ATS, 18 de Diciembre de 2012

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2011 , en el procedimiento nº 825/10 seguido a instancia de Dª Gloria contra CORPORACIÓN RTVE, S.A., y MINISTERIO FISCAL sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 1 de febrero de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por RTVE, S.A. y estimaba el interpuesto por Dª Gloria y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, previa declaración de despido nulo.

Por escrito de fecha 30 de mayo de 2012 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación de CORPORACIÓN RTVE, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por descomposición artificial de la controversia, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de febrero de 2012 (Rec 5763/11 ), que con revocación parcial de la de instancia y manteniendo la declaración de existencia de relación laboral entre la demandante y la empresa CORPORACION RTVE S.A, califica la extinción de la relación como despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

Consta que la demandante ha prestado servicios para la CORPORACION RTVE S.A. (sucesora de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RADIO NACIONAL DE ESPAÑA S.A.), sin solución de continuidad desde 1-7-2002, primero para Radio 4 y a partir del mes de junio de 2009, para Radio 3, como Informadora (antes categoría denominada Locutor-Comentarista), experta en contenidos musicales. Con fecha 1/9/2009, la actora y la empresa suscribieron un contrato mercantil, sin que tras su firma se variaran las funciones que desarrollaba la actora con anterioridad, con vigencia hasta el 30/6/2010. Este contrato fue prorrogado hasta el 5 de septiembre. El 1/9/2010, con fecha de efectos 7 de septiembre, la demandada prescinde de los servicios de la demandante, verbalmente, ante la decisión de retirar el programa "La última noche que pasé contigo", al que estaba dedicada la actora y una vez finalizadas las grabaciones de la temporada 2009-2010. Con anterioridad a estas actuaciones, el 3/5/2010 la demandante planteó demanda en reconocimiento de derecho y cantidad solicitando la declaración del carácter laboral indefinido de la relación y el derecho a disfrutar de una reducción de jornada para la guardia y custodia de su hija, menor de 8 años, que fue admitida a trámite con señalamiento a juicio . Por lo que se refiere a la forma de prestación de los servicios durante el tiempo que duró el vínculo con la empresa, el horario era el que determinaba la mercantil, se prolongaba de lunes a viernes, aunque se trabajaba básicamente por la mañana. La prestación de servicios se hacía en los locales de RTVE, sin disponer de ningún tipo de autonomía en el ejercicio de su profesión, estando sometida orgánica y funcionalmente a las decisiones de los diversos Jefes de Programas, del Coordinador y Directora de Radio. Además no disponía de otros medios para realizar su trabajo, que los que le facilitaba la empresa.

La sentencia de instancia declara la existencia de relación laboral indefinida a tiempo completo y la extinción de la relación laboral como despido improcedente. Recurren en suplicación ambas partes: la trabajadora solicitando la nulidad del despido, con carácter principal por vulneración del art 37.5 ET - causa de legalidad ordinaria - y subsidiariamente por vulneración de la garantía de indemnidad - legalidad constitucional - al entender que el despido tiene su origen en la reclamación efectuada con carácter previo, en mayo de 2009, en reconocimiento de derechos. Por su parte, la empresa, con carácter principal defiende el carácter mercantil del vinculo y subsidiariamente la determinación del "dies a quem" para el cómputo de los salarios de trámite. La sala de suplicación desestima el recurso de la empresa y estima parcialmente el de la trabajadora, declarando la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

2. - Acude la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, solicitando se case y anule la sentencia impugnada "declarando improcedente el despido de la trabajadora". En el primer motivo combate la consideración como indicio vulnerador de la garantía de indemnidad la existencia de una reclamación previa de reconocimiento del carácter laboral de la relación dado que la actora conocía la fecha exacta en que finalizarían sus servicios, y en segundo lugar, que el ejercicio de un derecho - como el de reducción de jornada por guarda legal - por un trabajador que conoce cual es la fecha en que va a finalizar su contrato no constituye un supuesto de blindaje de cara a una inminente desvinculación con la consiguiente imposibilidad de apreciar la nulidad del despido.

   La cuestión suscitada en el presente recurso es única puesto que en realidad se combate la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad en cuanto se estima se trata de una represalia por la reclamación efectuada en solicitud de relación laboral indefinida y reducción de jornada para el cuidado de un hijo menor. La recurrente muestra su disconformidad al considerar que dicho indicio quiebra por el dato de conocer la demandante la fecha exacta de extinción del contrato y que en realidad, aquella solo ha pretendido preconstituir con la presentación de la demanda previa una prueba para la declaración de nulidad del despido. Además, avala aquella consideración el dato relativo a la denuncia y fundamentación de la infracción legal, que es única para los dos motivos. En definitiva, la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas cuando aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias ( sentencias de 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ). Ahora bien, como no se ha concedido a la parte la posibilidad de seleccionar una única sentencia, se va a proceder al análisis de las dos invocadas.

3. - En trámite de alegaciones la recurrente solicita la nulidad de la providencia de 25 de octubre de 2012, para que se dé a la parte la posibilidad de seleccionar una sola de las sentencias de contraste, petición a la que no se accede. La nulidad de actuaciones es una medida de carácter extraordinario que en este caso nada nuevo aporta a las actuaciones puesto que el análisis de la contradicción se ha efectuado respecto de las dos sentencias seleccionadas, una para cada uno de los teóricos motivos, lo que implica que no se producido indefensión a la recurrente.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Esta exigencia no se cumple puesto que la recurrente se limita a copiar parcialmente la fundamentación jurídica de la sentencia y a argumentar su postura obviando, toda referencia a los hechos de las sentencias de contraste y a la razón de decidir.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia esta exigencia no se cumple.

2 .- En efecto, para la primera cuestión se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de abril de 2010 (Rec 439/10 ), confirmatoria de la de instancia que calificó como despido improcedente la extinción de la relación de la actora con la Sociedad Mercantil Estatal TVE SA, desestimando el recurso de aquella que perseguía la declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad. En este supuesto, la demandante prestaba servicios, como Técnico Superior de Imagen Personal, mediante contratos temporales, el primero de 9/11/2007 y el ultimo de fecha 12/1/2009, de eventual por circunstancias de la producción, pactándose una duración hasta el 11-7-2.009. En dicha fecha se comunicó verbalmente a la actora la extinción de la relación laboral por vencimiento del contrato temporal, y en fecha 31-7-2.009 se le entregó documento de saldo y finiquito, que fue suscrito indicando "No conforme, pendiente juicio". Previamente, el 2/6/2.009 la actora presentó papeleta de conciliación frente a la empresa demandada en reconocimiento del carácter fijo o indefinido de la relación laboral y en reclamación de cantidad, habiéndose celebrado el acto de conciliación el 19-6-2.009, con el resultado de intentado sin efecto. Paralelamente, el 2-6-2.009 la actora interpuso demanda contra la entidad demandada, con el mismos objeto, que fue admitida trámite con señalamiento para juicio. La sentencia confirma que el contrato temporal formalizado lo fue en fraude de ley al realizar la trabajadora sus funciones en actividades diversas a las previstas. Además, considera que la empresa ha probado que la extinción del contrato temporal se debe a la finalización del plazo pactado en el mismo.

Entrando en el análisis de la contradicción, ciertamente los supuestos comparados presentan evidentes similitudes, sin embargo también hay diferencias con relevancia jurídica para determinar si existe la vulneración de la garantía de indemnidad. Además, no existe doctrina que necesite ser unificada pues ambas aplican la misma doctrina de esta Sala IV y del Tribunal Constitucional. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, se ha dicho (por todas, STC 82/97, de 22 abril ) que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STS 22 de enero de 2008, Rec 1092/2007 y 20 de enero de 2009, Rec 1927/07 ).

Pues bien, en ambos casos se estima que la parte demandante ha aportado indicios suficientes de la alegada vulneración de la garantía de indemnidad con la consiguiente inversión de la carga de la prueba. Sin embargo, es diferente la actuación de la empresa a los efectos de desvirtuar aquel indicio. En efecto, en la sentencia de contraste, la trabajadora está vinculada por un contrato eventual por circunstancias de la producción, como técnico superior de imagen, con duración desde el 12/1/2009 al 11/7/2009, procediéndose a su extinción en dicha fecha. Se aporta como indicio vulnerador que el 2/6/2009 la actora instó la declaración judicial de calificación de la relación de fija o indefinida. Sin embargo, se estima que la empresa ha probado que la extinción del contrato temporal se debe a la finalización del plazo pactado en el mismo, fecha de finalización que estaba establecida desde el mismo momento de la suscripción del contrato y con anterioridad a la interposición de la demanda por la actora. En definitiva, considera la sentencia que existe una justificación objetiva y razonable para la actuación empresarial. Por el contrario, en la sentencia recurrida, si bien también se considera que existen indicios para invertir la carga de la prueba, la conducta de la empresa no se estima suficiente para destruirlos. En este caso, la trabajadora ha venido prestando servicios para la demandada desde el año 2002, si bien hasta el 1/9/2009 no suscribió contrato, de carácter mercantil, con fecha de terminación el 30/6/2010, prorrogado el 25/6/2010, para facilitar las emisiones que se efectuara hasta el 5 de septiembre. La actora promueve demanda de reconocimiento de derecho en mayo de 2010 y en la que pretende se declare la existencia de vínculo laboral indefinido y no mercantil y la reducción de jornada por guarda legal. Ahora bien la sentencia estima que la empresa no prueba las alegaciones efectuadas para desvirtuar los indicios aportados. Así, no se acredita que la actividad judicial desplegada con anterioridad al despido por la actora fuera una artimaña para asegurar la inversión de la carga de la prueba. Y en segundo lugar, si bien es cierto que el programa para el que prestaba sus servicios últimamente la actora fue sacado de la parrilla de la programación y nunca más ha sido repuesto, resulta que vino prestando sus servicios desde el año 2002 al 2010, como locutora-comentarista, en diversos programas que también finalizaron pero no vio extinguido el vinculo. La relación se extinguió tras firmar el contrato mercantil de septiembre de 2009, y tras presentar la reclamación previa mencionada. Circunstancias que llevan a la sentencia a considerar " que la conducta defensiva de la actora, en contra de la tesis de la empresa, viene si cabe aún más justificada, a partir del mes de septiembre de 2009, ya que puede ser ese el momento en que saltan las alarmas, pues es previsible que intuyera que la firma del contrato no era más que el comienzo de una estrategia perfilada por la empresa para evitar las consecuencias que un reconocimiento de la laboralidad de su relación le pudiere comportar".

3. - Para el segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de junio de 2009 (Rec 2382/09 ), confirmatoria de la de instancia que declaró la nulidad del despido de la actora condenando a LABORMAN TRABAJO TEMPORAL SA (GRUPO VEDIOR) a la inmediata readmisión de la actora en la prestación de servicios en GESTEVISIÓN TELECINCO SA, mientras dure el programa objeto del contrato de obra, esto es el presentado por A.R.Q o el del programa de verano que sustituya en la programación a aquél mientras duren las vacaciones de la Sra A.R.Q., con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, debiendo GESTEVISIÓN TELECIÓN SA estar y pasar por esta resolución.. Se estima la nulidad del despido al amparo del art 55.5.b) ET por la solicitud del permiso por guarda legal de hijo menor.

La contradicción es inexistente, en primer lugar porque no existen fallos contradictorios pues ambas resoluciones declaran la nulidad del despido, con estimación de las demandas planteadas por las trabajadoras. Ambas resoluciones alcanzan el mismo resultado por lo que no hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219.1 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 .

Por otra parte, los supuestos de hecho y la razón de decidir de las sentencias comparadas no presentan ninguna similitud. Sin que se acierte a comprender la razón de este motivo, en el que resulta que la sentencia alegada alcanza la misma solución que la pretendida por la actora en el recurso de suplicación y que fue desestimada. En la sentencia de contraste consta que la actora comunicó a las codemandadas que a partir del 27 de junio de 2008 deseaba acogerse a la reducción de horario por guarda legal de hijos menores, comunicación que efectuó por fax a las 16,44 horas del día 25 de junio de 2008. En esa misma fecha , 25 de junio, GESTEVISION TELECINCO, S.A. comunicó por correo electrónico a VEDIOR ETT a las 9,43 que el contrato de la demandante se prorrogaba hasta el 18/7/2008, con fin de contrato en esa misma fecha, indicando que no se le informara de ello hasta 15 días antes, sin que a la actora se le informara de esta decisión. El 2/7/2008 se le notifica el fin del contrato. La sentencia concluye que no se ha probado que la actora conociera la extinción del contrato con anterioridad ni por tanto el fraude en la actuación de la actora. Se estima la nulidad del despido al amparo del art 55.5.b) ET por la solicitud del permiso. Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que la declaración de nulidad del despido tiene su causa en la vulneración de la garantía de indemnidad. Y en la que precisamente se rechaza la petición de nulidad del despido que la trabajadora fundamentaba en la vulneración del art 37.5 ET al haber solicitado la reducción de jornada por causa legal. Sin embargo y a diferencia de la de contraste, cuando la trabajadora efectuó esa petición, en la demanda anterior a la de autos, no ostentaba la condición de trabajadora por cuenta ajena, y si bien ahora, la ha obtenido, en virtud de la sentencia de instancia origen de las presentes actuaciones, la misma no es firme.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.