ATS 98/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº40/2011, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera como diligencias previas nº 194/2010, en la que se condenaba a Pitufo y a Genaro con autor responsable cada uno de ellos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Segundo . en la cantidad de 71.000 euros más intereses legales, declarando como titular del vehículo Q 7 a Genaro . y ordenando a Segundo la entrega de las llaves y documentación del mismo a fin de que pueda realizar las gestiones para inscribir su titularidad.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Martín Cabanilles, actuando en representación de Pitufo y Genaro , , con base en 5 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se formaliza un motivo al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciendo en síntesis la parte recurrente que no ha resultado probado que el recurrente Pitufo , cuando vendió el vehículo Audi Q 7 a Segundo . conociese que ya había sido vendido anteriormente a un tercero, en apoyo de lo cual argumenta que ese día Pitufo estaba ingresado en un hospital así como que la firma del contrato a tal fin por su hijo, el también recurrente Genaro , se produjo al encontrarse afectadas sus facultades psicofísicas como consecuencia del consumo de alcohol y sustancias estupefacientes.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado Pitufo era el representante legal de la empresa "González Rota S.L.", cuyo objeto social era la importación de automóviles desde Alemania, trabajando "de facto" para la misma su hijo, el también acusado Genaro , quien tenía potestad para celebrar contratos en su nombre y representación.

Ante las expectativas de negocio de la citada mercantil, Segundo ., decidió formar parte de la misma aportando una cantidad para invertir y participar en los beneficios. A tal fin, el acusado Genaro , actuando de consuno con Pitufo , firmó un contrato en nombre de la empresa con Segundo el 29 de agosto de 2006 en el que figura que la mercantil recibe de este último la cantidad de 58.000 euros en concepto de préstamo para la compra de un vehículo marca "Ferrari", aportándose como garantía del préstamo dicho vehículo y el propio negocio, valorado en 180.000 euros.

El 6 de septiembre de 2006, se firmó un nuevo contrato entre Pitufo y Segundo en el que se establecía que la mercantil "González Rota S.L." recibía de Segundo la cantidad de 58.000 euros en concepto de compra del mencionado vehículo, que se cambiaba por un turismo marca "Mercedes", modelo "ML" nuevo y parte del pago del Ferrari y de un turismo marca "Mercedes", modelo "SL", a cambio de 3 vehículos valorados en 54.000 euros, y se vuelve a establecer la misma garantía.

El vehículo marca "Mercedes", modelo SL 350, propiedad de Segundo , fue entregado, en octubre de 2006, desde Alemania a la empresa "Grupo 2", con sede en Logroño, para su venta, adquiriéndolo Nicolas . a cambio de 48.000 euros y un vehículo de segunda mano marca "Mercedes", modelo CLK. Habida cuenta que como titular de este último figuraba Segundo , la empresa "Grupo 2" le reclamó insistentemente la entrega de la documentación para transmitirlo, sin poder hacerlo.

Dado que, por distintas razones, el negocio pactado entre los acusados y Segundo no pudo llegar a buen fin, éste llegó a un acuerdo con los acusados por el que se le vendía a Segundo , mediante contrato de fecha 18 de diciembre de 2006, un vehículo marca "Audi", modelo Q 7, valorado en 71.000 euros, estipulándose en el mismo que el comprador no había de entregar cantidad alguna tras ajustar cuentas. Pese a ello, a Segundo sólo se le entregó la documentación y una copia de las llaves del turismo, pero no el vehículo, ya que anteriormente, concretamente el 19 de octubre de 2006, el acusado Genaro , había vendido el citado Audi Q 7 a Amadeo ., circunstancia que era conocida por el coacusado Pitufo . Amadeo abonó como parte del precio la cantidad de 60.000 euros en 2 pagarés, uno de ellos cobrado por un pariente del acusado Genaro a petición suya y otro el coacusado Pitufo , habiéndosele entregado el vehículo Audi con placas de matrícula provisionales pero no la documentación del mismo, haciendo caso omiso los hoy recurrentes a las peticiones de Amadeo para que se le remitiese, lo que nunca ocurrió.

En los razonamientos jurídicos 1º y 2º de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que funda su convicción, relativa a la autoría por los hoy recurrentes de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , que castiga con pena de 1 a 4 años de prisión al que "dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero":

i. La declaración testifical de Segundo ., quien manifiesta que, tras sucesivas vicisitudes, contrató con los hoy recurrentes la adquisición de un vehículo Audi Q 7, desconociendo que se hubiese vendido previamente dicho turismo en Logroño y teniendo del mismo solamente una copia de las llaves y la documentación, al tiempo que afirma que dicha transferencia tuvo lugar sin su consentimiento.

ii. La declaración del acusado Genaro , quien manifiesta que aunque el negocio de importación de vehículos era de su padre, era él quien se ocupaba del mismo ya que tenía experiencia previa en el sector y conocía el alemán, si bien no tenía una clara conciencia de lo que hacía debido a sus problemas mentales y de adicción a las drogas.

iii. La declaración del acusado Pitufo , quien admite que concertó la venta del Audi Q 7 como forma de solucionar los problemas que tenía pero atribuyendo toda la responsabilidad de lo sucedido a su hijo, el coacusado Genaro .

iv. La documental consistente en el contrato de fecha 19 de octubre de 2006 de venta del Audi Q 7, por parte del coacusado Pitufo a Segundo ., en el que se estipula que éste adquiere un juego de llaves y la documentación, quedando pendiente la entrega del vehículo; el contrato de venta del citado turismo por parte del coacusado Genaro a Amadeo . el 18 de diciembre de 2006, quedando pendiente la entrega del vehículo y los documentos que dan fé del cobro por parte del coacusado Pitufo de un pagaré de 20.000 euros correspondiente al pago por parte de Amadeo de la adquisición del Audi Q 7.

