cuando poco después abandonaba el domicilio Anselmo , portando la misma bolsa ya con notoria liviandad de peso, es detenido y más tarde Maximo también lo es, interviniéndosele a este último dos envoltorios con un peso aproximado de 40 gramos de cocaína, junto con tres teléfonos móviles, un billete falso de 200 euros, una libreta con múltiples anotaciones de nombres y cantidades y 135 euros.

   En diligencias de entrada y registro practicada a las 13 horas del día 21 de marzo de 2007 en el domicilio de Maximo , se hallaron dos balanzas de precisión con restos de cocaína, dos envoltorios con un peso aproximado de 42,5 gramos de cocaína, dos paquetes, uno de ellos abierto, con un peso aproximado cada uno de 1255 gramos y 1195 gramos de cocaína, rollo de alambre plastificado, una caja de polvo estomacal, una máquina de precinto, espátula y maza de mortero con restos de cocaína. Sometidas a verificación analítica las sustancias intervenidas, resultaron ser el contenido de los envoltorios, 80,21 gramos de cocaína con una pureza del 51,7% y el de los dos paquetes, en uno de los cuales se detectó una impresión digital que resultó ser la huella del dedo pulgar de la mano izquierda de Anselmo , 1939,9 gramos de cocaína con una pureza del 46,7%, si bien analizada dicha sustancia, a instancias de la representación de Maximo por el Instituto Nacional de Toxicología, la pureza media arrojada fue de 56,1%.

   Practicadas las diligencias de registro en las dos viviendas que ocupaba Anselmo , en la ubicada en la CALLE002 de Murcia, se encontró una barrita de hachís con un peso aproximado de 1,2 gramos, cuatro papelinas de cocaína con un peso de 2,2 gramos, una balanza de precisión y una agenda con diversas anotaciones de nombres y cantidades, mientras que en la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 de Molina de Segura (Murcia), se intervinieron, ocultos en el extractor de la cocina, dos paquetes de cocaína con un peso de 102,1 y 80,2 gramos, una bolsa con 1,8 gramos de marihuana y cuatro trozos de tabla, destinados a la confección de un armazón cuadrado. Analizadas las sustancias intervenidas, resultaron ser 178,52 gramos de cocaína con una pureza del 32,2% y 1 gramo de resina de cannabis.

   De igual forma, las pesquisas policiales y, sobre todo, las comunicaciones telefónicas intervenidas, llevaron a averiguar que los procesados, Jose María , nacido el NUM006 de 1968, con D.N.I. NUM007 , con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencias y en libertad condicional en dichas fechas y Guillermo , nacido el NUM008 de 1962, con D.N.I. NUM009 , con antecedentes penales, condenado en sentencia firme de 20 de noviembre de 2001, por delito contra la salud pública, a las penas de prisión de catorce años y ocho meses, y a la sazón en tercer grado de régimen penitenciario, adquirían a Anselmo cocaína que distribuían a terceras personas, para lo que mantenían conversaciones telefónicas con éste, solicitando dicha sustancia estupefaciente, lo que se evidenció a través de las intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas, y seguimientos policiales efectuados. Practicada diligencia de entrada y registro el 26 de marzo de 2007 en el domicilio de Jose María , sito en la calla DIRECCION000 , de las Torres de Cotillas (Murcia), fueron intervenidos una balanza de precisión, dos libros unidos, hábiles para la ocultación de efectos en su interior, 4900 euros en efectivo, una pistola de fogueo marca Valtro, 5'29, 4'2 y 0'76 gramos de resina de cannabis.

   El procesado Guillermo , además de obtener cocaína de Anselmo , así como del propio Jose María , contaba como canales de suministro alternativo a los procesados Eduardo , nacido en Colombia el NUM010 de 1973, con N.I.E. NUM011 , con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, ambos con domicilio en Caravaca de la Cruz (Murcia), con los que tras mantener conversaciones telefónicas, acudía a dicha población para que le facilitasen cocaína para distribuirla a terceros. De este modo, sobre las 16,30 horas del 24 de marzo de 2007, Guillermo se desplazó, siguiendo una cita concertada, hasta Caravaca de la Cruz, como había hecho en ocasiones anteriores, y tras sucesivas llamadas telefónicas en el trayecto, acudió a la vivienda sita en el número NUM012 , NUM013 NUM014 de la DIRECCION001 de dicha población, domicilio de Eduardo , donde se entrevistó con él con el fin de adquirir cocaína, tras lo cual emprendió regreso a Murcia, donde en la Ronda Norte, vistas las grandes cautelas adoptadas, se decidió por los agentes policiales su detención, inverviniéndole una bolsita con 0,83 gramos de cocaína, que había recibido como muestras. En el registro practicado en su domicilio, sito en PARQUE000 de Puente Tocinos (Murcia) se intervino, una balanza de precisión y 550 euros.

   La misma tarde en que era detenido Guillermo en Murcia, Íñigo acudía al domicilio de Eduardo para hacerle entrega de un paquete con cocaína. En diligencia de entrada y registro en el domicilio de Eduardo , le fue intervenido un envoltorio con cocaína en roca de 373,36 gramos con una pureza de 15,4%, otros 45,32 gramos con la misma pureza de 15,4%, 14,05 de cannabis sativa, 224,68 de polvo blanco y mil gramos de formol, recorte de plástico, rollos de alambre, diez teléfonos móviles, piezas de joyería y dos balanzas de precisión. Y en el registro practicado en el domicilio de Íñigo , se le ocuparon un envoltorio con 80,09 gramos de cocaína con una pureza de 27,2%, así como balanza de precisión, dos teléfonos móviles, papel de celofán, tijeras y tapón con restos de sustancia, así como 2650 euros.

   Las distintas sustancias intervenidas habrían obtenido, conforme a la OCNE, los siguientes precios:

   -Las intervenidas a Eduardo . En el precio total de 25.916,70 euros

   -La ocupada a Íñigo , 4.904,7 euros

   -La intervenida a Anselmo , 11.023,19 euros

   -La intervenida a Maximo , 124.620,5 euros

   -La ocupada a Jose María , 38,06 euros

   -La ocupada a Guillermo , 61,69 euros

   Los procesados Eduardo y Íñigo resultaban a la fecha de los hechos ser consumidores de cocaína." [sic)

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a:

   - Anselmo y Maximo , como autores responsables de un delito de tráfico de estupefacientes, precedentemente definido, a la pena a cada uno de ellos de siete años de prisión y multa conjunta de 300.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un año de arresto sustitutorio en caso de impago.

   - Guillermo , como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, agravado por la reincidencia, también definido, a la pena de cinco años de prisión y multa conjunta de 120 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

   - Jose María , como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, anteriormente definido, a la pena de cuatro años de prisión y multa conjunta de 60 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

   - Eduardo y Íñigo , como autores de un delito de tráfico de estupefacientes, atenuado por la drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa conjunta de 40.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

   A todos inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por sextas partes.

   Se decreta la pérdida confiscatorio de los vehículos Peugeot 307 ....-VLD y Mazda ....-LVQ , por su utilización en el transporte de las sustancias.

   Se decreta también el comiso de efectos y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

   Hágase abono a cada uno de los condenados del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al Centro Penitenciario de Murcia." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Anselmo , Guillermo , Maximo y Jose María que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Anselmo basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.1 y 3 CE , que tutela el derecho fundamental a la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas.

   Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ .

   Tercero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia.

   Cuarto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.1 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías.

   Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación del art. 368 Cpenal en relación con el 369.5.

   Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 Cpenal o, en su caso, la atenuante analógica del art. 21.7 Cpenal , y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 Cpenal y, en su caso, ambas atenuantes, en relación con el art. 66 Cpenal .

5. - La representación de los recurrentes Guillermo y Maximo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas reconocido en el art. 18.3 CE .

   Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2 CE .

   Tercero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 Cpenal .

   Quinto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

6. - La representación del recurrente Jose María basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts. 18.3 y 120.3 CE .

   Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts. 24.2 y 120.3 CE .

   Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida del art. 368 Cpenal , en relación con el art. 24.2 CE .

7. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de los motivos de los recursos y subsidiariamente los impugna y solicita su desestimación; la Sala admitió los recursos interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de enero de 2013.

Recurso de Anselmo

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El argumento es que en la solicitud de instauración de las escuchas practicadas a Guillermo , al inicio de la causa, no aparece Anselmo ; los indicios ofrecidos por la policía se refieren a hachís y a un alijo que nunca existió, que es por lo que luego en otro oficio hablan de cocaína, lo que demostraría que no eran ciertos los datos primeramente manejados y no contaban con la información de la que hablaban. Así, la identificación del recurrente se habría producido en virtud de escuchas prospectivas; y sucede que en el auto relativo al mismo (folio 64) no se alude al hachís, lo que demostraría que la interceptación se produjo solo en virtud de sus antecedentes penales.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia.

Conforme al estándar recabable de ésta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es , dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" ( STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 ).

Trasladadas estas consideraciones al caso, resulta que la policía operó inicialmente con alguna información relativa a la existencia de una operación en curso, que tendría por objeto una importante cantidad de hachís; y que esa información apuntaba, cierto, no al recurrente, sino a Guillermo , persona que con anterioridad había estado implicada en el tráfico de sustancias ilegales. Sometido a vigilancia, se le vio entrar en contacto con otro individuo, Geronimo , implicado en diligencias judiciales que se reseñan, también por razón del mismo género de tráfico, que en esa cita, hizo entrega al primero de un envoltorio del tamaño de una caja de tabaco, que la policía interpretó como de hachís. Con estos datos, el titular del Juzgado n.º 3 de Murcia expidió el mandamiento que se le solicitaba.

Pues bien, en contra de lo afirmado por el recurrente, no puede decirse que la intervención telefónica solicitada fuera meramente prospectiva, porque se funda en datos muy concretos, idóneos para fundar una sospecha como la que se exterioriza en el oficio, ya que la noticia inicial relativa a una operación sobre drogas, era en principio plausible, a tenor de lo que se sabía del, entonces, supuesto implicado; y resultó reforzada en vista del encuentro que se detalla y de las características de la entrega producida.

Que la policía hubiera pensado inicialmente en hachís no es una circunstancia apta para desvirtuar la calidad de los indicios, aunque solo sea porque se trata de una sustancia cuyo comercio está incriminado en el mismo precepto legal que la que luego resultó ser el verdadero objeto de la actividad de los implicados en la causa. Y otro tanto hay que afirmar del hecho de que Anselmo solo apareciera en un segundo momento, porque lo hizo ya en el contexto de una investigación producida en virtud de la decisión judicial a que se refiere el motivo.

Por tanto, este solo puede desestimarse.

Segundo . Lo alegado ahora es vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, del art. 18,2 CE . El argumento es que autorizado el registro de la vivienda de Maximo , se registraron también otras para las que no existía autorización judicial. En apoyo de esta afirmación se hacen algunas consideraciones críticas sobre el pesaje de las sustancias incautadas; y se encuentra sospechoso el hecho de que la diligencia hubiera durado dos horas; así como el hecho de que el afectado no quisiera firmar el acta. También se señala que autorizado el registro de un domicilio con tres habitaciones, cocina y salón, se hubiera entrado en otras dependencias descerrajando puertas, porque las llaves no estaban en poder de Maximo . Habiendo accedido de este modo a un sótano propio de la vivienda de otra persona, Luis Antonio , cuñado de Maximo , por completo ajeno a los hechos y que no prestó su consentimiento a esa diligencia.

Pero la impugnación es inaceptable. Primero, porque el dato de la duración del registro por sí mismo no expresa nada. En segundo término, porque todas las dependencias, incluido el sótano, formaban una unidad; y, basta ver el acta (folios 923-924), para advertir que, toda ella, estaba comprendida dentro del marco de la decisión judicial. Y la mejor prueba es que la letrada del interesado, presente en la diligencia, no tuvo nada que objetar. Es por lo que el motivo ha de rechazarse.

Tercero . Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es la (supuesta) evidencia de la ilicitud de la prueba de cargo que ha servido de base para la condena. Y, aunque no se entendiera así -se dice- en todo caso, faltaría prueba que incrimine al recurrente. Porque la sustancia ilegal incautada en su casa se obtuvo merced a lo sabido mediante las escuchas consideradas ilícitas y a un registro que no fue de la casa de Maximo y, por eso, no autorizado. Porque no se observó ninguna entrega de drogas por parte de Anselmo ; y, a pesar de que se le atribuye un acto de esta clase, no llevaba consigo el dinero que, de haberse producido realmente, habría tenido que recibir.

La primera objeción está respondida en el tratamiento dado a los motivos precedentes; y lo mismo la relativa al registro.

Y, en cuanto a la tercera, cierto que no se observó directamente alguna transferencia de cocaína por parte del que recurre; pero está bien acreditado que la de los dos paquetes que se le atribuye tuvo lugar y fue realizada por él. La conclusión tiene apoyo en el contenido de las escuchas, en el seguimiento durante el transporte y en la observación realizada durante el mismo: Y, en fin, en el dato de que uno de los paquetes hallados en la casa de Maximo tenía una impronta digital de Anselmo ; cuya relación con aquella sustancia, en la condición de traficante, estaría demostrada, aunque solo fuera, por el hallazgo de la misma, en cantidades significativas, que tuvo lugar en el extractor de la cocina de la vivienda de Molina de Segura.

Así las cosas, lo objetado a la decisión de la sala en punto a la presunción de inocencia carece de todo fundamento. En efecto, pues, como es sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que - salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Y, a tenor de lo razonado, es claro que en el caso de este recurrente concurren datos probatorios de indudable consistencia, procedentes de una pluralidad de fuentes, y que convergen con toda eficacia a dar apoyo a la hipótesis acusatoria. Pues, demostrada de manera incontestable la dedicación de Pedro Antonio al comercio con cocaína, por lo que de esta sustancia fue hallado directamente en su poder, la relación del mismo con la incautada a Maximo está tan bien acreditada como se ha dicho, por las escuchas, por el desplazamiento hasta la vivienda de éste, y, en fin, por lo que resultó de la pericia dactiloscópica. Así, en presencia de todos estos elementos de juicio, extraer una conclusión como la que resulta del planteamiento del motivo, sería tanto como caer en el absurdo.

Cuarto . Lo denunciado ahora es la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24,1 CE ), por la infracción de los arts. 368 y 369 en relación con el art. 66, todos del Código Penal ; también de los arts. 9,3 y 120,3 CE , por no haberse motivado en absoluto la extensión de la pena. El argumento es que no se ha tenido en cuenta la existencia de dilaciones, la ausencia de antecedentes ni la adicción a drogas.

Pero el examen de la sentencia permite ver que no es así. Primero, porque no se ha apreciado la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, luego de un preciso examen de la correspondiente alegación (fundamento noveno); después, porque tampoco se ha estimado la concurrencia de la atenuante de drogadicción en el que recurre; y, en fin, porque el tribunal ha valorado su calidad de suministrador con contactos externos que, sin duda, facilitaban la difusión de la droga en el mercado. Y, todo, para al fin imponerle una pena que está dentro de la mitad inferior de la correspondiente por el juego de la agravación del art. 369,5 Cpenal .

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Quinto . Se ha aducido indebida aplicación del art. 368 en relación con el art. 369,5 ambos del Código Penal . El argumento es que a Anselmo se le incautaron solo 57,48 gramos de cocaína pura, que es lo que resulta de la reducción de los 178,52 gramos de esa sustancia ya cortada , hallados en su poder.

Pero, como explica el mismo recurrente, la sala de instancia ha entendido también que él fue el autor de la entrega a Maximo de los dos paquetes aprehendidos en su domicilio con una importante cantidad de cocaína, de los que se habla en los hechos, en uno de los cuales se halló, además, una impronta digital del propio Pedro Antonio .

En el desarrollo del motivo se hacen diversas consideraciones acerca de la supuesta falta de esta afirmación. Pero lo cierto es que se trata de un motivo de infracción de ley, y, como tal, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos, tal y como aparecen probados. Por tanto, es de éstos de los que hay que partir, y ya se ha visto que prestan base suficiente para la aplicación de los preceptos que se discute, incluida la agravación del segundo de ellos.

En fin, ocurre que, aunque en rigor no sea materia de este motivo, lo cierto es que la conclusión de la sala dista de ser arbitraria. Porque el seguimiento de Anselmo no deja duda acerca de la existencia de la entrega que se le atribuye, previsible por el tenor de alguna conversación precedente, ni tampoco sobre el extremo de que la misma fue de cocaína. Y por la existencia de la huella que se ha dicho, en uno de los paquetes.

En definitiva, tanto porque técnicamente el motivo es inviable, como porque la decisión de la sala que se cuestiona debe considerarse bien fundada y del todo correcta, el motivo solo puede rechazarse.

Sexto . Por la vía del art. 849,1º Lecrim se cuestiona la no aplicación de la atenuante del art. 21,2 Cpenal o en su caso la atenuante analógica ( art. 21,7 Cpenal ); ni la de dilaciones indebidas ( art. 21,6 Cpenal ).

En cuanto a lo primero, la sala de instancia ha tomado en consideración los informes del centro penitenciario, de los que resulta no haberse apreciado en Anselmo clínica compatible con abstinencia ni con consumo, por lo que no estimó necesario someterle a tratamiento; además de no existir datos acreditativos de su condición de consumidor ni de que haya frecuentado algún programa para adictos.

Por lo que se refiere a la segunda objeción, la sala pone de relieve que no se ha señalado ni acreditado la existencia de paralización alguna del trámite; que solo un letrado hizo referencia al tiempo transcurrido desde que concluyeron las calificaciones de los letrados de la defensa, sin concretar más; y, en fin, que el la vista tuvo que ser señalada cinco veces. A lo que habría que añadir que, aunque la causa se inició a comienzos de 2006, las detenciones tuvieron lugar en marzo de 2007. Y tales son las razones por las que no se apreciaron y no deben apreciarse ahora las dilaciones indebidas.

Recurso de Guillermo y Maximo

Primero . Al amparo de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El asunto ya ha sido tratado al examinar idéntica objeción del anterior recurrente, y debe estarse a lo resuelto.

Segundo . Por el mismo cauce normativo, lo alegado ahora es la vulneración del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria, del art. 18,2 CE . El argumento es que autorizado el registro de la vivienda de la CALLE000 , NUM004 de el Esparragal, la diligencia se extendió a otras dependencias, de propiedad de hermanos del titular, no cubiertas por la autorización judicial, par alo que hubo que romper cerraduras.

Pero es un asunto sobre el que ya se ha discurrido, y basta remitirse a lo resuelto.

Tercero . Lo objetado es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento de apoyo se resume en la afirmación de que toda la prueba de cargo es de procedencia ilegítima.

Pues bien, ya se ha hecho ver que no es así, y el motivo no puede prosperar.

Cuarto . Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369,5 Cpenal . Aquí, por todo argumento, se dice que la estimación del motivo sería consecuencia lógica de las anteriores alegaciones. Es claro que falla la premisa, y, así, no puede darse lugar a la conclusión pretendida.

Quinto . Solo en favor del recurrente Guillermo , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo; ya que el interesado ha negado cualquier participación en los hechos que se le imputan, explicado que era solo consumidor; y no existe dato incriminatorio alguno que tenga que ver con él.

Pero este modo de discurrir no es aceptable. Esencialmente, porque en él se prescinde de la muy expresiva relación de conversaciones telefónicas recogidas minuciosamente en el fundamento quinto de la sentencia, que denotan de manera patente la implicación en el tráfico ilegal. Además, está el hecho, también reflejado con precisión por la sala, de que a raíz de una de estas conversaciones que motivó un desplazamiento, que dado el contexto, solo podía tener por objeto recoger algo, se intervino en su poder una pequeña cantidad de cocaína, que el tribunal entiende de manera en absoluto irrazonable sería una muestra.

Así las cosas, en uso del canon jurisprudencial ya trascrito, solo cabe concluir como lo hace la sala, es decir, en el sentido de que sí concurren datos probatorios que incriminan a este recurrente, por lo que el motivo no puede acogerse.

Recurso de Jose María

Primero . Lo denunciado es vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 en relación con el art. 120,3 CE . Luego de catorce folios con jurisprudencia; ya en concreto, se dice que los agentes no aportaron datos objetivos como fundamento de su petición de las interceptaciones; y que no supieron dar en el juicio ninguna explicación de cuáles habían sido las informaciones recibidas a las que se refieren en el oficio inicial.

Pues bien, el asunto ya ha sido tratado, y solo cabe estar a lo resuelto.

Segundo . Lo alegado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , es la infracción de los arts. 24,2 y 120,3 CE . En este caso la vulneración sería del derecho a la tutela judicial efectiva, que confiere el derecho a obtener una resolución motivada y a conocer las razones de la condena; cuando resultaría -se dice- que la sala no ha dado razón de la prueba utilizada; porque fuera del contenido de algunas conversaciones interceptadas nada sugeriría la implicación del recurrente en el tráfico de sustancias estupefacientes.

Tiene razón el recurrente cuando indica que su condena aparece fundada esencialmente en el contenido de las conversaciones telefónicas. Pues bien, al respecto, basta invocar la STC 26/2010 de 27 de abril , de la que resulta con total claridad que la trascripción fiel del contenido de las conversaciones interceptadas, aportado al juicio como documento, siempre que las partes hayan tenido la posibilidad de conocerlo y discutirlo, hace prueba. Y en este caso, la sala (fundamento sexto) traslada a la sentencia, con minuciosidad, lo hablado por el que recurre en un cúmulo de comunicaciones, que evidencia, fuera de toda duda, tenían por objeto el tráfico ilegal que se le atribuye. Pues, dado el contexto, de qué podría tratarse en conversaciones en las que se habla: de "una cosa"; "una foto de esas"; "la fruta"; de enseñar "eso"; "dejarle a uno unas cosas", de lo que "le ha sobrado bastante"; "trescientos de esos"; "cinco albañiles" que "le hacen falta"...; dándose la circunstancia de que Jose María aparece como receptor y como proveedor de las cosas (llantas, pintura, albañiles, zapatos, la misma, pulseras, dos...).

En fin, en el registro del domicilio se incautaron un balanza de precisión, dos libros unidos dispuestos para ocultar algo en su interior, 4900 euros en efectivo y dos pequeñas porciones de hachís.

Siendo así, es claro que la objeción de ausencia de prueba carece de fundamento y el motivo no puede acogerse.

Tercero . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se objeta la aplicación indebida del art. 368 Cpenal , en relación -se dice- con el art. 24,2 CE . El breve desarrollo del motivo se limita a algunas consideraciones sobre la supuesta debilidad de la prueba de cargo.

De nuevo es imprescindible recordar que el motivo de infracción de ley solo puede servir como cauce para la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados, de los que inexcusablemente hay que partir.

Pues bien, no es esto lo que se hace por el recurrente, que de nuevo pone en cuestión el soporte probatorio de aquellos, reiterando consideraciones que ya han sido expuestas en el motivo anterior.

Así, por todo, esta impugnación tiene asimismo que rechazarse.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Anselmo , Guillermo , Maximo y Jose María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de fecha 7 de octubre de 2011 dictada en la causa seguida por delito de tráfico de estupefacientes y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/02/2013

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia de n.º 71 de 2013, que resuelve el recurso de casación n.º355/2012

Como ponente, he redactado la sentencia siguiendo el criterio de la mayoría. Ahora quiero expresar mi discrepancia con el sentido y la ratio de la decisión, tan solo en lo que afecta al tratamiento dado a las denuncias de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. A mi juicio, tendrían que haberse acogido; dado el muy endeble fundamento de la primera de las interceptaciones, con la que las restantes están en íntima relación. Me explico.

La policía, tratando de fundar la instauración de unas escuchas telefónicas, habló al juzgado:

1. De la existencia de "comunicaciones y noticias" recibidas de "distintas fuentes" sugestivas de que alguien estaría buscando narcotraficantes para proveerse de "importantes cantidades" de hachís. (O sea, hasta aquí, nada).

2. De la realización de investigaciones, que conducen a Guillermo . (Se omite cualquier dato al respecto, por tanto, imposible saber si han existido siquiera).

3. De que Guillermo habría sido detenido en los años 1982, 1991 y 1996 por tráfico de drogas; se hallaba cumpliendo condena en régimen de semilibertad; y fue investigado en 1995 por la policía, por la posible pertenencia a una red de tráfico de sustancias psicotrópicas. (Inconcretas sospechas de implicación en esa actividad ilegal y la condena, por delito que se ignora).

4. De que el mismo fue visto una tarde, entrando en contacto con un individuo ( Geronimo , también investigado en algún momento), que le habría entregado un envoltorio del tamaño de un paquete de tabaco.

Pues bien, así las cosas, todo lo que hay es: Primero, una evasiva referencia a comunicaciones y noticias, que -de haber existido como tales- lo único que realmente expresa es la inadmisible ocultación de datos a un juez a quien, no obstante, sobre tal base de desinformación, se pide una decisión gravemente invasiva de un derecho fundamental. Y, en segundo término, la supuesta -supuesta, por solo afirmada- implicación en una, también supuesta, operación en curso, de un individuo, que habría sido investigado por la policía en algún momento de años anteriores por hechos de drogas; que está en la cárcel; y al que se atribuye haber recibido un pequeño envoltorio de otro sujeto, también con antecedentes policiales por el mismo motivo que el anterior.

En vista de lo expuesto, y en una consideración ex ante , si se parte -por la simple razón de falta de rigor en la información - de negar todo valor a la evasiva referencia a las "comunicaciones y noticias" como posible fuente de datos relativos a alguna operación en curso; habrá que poner en cuestión, consecuentemente, la afirmación de la posible existencia de ésta, que se asienta en el más puro vacío de elementos de juicio.

Siendo así, resulta que, al fin, la solicitud del establecimiento de las injerencias descansa sobre la imprecisa, e incluso, dados los términos, inaceptable referencia a los antecedentes por tráfico de drogas de los dos individuos relacionados en el oficio. Porque cuando aquellos son simplemente policiales, de no constar una ulterior condena, solo darían cuenta de investigaciones, posiblemente fallidas.

De este modo, al fin, lo que queda es la entrega del pequeño envoltorio, dato que en el contexto de evidente falta de seriedad y de nula calidad informativa de los restantes ofrecidos, no es una aportación que pueda tomarse en serio. Y, a lo sumo, podría haber justificado la persistencia en las supuestas investigaciones en curso; pero no una medida tan radical e invasiva como la acordada.

En este momento se sabe que no existió ninguna operación sobre las "importantes cantidades de hachís" del oficio, en la que pudieran estar implicados los dos allí relacionados, que como tal no existía; lo que abunda en la evidencia de la falta de seriedad del quehacer policial, que, sin embargo, recibió el aval del juzgado. Claro que, esto, como no podría ser de otro modo, en una burocrática e inexpresiva remisión del instructor a los precarios antecedentes del oficio policial. Con lo que el este último, en lugar de haber introducido un momento de racionalidad en el tratamiento de la (des)información, contribuyó activamente a darle un marchamo de regularidad que no merecía, y, con ello, a la perpetuación de prácticas de la baja calidad de la que se ha examinado.

Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.