Partiendo de dichas premisas, la concurrencia del tipo subjetivo del delito por el que se condena al coacusado Pitufo la infiere en el presente caso el Tribunal de instancia de los siguientes elementos fácticos acreditados mediante prueba directa:

i. Contrasta con la buena fe que manifiestan los acusados el hecho de que, una vez conocida la realidad de la doble venta efectuada, no comunicasen que consideraban resueltos ambos contratos ni justificasen siquiera en el plenario las razones de dicha forma de actuar.

ii. El coacusado Pitufo declaró en el juicio oral que estaba de acuerdo con la actuación de su hijo cuando firmó el contrato con Segundo . el 6 de septiembre de 2006.

iii. El Audi Q 7 había sido llevado a una revisión de ITV y para reparar al taller del coacusado Pitufo , acompañando éste a su hijo cuando se le entrega en Sevilla a Amadeo .

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formalizan dos motivos para denunciar error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia cuatro burofax de fecha 20 de diciembre de 2006, dirigidos por la mercantil de los coacusados a Amadeo . para que devolviese un vehículo; una denuncia presentada por el coacusado Pitufo contra Amadeo . por apropiación del vehículo Audi Q 7; un informe médico-forense de fecha 19 de enero de 2012 en el que se afirma que el coacusado Genaro tiene afectadas sus facultades psicofísicas; un informe psiquiátrico de fecha 12 de marzo de 2007 acreditativo de que el coacusado Genaro padece un trastorno bipolar; varios informes psiquiátricos de ingreso y alta del coacusado Genaro elaborados por el Servicio Andaluz de Salud; una factura de Auto Galería "Essen" de 19 de octubre de 2006 y el contrato de compraventa de fecha 19 de octubre de 2006 por el que el acusado Genaro vende el citado Audi Q 7 a Amadeo . Con base en los mismos, sostiene la parte recurrente, resultaría probado que el coacusado Pitufo desconocía que se hubiese vendido el 19 de octubre de 2006 el Audi Q 7 a Amadeo . y que el contrato de compraventa efectuado el 18 de diciembre de 2006 entre el coacusado Genaro y Segundo . lo fue sin saberlo ni autorizarlo el coacusado Pitufo .

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ). Sobre el valor procesal de la prueba pericial, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), puesto que lo que en realidad pretende la parte recurrente es una revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia incompatible con el ámbito de aplicación de la vía procesal utilizada. Por otra, tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ). En tercer lugar, de la falta de literosuficiencia de los informes periciales, factura, contrato y requerimientos designados, esto es, de su capacidad para acreditar axiomática e indubitadamente los extremos que pretende la parte recurrente, máxime a tenor de la entidad de la prueba incriminatoria en contrario de la que dispuso el Tribunal de instancia para formar su convicción.

Por lo tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los dos motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, la indebida aplicación del artículo 251.2 del Código Penal , sosteniendo que el coacusado Pitufo desconocía que su hijo había firmado el contrato de compraventa del Audi Q 7 con Amadeo . el 19 de octubre de 2006 y, por otra, que dicho contrato se celebró debido a la patología mental, concretamente un trastorno bipolar tipo II, así como por la dependencia a la cocaína y al alcohol de aquél.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. Partiendo de dichas premisas, la falta de prosperabilidad del motivo planteado deriva, por una parte, de que en los hechos probados de la resolución impugnada se afirma expresamente que acusado Pitufo vendió el Audi Q 7 a Segundo . el 18 de diciembre de 2006, a sabiendas de que había sido previamente vendido por su hijo, el coacusado Genaro , a Amadeo . el 19 de octubre de 2006, de lo que se deriva la concurrencia del tipo subjetivo por el que se condena a Pitufo .

Por otra, de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita sostener que la compraventa de 19 de octubre de 2006 la realizó Genaro con su capacidad intelectiva o volitiva minorada por su patología; ya que, como explica la Audiencia en el razonamiento jurídico 5º de la sentencia recurrida, no ha resultado acreditada dicha circunstancia. Lo que se deriva, de un lado, de la forma en que procedió tras vender el Audi Q 7, entregando uno de los pagarés recibidos a su padre y otro a un familiar para que lo cobrase a sabiendas de que él podía tener problemas para ello y, de otro, de que la pericial practicada no acredita las consecuencias de un cese en la medicación de aquél para su patología que se hubiesen producido en el presente caso. Procediendo recordar conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: