STS, 8 de Enero de 2013

La sentencia de 14 de marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), en el recurso número 514/2009 , contiene una parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jesús María contra la Resolución objeto de este proceso la cual anulamos por no ser conforme a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Reconocer la situación jurídica del demandante Don Jesús María a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales.

TERCERO.- Reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado por las cantidades que se establecen en el Fundamento de Derecho penúltimo de esta Sentencia, que se determinarán en ejecución de la misma, cantidad a la que se añadirán los intereses legales de demora.

CUARTO.- Sin imponer las costas. (...)

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, por escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2012, interpuso el recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

Admitido el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por diligencia de ordenación de fecha 20 de julio de 2012, se concedió a la recurrida, un plazo de treinta días, a fin de que formalizara su escrito de oposición.

La Procuradora Sra. Castro Rodríguez, en representación de DON Jesús María evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 9 de octubre de 2012, en el que tras alegar cuanto tuvo por conveniente, suplicó a la Sala:

(...) se sirva dictar en su día Sentencia desestimatoria, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 19 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta) de 14 de marzo de 2012 que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Jesús María , contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, de fecha 16 de marzo de 2009, que le denegó la permanencia en el servicio activo y declaró su jubilación forzosa con efectos del día 15 de junio de 2009, anuló la citada resolución y reconoció el derecho del recurrente a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales, y a ser indemnizado por las cantidades dejadas de percibir, más los intereses legales de demora.

El recurso de casación formulado por el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD contiene seis motivos de casación; los cinco primeros formulados bajo la cobertura del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , y el sexto y último bajo la del apartado c) de ese mismo precepto.

En el primer motivo denuncia la recurrente el «Quebrantamiento de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 88.1 d) LRJCA , al otorgar efectos de cosa juzgada a una sentencia que no es firme».

En el segundo la «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del art. 88.1 d) LRJCA , al haber apreciado la prueba de un modo arbitrario e irrazonable».

En el tercero invoca la «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 88.1 d) LRJCA ».

En el cuarto la «Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 88.1 d) LRJCA , en concreto las sentencias del TS de 6.11.2009 (casación 4543/2005 ) y de 25.03.2003 (casación 1345/2000 )».

En el quinto la «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del art. 88.1 d) LRJCA , en concreto el art. 219.2 LEC , al no haber aceptado que se concrete en ejecución de sentencia la limitación de la indemnización pretendida por las retribuciones percibidas que fueren incompatibles con el servicio activo».

Y en el sexto el «Quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 88.1 c) LRJCA , al haberse apartado de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demandante ha querido hacer valer».

La recurrida, por su parte, se opone al recurso deducido de contrario, en los términos que luego se expondrán.

La sentencia impugnada en sus dos primeros fundamentos de derecho identifica la actuación administrativa recurrida y resume las posiciones procesales de las partes en litigio.

En su fundamento de derecho tercero afirma, en contra de la tesis argüida por la Administración recurrida en el proceso de instancia, que la solicitud de prórroga en el servicio activo en su día deducida por el recurrente se basaba en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 . Delimita a continuación la cuestión controvertida (interpretación que haya de darse al citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ), que manifiesta resuelta por las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (R.C.I.L. núm. 18/2008 ) y 16 de febrero de 2011 ( R.C. núm. 5002/2008 ) a las que -si bien relativas a un PORH precedente- se remite.

En los fundamentos de derecho cuarto y quinto con cita nuevamente de esas mismas Sentencias de este Tribunal Supremo y con reproducción selectiva de sus textos, recuerda que la prolongación en el servicio activo regulada en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 es un derecho subjetivo del funcionario, pero condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. Para concluir al término de ese fundamento quinto que:

(...) La doctrina sentada en estas sentencias lleva a la conclusión de que, aun habiéndose aplicado en este caso un PORH posterior, no cabe admitir que la jubilación sea automática, o incluso que no haga falta un PORH para poder aplicarla como sostiene la Administración.

Finalmente, la base de la fundamentación de la sentencia recurrida a los efectos del actual recurso de casación, se contiene en los fundamentos de derecho sexto y séptimo, en los que tras referirse a las sentencias de la propia Sala a quo de 23 de mayo de 2011 (rec. núm. 339/2009 y 210/2009 ) y 1 de junio de 2011 (rec. núm. 2217/2008 ) que anularon los apartados 5.1.1.e ) y 5.2 . 3.a) de la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008 , por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud (DOGC núm. 5174 de 16.7.2008), cuya doctrina transcribe, manifiesta lo siguiente:

(...) Esta Sentencia ya acoge la interpretación del TS en cuanto al art. 26.2 de la Ley 55/2003 y a pesar de que se refiere al PORH de 2004 y no al presente ya indica con claridad que no es posible la denegación automática por remisión al PORH, sino que es necesario que esas necesidades asistenciales plasmadas, articuladas se ajusten a la pretensión de prolongación formulada por el personal estatutario. No olvidemos tampoco que el presente PORH a la hora de recoger las consideraciones relativas a la necesidades organizativas no recoge todas las variables posibles sino que atiende a determinados parámetros que estima pertinentes pero que ni son los únicos ni tampoco los que no se citan son insignificantes, como pueden ser la perspectiva de genero en las personas que actualmente acceden, refundición de servicio, amortización de plazas, cómo se van a organizar las funciones de jefatura de servicios (cuando sus titulares actuales (que)) se jubilan (con) de reconocida experiencia (las debidas garantías de experiencia acreditada), el aumento o creación de plazas para nuevas especialidades que se estimen necesarias para un adecuado y completo servicio asistencial, previsiones cuando no superen el proceso selectivo suficientes aspirantes (que no superen el proceso selectivo), y muchas otras circunstancias o contingencias especialmente relevantes en la prestación del servicio sanitario al que viene obligado la Seguridad Social. Por tanto, y en definitiva, la exigencia de motivación adecuada y "ad hoc" al caso concreto en el que se solicite la prolongación no puede cercenarse en base a una mera invocación de la potestad de autoorganización genéricamente entendida. Los recursos humanos de los que dispone el ICS deben ser analizados convenientemente tanto de una perspectiva global, mediante un análisis estratégico, como también un acondicionamiento específico de cada profesional (del que se dispone) (con el que se cuenta) relacionándolo con las necesidades del servicio y que no es menos cierto que, presumiendo en este momento su capacidad funcional, cuenta con una dilatada trayectoria acreditada en nuestro sistema sanitario.

Y es que el Plan no puede sesgar de entrada y hacia futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo pues esta no es la finalidad del mismo, ni tampoco lo permite el art. 67.3 EBEP al exigir "motivación" para tal actuación de la Administración competente. Por otra parte, la motivación requerida no puede consistir exclusivamente en la remisión a una serie de datos fácticos constatados en un momento determinado, y en base a unos ítems más o menos relevantes que reflejen una opción asistencial por parte del Servicio de Salud. Se requiere un plus adicional de adaptación a la solicitud de prolongación en atención a la especialidad, experiencia, dedicación, formación previa, etc. que determinen que no existen necesidades o que las constatadas como necesarias y que la Administración debe cubrir no satisfacen al solicitante.

Por tanto, en definitiva, y en atención tanto a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ampliamente recogida así como a la interpretación que de la misma se ha hecho ya en Sentencias de esta Sala y Sección, como la citada num. 504/2011, de 28.4.2011, recaída en el recurso 1525/2011 , procede la anulación del PORH en este apartado 5.2.3 a) al considerar que el mismo no se ajusta a la interpretación que del art. 26.2 de la Ley 55/2003 y, por ende también, del art. 67.3 EBEP ha ofrecido el Tribunal Supremo, sesgando sin suficiente cobertura legal el derecho del personal (funcionario) estatutario a la posibilidad de prolongar el servicio activo hasta la edad de 70 años".

A ello cabe añadir al hilo de la alegada discriminación que aquí se examina que el indicado apartado anulado por esta Sala establecia la posibilidad de prórroga en el servicio de determinadas especialidades, en el que se ha constatado la dificultad de contar con especialistas reconocidos, pero en ningún caso esta prórroga se establece para funciones directivas, sino asistenciales, cuando es evidente que el conocimiento del servicio y sus peculiaridades así como la detección de necesidades que se puedan producir llega avanzada la vida profesional del personal facultativo y no al inicio de la misma, por lo que se constata que si todos los Jefes de servicio van a jubilarse a la edad de 65 años y cubrirse sus vacantes con personal sin ese conocimiento que otorga la dilatada trayectoria profesional se va a producir un vacio en la cúpula de la organización, que no es suficientemente tenido en cuenta en el PORH.

Procede pues la estimación parcial del presente motivo de oposición al plan en los términos ya vistos del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .(...)

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Analiza a continuación la impugnación relativa a la exclusión de la posibilidad de prolongación en el servicio activo para el personal de contingente y zona y el personal de SEU y SOU y del extinguido SEU de Barcelona ciudad establecida en el PORH, que, tras reproducir el apartado 5.2.3.a) del mismo, estima en los siguientes términos:

(...) Como hemos dicho, el apartado ha sido anulado en su integridad lo que excluiría la necesidad de hacer mayores previsiones, no obstante lo cual y dada la impugnación autónoma del mismo en el presente recurso, parece oportuno añadir que la Ley 55/03 no excluye al mencionado personal de la posibilidad de prórroga al no contemplar excepción alguna a la misma en el artículo 26.2 por lo que no es posible una extinción anticipada del mencionado personal suprimiendo toda posibilidad de prórroga en el plan.

Estos pronunciamientos comportan la falta de cobertura del acto aquí impugnado y, ello ha de comportar la anulación de la Resolución objeto de este proceso.

Por lo demás, el actor solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, cual es que se declare su derecho a permanecer en el servicio activo hasta los 70 años, pretensión que ha de reconocerse en el sentido de que tiene derecho a permanecer mientras concurran los presupuestos legales (entre ellos su capacidad funcional)

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Finalmente en su fundamento de derecho séptimo estima la pretensión indemnizatoria del recurrente por las siguientes razones:

(...) SÉPTIMO.- Procede igualmente estimar la pretensión de indemnización, pues es un hecho no cuestionado que la jubilación ha comportado una merma de sus ingresos, ya que si bien es cierto que puede haber percibido la pensión de jubilación, también lo es que, en tal caso, la pensión es siempre inferior a las retribuciones que se perciben en activo. No obstante, el actor no ha cuantificado en su demanda la cantidad que reclama limitándose a solicitar que la indemnización se liquide en ejecución de sentencia. El descuento interesado por la Administración ha de ser acogido al estar prohibido el enriquecimiento injusto, consistiendo la determinación de dicha pretensión una mera operación matemática para conseguir la diferencia entre lo que debió percibir de estar en activo y la pensión que ha percibido, en su caso, tras la jubilación, a la que se añadirán los intereses legales de demora desde la fecha en que se dejaron de percibir como consecuencia de la efectividad de la jubilación.

La Administración viene a formular, además, la hipótesis de que el actor puede haber percibido otras retribuciones por ejercicio profesional incompatibles con las que hubiera percibido de estar en activo. Pero antes de examinar tal alegación hemos de partir de que, pese a la facilidad de prueba de este hecho, ninguna prueba interesó una vez abierto el periodo probatorio del proceso y era en dicho trámite preclusivo donde había de acreditar los hechos que pretenden una limitación o extinción, en este caso parcial, de la indemnización a cuyo pago podía ser condenada, sin que sea posible reabrir el debate declarativo en ejecución de sentencia, pues con arreglo al art. 219.2 de la LEC , la sentencia ha de establecer con precisión las bases para la reserva de liquidación, por lo que deberá la Administración, al ejecutar nuestra sentencia, efectuar la correspondiente liquidación descontando exclusivamente, en su caso, las cantidades percibidas por el recurrente por la pensión de jubilación que haya percibido mensualmente, consecuencia de la jubilación que ahora se anula.

Con carácter previo al análisis de cada uno de los motivos de casación que en el actual recurso se suscitan, a efectos de claridad expositiva y de un adecuado entendimiento y resolución de las cuestiones que en aquellos se plantean, resulta conveniente tener en cuenta los siguientes antecedentes, extraídos del expediente administrativo y de las actuaciones de instancia.

1. ) Por Acuerdo del Consejo de Administración del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD de fecha 17 de junio de 2008 se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que fue publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008).

   El citado Plan en su apartado 4, titulado "Análisis de la Plantilla y justificación de las medidas incluidas en el Plan de Ordenación" , el punto 4.1.4, rubricado "Presencia en la plantilla del ICS de categorías profesionales no integradas en el nuevo modelo asistencial de la atención primaria ", dispone lo siguiente:

   (...) Integran la plantilla del ICS un total de 1.222 profesionales, que perciben sus retribuciones por el sistema de contingente y zona. Prestan sus servicios en categorías o especialidades propias de la atención primaria (médico de familia, pediatría, comadronas, practicantes, odontólogos, radiodiagnóstico, neuropsiquiatría, análisis clínicos y ginecología y tocología) un total de 723 profesionales. Los 499 profesionales restantes son especialistas de contingente que prestan servicios en el ámbito de la primaria, en especialistas correspondientes a atención hospitalaria.

   Hay que favorecer la integración de estos 723 profesionales en el modelo asistencial actual de la atención primaria, dado que este proceso permitiría la optimización de recursos humanos al favorecer la redistribución de las cargas de trabajo entre los profesionales de los equipos de atención primaria a que se integren. (El valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de los médicos de familia de contingente en el estudio de cargas de trabajo es equivalente al 60% de lo que se otorga a un médico de familia integrado en los EAP).

   De igual modo hay que realizar todas las acciones posibles para favorecer la integración de los 499 especialistas de contingente que prestan sus servicios en los CAP II, al tratarse de especialidades que no forman parte de las que corresponden al modelo de atención primaria, mediante la integración de la especialidad correspondiente en los hospitales respectivos de referencia.

   Esta integración permite hacer homogéneas las condiciones de trabajo con las del resto de profesionales del ICS, así como mejorar la prestación de las especialidades al situarse dentro del ámbito organizativo de los servicios correspondientes del hospital de referencia con una mayor dotación de medios humanos y materiales para hacer frente a la atención sanitaria de la correspondiente especialidad.

   La integración del personal de contingente permitiría también la generalización de las políticas de incentivación y de promoción profesionales de las que actualmente este personal está excluido (dirección por objetivos, carrera profesional y exclusividad) por el II Acuerdo de condiciones de trabajo de 19 de julio de 2006.

   La distribución territorial y por especialidades de este personal se presenta en las tablas y gráficos siguientes:

   (tabla) (...)

   El apartado 5 desarrolla las líneas de actuación anteriormente referidas y en concreto, en relación con la salida del sistema establece lo siguiente:

   « (...) 5.2.3 Salida del sistema

   5.2.3.a) Jubilación forzosa

   La Ley 55/2003 del Estatuto marco, en su artículo 26 establece que se declarará la jubilación forzosa cuando el interesado cumpla los 65 años de edad. La Ley 7/2007 del EBEP, en su artículo 67 contiene la misma previsión. Vista esta regulación, las jubilaciones previstas para el periodo de vigencia de este PORH son las recogidas en el apartado IV "Análisis de la plantilla y justificación de las medidas incluidas en el Plan de ordenación" de este Plan.

   Por otra parte, el Estatuto marco también prevé la posibilidad de que el interesado solicite la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, como máximo, siempre que quede acreditado que cumple la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Pero esta posibilidad tendrá que ser autorizada por el servicio de salud en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

   Tramitación y resolución

   Concretada la solicitud de prórroga de la situación de servicio activo, corresponde a los ámbitos de gestión la tramitación de las mismas, haciéndolas llegar al Centro Corporativo con la acreditación de las características que la justifican:

   1. Que afecte a un profesional incluido en este Plan.

   2. Que el profesional haya solicitado voluntariamente la prórroga de servicio activo y que acepte ejercer sus funciones de manera efectiva en los centros, servicios y establecimientos donde haya necesidades asistenciales.

   3. Que quede acreditado que cumple con la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta acreditación se hará conforme al procedimiento establecido actualmente para los casos de prórroga de servicio activo en los casos previstos en el artículo 26.3 y disposición transitoria séptima del EM.

   4. Informe favorable del gerente del ámbito o del hospital del último destino en donde haya prestado servicios.

   5. Opción preferente del interesado por uno o más de los centros, servicios o establecimientos a los que podría ir destinado por haber determinado el Centro Corporativo que se dan necesidades asistenciales de su especialidad.

   Esta misma tramitación y justificación se tendrá que acreditar en las ampliaciones de la prórroga inicial que puedan solicitarse después del primer periodo.

   Corresponde al director gerente del ICS la concesión de la autorización correspondiente una vez acreditadas las características que la justifican y sus garantías.

   La resolución por la que se conceda la autorización establecerá el destino que corresponde al solicitante durante el periodo de vigencia de la prórroga.

   Vigencia del Acuerdo

   Este Acuerdo no afecta a las jubilaciones que se hayan producido con anterioridad a su firma.

   La vigencia de este Acuerdo se limita a las jubilaciones que puedan producirse por el cumplimiento de los 65 años en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2010.

2. ) El hoy recurrido, don Jesús María , Médico especialista en Cirugía General, con nombramiento de personal estatutario fijo en plaza de facultativo especialista en régimen de cupo y zona (contingente), adscrito al ámbito de Atención Primaria Barcelonés Nord i Maresme, solicitó el día 17 de febrero de 2009 la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años de edad, al amparo del art. 26.2, párrafo segundo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

3. ) La referida petición fue denegada por Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de fecha 16 de marzo de 2009, en virtud de la exclusión de la citada prórroga en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH), referido en el precedente apartado 1º), para el personal de contingente y zona.

4. ) Este Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 dictada en el recurso de casación número 4462/2011 , y en la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casación número 4586/2011 ha confirmando la validez del citado PORH.

Antes de abordar el análisis del recurso de casación que aquí nos ocupa, conviene indicar que en la realización de dicha tarea alteraremos el orden de exposición de los motivos seguido por el recurrente, pues, fundándose el último de ellos en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , estimamos conveniente efectuar su estudio en primer lugar.

En el desarrollo argumental del sexto motivo de casación, cuyo enunciado genérico se expuso en el fundamento de derecho primero, aduce la recurrente la vulneración de los artículos 33.1 y 2 de la LJCA y 218 de la LEC , al haberse apartado la sentencia impugnada de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de derecho distintos de los que la demandante quiso hacer valer.

Manifiesta que considerados como propios los argumentos de la sentencia dictada por la misma Sala de instancia en sus autos 210/2009, la sentencia impugnada considera nulo el apartado 5.2.3 a) del PORH, porque " no puede sesgar de entrada y hacia futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo pues esta no es la finalidad del mismo" , mientras que la demandante impugna la resolución administrativa con el único fundamento de una pretendida discriminación por razón de edad.

Indica que el artículo 33.1 y 2 LJCA regula cómo los órganos judiciales de este orden han de juzgar dentro del límite de los motivos que fundamenten el recurso, debiéndose someter a las partes aquellos otros motivos que el juez, al dictar sentencia, considere que son susceptibles de fundamentar el recurso.

Por su parte, el art. 218 LEC , englobado en la sección destinada a los requisitos internos de la sentencia, establece que el tribunal ha de resolver sin apartarse de la causa de pedir, ni acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de aquellos que las partes hayan querido hacer valer.

Afirma que la sentencia impugnada considera nulo el apartado de la disposición general en que se fundamenta la resolución administrativa impugnada, en base a unos motivos no utilizados por la parte demandante, infringiendo, pues, claramente dichos preceptos reguladores de la sentencia, y por ende, quebrantando las formas esenciales del juicio, motivo previsto en el art. 88.1 c) LRJCA para fundamentar el recurso de casación.

La parte recurrida sostiene que este motivo de casación no puede prosperar, puesto que, si el plan de ordenación de recursos humanos que sirvió de cobertura a la desestimación de la solicitud del recurrente había sido declarado nulo con anterioridad al dictado de la sentencia aquí recurrida (y lo fue por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de junio de 2011 ), tal realidad no podía desconocerse.

Añade que de hecho la impugnación directa del plan no era desconocida por ninguna de las partes, como revela el escrito de demanda, en cuyo hecho quinto y en alusión al citado recurso de impugnación directa, se señalaba: "... sin que debamos ocultar que la suerte del presente recurso viene en buena medida condicionada a cual sea el resultado de aquel proceso de impugnación directa del plan".

Planteado en estos términos el debate correspondiente al motivo sexto del recurso de casación, el mismo no puede prosperar.

El escrito de demanda obrante en las actuaciones de instancia permite comprobar que el Sr. Jesús María adujo ciertamente la vulneración del artículo 14 de la Constitución por la resolución administrativa impugnada, en cuanto remitía su fundamentación a lo dispuesto en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud publicado en el DOGC nº 5174, de 16 de julio, que entendía discriminatorio en cuanto fundaba la jubilación generalizada a los 65 años de edad en la necesidad de "rejuvenecer las plantillas".

No obstante lo anterior, el recurrente, junto con aquélla, también refirió la existencia del recurso contencioso administrativo número 2217/2008 interpuesto por la entidad Asociación Médica y Facultativa de Cataluña en impugnación directa del citado Plan (en adelante PORH), cuyo resultado afirmaba expresamente condicionaría la prosperabilidad del recurso por él interpuesto; e invocó los artículos 13.1 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

El Instituto Catalán de la Salud en su escrito de contestación a la demanda, a los efectos que ahora interesan, negó la existencia de trato discriminatorio y defendió la validez de la resolución administrativa impugnada, al fundarse en la aplicación correcta del PORH, plenamente válido de acuerdo con la normativa correspondiente, del que derivaba la no necesidad en el servicio del demandante, plan que no obstante consideraba innecesario para declarar la jubilación a los 65 años de edad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

La parte recurrente en su escrito de conclusiones añadió que el plan carecía de contenido mínimo y suficiente, mientras que la recurrida insistía que el PORH, en su apartado 5.2.3.a), justificaba ampliamente la inexistencia de necesidades organizativas de la Administración y, por tanto, de conformidad con el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , la improcedencia de la permanencia en el servicio activo del recurrente.

Así las cosas, no podemos compartir las infracciones que la recurrente atribuye en el motivo que analizamos a apenas tres líneas de la extensa argumentación contenida en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada, a las que viene a atribuir una función de clave del fallo de la misma, que propiamente no le corresponde. La lectura de ese fundamento de derecho sexto evidencia que la reproducción en la sentencia impugnada de los fundamentos de la dictada en el recurso nº 210/2009 se encuentra precedida de la mención de otras varias sentencias de la Sala de instancia -entre las que se encuentra la dictada en el recurso nº 2217/2008 invocada por el recurrente-, que anulan los apartados 5.1.1.e ) y 5.2.3.a) del PORH por vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , en concreto al entender insuficiente e incompleta la motivación ofrecida por aquél para la denegación con carácter general de la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años que establece, anulación que constituye el verdadero fundamento de la estimación del recurso que aquí nos ocupa, al entender que privan de cobertura a la resolución administrativa en él impugnada.

La sentencia impugnada se refiere también a continuación en ese mismo fundamento sexto al carácter discriminatorio de la exclusión de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal de contingente y zona, el personal de SEU y SOU y del extinto SEU de la ciudad de Barcelona, si bien en el sentido de considerar innecesario pronunciamiento alguno sobre el particular, al haber sido anulado en su integridad el apartado 5.2.3.a) del PORH en el que aquélla se incluye.

En consecuencia, hemos de concluir que la sentencia impugnada no se apartó de los motivos que fundamentaron el recurso y la oposición, a cuyo efecto hemos también de destacar la circunstancia de que el actual recurrente en casación, el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, fue parte recurrida en el citado recurso número 210/2009, interpuesto por el Sindicato de Médicos de Cataluña contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, donde contestó la demanda y pudo, en consecuencia, defenderse con toda la amplitud que estimó conveniente.

Desestimado el anterior motivo, procede analizar a continuación los fundados en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , a cuyo efecto seguiremos el orden expuesto por el recurrente.

En el primer motivo de casación sostiene el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD que la sentencia impugnada infringe el artículo 207.2 y 3 de la LEC , al justificar la falta de cobertura de la resolución administrativa en el pronunciamiento de las sentencias de esa misma Sala, números 630 y 631, de 23 de mayo de 2011, (recursos núm. 339/2009 y 210/2009, respectivamente ) y núm. 679, de 1 de junio de 2011 (recurso núm. 2217/2008 ), cuando tales sentencias no son firmes, al haberse presentado recurso de casación contra cada una de ellas (casación núm. 4465/2011 , 4462/2011 y 4586/2011 , respectivamente).

Reitera que la sentencia impugnada vulnera los preceptos mencionados, al dar consideración de cosa juzgada a unos pronunciamientos que no son definitivos, sin que por tanto se pueda afirmar que el PORH en que se fundamenta la resolución administrativa impugnada no sea plenamente válido y, por tanto, aplicable.

Afirma que, al no ser firmes dichas resoluciones judiciales, dada su provisionalidad, no pueden ser consideradas "per se" argumento exclusivo de su pronunciamiento.

Por ello concluye, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, que la resolución administrativa sí tenía cobertura normativa, puesto que el PORH continua siendo válido y eficaz dentro de su período de vigencia.

El recurrido formula su oposición a los motivos primero a cuarto del recurso de casación de forma conjunta.

Manifiesta no comprender el sentido y alcance de la infracción de los apartados 2 y 3 del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciada de contrario, puesto que son cosas distintas la definición legal de lo que son resoluciones firmes y del instituto de la cosa juzgada, que acoger una argumentación y razonamiento de una anterior sentencia del mismo Tribunal Superior y aún más cuando la misma había recaído con anterioridad sobre una disposición de carácter general de cuya aplicación trata el acto administrativo sometido también a revisión jurisdiccional.

Apunta que ante la Sala del Tribunal Supremo pende de resolución el recurso de casación (recurso nº 4586/2011) interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de junio de 2011 , parcialmente estimatoria del recurso contencioso- administrativo en su día interpuesto por la Asociación Médica y Facultativa de Cataluña contra el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos del ICS, publicado en el DOGC de 16 de julio de 2008, comúnmente denominado "Plan de 2008".

Indica remitirse a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 , dictada en el recurso de casación en interés de ley número 18/2003, especialmente a sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, que reproduce, para sobre esa base jurisprudencial rechazar la argumentación del recurrente acerca de la supuesta vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/03, del Estatuto Marco .

Invoca también en abono de su tesis la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2011, recaída en el recurso de casación nº 5002/2008 , en el que también recurrente el Instituto Catalán de la Salud, de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

Para resolver la cuestión planteada dentro del marco de las alegaciones cruzadas de las partes, debemos observar que la sentencia recurrida no se sustenta en una suerte de ejecución provisional de una sentencia que entonces no era firme, sino en la constatación de que el vicio que determinó la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos se transmitía y afectaba también al acuerdo por el que se jubilaba al recurrente. Las razones expuestas en anteriores sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, aún careciendo dichas sentencias entonces de firmeza, constituían causa suficiente para que la propia Sala de instancia anulase también, en congruencia con aquélla, la denegación de la prolongación del servicio activo y consecuente jubilación del recurrente.

La propia Sentencia se remite a los fundamentos jurídicos de unas Sentencias previas, fundamentación por remisión que satisface plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que "la fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer las exigencias contenidas en el derecho fundamental que se invoca" ( AATC 688/1986 y 956/1988 ) y que la validez ex art. 24.1 de la Sentencia de remisión dependerá de que la cuestión sustancial hubiere sido ya resuelta en la Sentencia de instancia con una fundamentación suficiente de la decisión sobre el asunto. Desde una perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, no es exigible además una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes ( STC 165/1993 , por todas).

En este caso nos encontramos ante una motivación por remisión a los razonamientos de unas sentencias previas y no ante el reconocimiento de la condición de firmes a unas sentencias que no lo son, y este Tribunal Supremo también ha aceptado la motivación por remisión entre otras en la Sentencia de 10 de noviembre de 2010, dictada en el Recurso de Casación 2139/2007 (FJ 3º) en el que decíamos que:

No obstante, el mero hecho de que un mismo órgano jurisdiccional se remita a las razones dadas para resolver otro litigio, que guarda íntima conexión con el que tiene ante sí, no supone incongruencia alguna: no hay en ello una desviación de las pretensiones y los motivos formulados por las partes, sino simplemente una reiteración de la argumentación por considerar que lo dicho entonces vale también ahora. La motivación por remisión es algo perfectamente admisible, por supuesto siempre que la remisión resulte pertinente. Esto es algo tan conocido que no vale la pena insistir ulteriormente sobre ello

.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del primero de los motivos de casación.

En el segundo motivo de casación el Instituto Catalán de la Salud reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 24 de la Constitución , vulnerando el principio de tutela judicial efectiva, al haber infringido las reglas de la sana crítica, pues entiende la Administración que la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable, al considerar que el pronunciamiento de anteriores sentencias de la Sala anulando parcialmente el plan de ordenación de recursos humanos (PORH) publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 16.07.2008, comporta la falta de cobertura del acto impugnado.

Afirma que esa infracción, a pesar de consistir en la errónea valoración de la prueba, es susceptible de fiscalización en casación, al afectar al mencionado precepto constitucional, causando indefensión a la parte y violando el principio de tutela judicial efectiva, tal como el propio Tribunal Supremo así lo ha establecido en la reciente sentencia de 9.06.2010 (casación 1694/2006 ).

Alega que las sentencias, no firmes, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han anulado diversos apartados del PORH del ICS, dejando por tanto intacto el resto de contenido de dicha disposición normativa. En concreto, por dichas sentencias se anulan sus apartados 5.2.3 a) y 5.1.1 e), ahora bien, más allá de dichos apartados, el resto del PORH supone suficiente justificación para la resolución individualizada impugnada en este procedimiento.

Apunta que en su apartado 3 se incluye entre los objetivos del PORH prever y adaptar las características de la plantilla a las necesidades actuales y futuras del sistema sanitario catalán y de la organización, así como garantizar la renovación de la plantilla mediante la aplicación de los sistemas de entrada y salida previstos en la normativa vigente.

Añade que en el apartado 4.1 del PORH se hace un pormenorizado estudio de la plantilla del que se extrae la necesidad de disminuir el grado de temporalidad en la contratación, a través de la convocatoria de plazas estructurales, entre las que se encuentran lógicamente, las plazas ocupadas por aquellos que llegan a la edad general de jubilación forzosa.

Destaca que en el subapartado 4.1.6 se hace una descripción de la plantilla en función de la variable de edad así como una previsión de jubilaciones por grupos profesionales y especialidades previstas para el período de vigencia del PORH, hasta el 31 de diciembre de 2010, resultando en la especialidad del demandante, cirugía general, una previsión de tan sólo dieciséis jubilaciones.

Y en el apartado 4.1.4, se hace una valoración de la presencia del personal de contingente en la organización del ICS, haciéndose constar que el valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de dicho personal en el estudio de cargas de trabajo es equivalente al 60% del que se otorga al personal integrado en los equipos de atención primaria.

Afirma que en las actuaciones, e incluso en los apartados no anulados provisionalmente del PORH, ha quedado acreditado que el ICS no tiene necesidades en su organización que justifiquen la continuidad en el servicio activo del demandante, de forma que la resolución impugnada sí tiene cobertura legal aún en los apartados del PORH no afectados por las sentencias mencionadas.

Por tanto concluye, que queda acreditado que apartados no anulados provisionalmente del PORH sí dan cobertura normativa suficiente a la decisión del ICS de considerar que no tiene necesidades en su organización que justifiquen la continuidad en el servicio activo del demandante más allá de la edad general de jubilación forzosa.

El recurrido , dentro de su oposición conjunta a los motivos primero a cuarto del recurso de casación referida con anterioridad, en relación a este motivo segundo destaca que la única actividad probatoria que la aquí recurrente dedujo en la instancia se limitó a solicitar como prueba documental que se tuviera por reproducido el expediente administrativo.

En la respuesta al segundo motivo de casación debemos recordar la jurisprudencia de la Sala sobre las posibilidades de examen en casación de las cuestiones referidas a la prueba y a su valoración.

Así, en nuestra sentencia de 3 de julio de 2007 (R.C. nº 3865/2003 ; F.D. 15º), hemos dicho que es jurisprudencia reiterada (ver, por todas, las sentencias de 6 y 17 de julio de 1998 , 12 de julio , 2 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 20 de marzo , 3 de abril , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ) la que afirma que aquella valoración -la de la prueba- está atribuida al Tribunal "a quo"; y que también lo es, la que identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos, que son:

(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba;

(2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos;

(3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones;

(4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles;

(5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico;

(6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y

(7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada.

En el presente motivo lo que el recurrente califica como un error en la valoración de la prueba es un tema estrictamente jurídico de interpretación de la norma; por un lado, vuelve a plantear cuales son los efectos que tiene la declaración de nulidad del PORH por el TSJ de Cataluña al no ser firmes las sentencias de dicho Tribunal; y por otro lado alega que la jubilación tenía suficiente cobertura en el resto de la norma subsistente.

Como se aprecia sin mayor esfuerzo no estamos ante un problema de valoración de la prueba, sino ante una cuestión de interpretación de normas, por lo que procede desestimar el motivo.

En el tercer motivo de casación denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y 26.2 de la Ley 55/2003 , así como de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 10 de marzo de 2010 (cas . I. L. 10/18 / 2008); 16 de febrero de 2011 ( cas. 5002/2008 ) y 15 de febrero de 2012 (cas. 2119/2011 ).

Indica que según el primero de los preceptos citados, la Administración ha de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. Y el segundo de ellos, según la interpretación dada por el Tribunal Supremo en las sentencias referidas, obliga a que la Administración autorice o no la prolongación siempre en función de las necesidades de la organización, articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Considera que, sin embargo, la sentencia impugnada, hace una interpretación errónea de dichos preceptos, al considerar que la motivación requerida por el art. 67.3 EBEP "no puede consistir exclusivamente en la remisión a una serie de datos fácticos constatados en un momento determinado, y en base a unos ítems más o menos relevantes que reflejen una opción asistencial por parte del Servicio de Salud. Se requiere un plus adicional de adaptación a la solicitud de prolongación en atención a la especialidad, experiencia, dedicación, formación previa, etc. que determinen que no existen necesidades o que las constatadas como necesarias y que la Administración debe cubrir no satisfacen al solicitante."

Afirma que el artículo 67.3 de la Ley 7/07 exige que la resolución de la petición de prórroga sea autorizada o denegada de forma motivada, sin determinar los datos, hechos o circunstancias en que debe concretarse necesariamente esa motivación.

Insiste en que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , en la interpretación dada por las sentencias de este Alto Tribunal ya mencionadas, requiere que la petición de prórroga sea resuelta en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, pero no fija tampoco cómo deben determinarse las necesidades de la organización o qué circunstancias han de ser tenidas en cuenta necesariamente.

En palabras de la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2012 , manifiesta que la justificación de la denegación de la solicitud de prórroga "no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad".

Por ello, concluye la sentencia impugnada está infringiendo estos preceptos, así como las sentencias de este Alto Tribunal ya mencionadas, al considerar que esa motivación debe necesariamente valorar unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales ni en las sentencias de referencia.

En opinión de la recurrente, la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2010 establece que corresponde al Instituto Catalán de la Salud determinar cuáles son las necesidades de la organización a cubrir, y si se dan o no las necesidades que pueden posibilitar la prórroga en el servicio activo del personal que alcanza la edad general de jubilación forzosa.

Indica en tal sentido que el apartado 5.2.3 a) del PORH objeto de debate concluye que las necesidades de la organización sólo justifican que se autorice la prórroga en el servicio activo al personal facultativo de determinadas especialidades médicas de forma ampliamente motivada, basándose tal conclusión en el largo y minucioso estudio sobre la plantilla del ICS (apartado 4), según clase de personal, forma de ocupación, temporalidad, categoría, sexo, edad y ámbito de prestación; en la previsión de jubilaciones por grupos profesionales y especialidades (apartado 4.1.6.3) y los procesos de incorporación de personal fijo, tanto a través de convocatorias ordinarias (apartado 5.2.1) como a través de la finalización de los médicos internos residentes (MIR) (apartado 5.2.3 a).

Aduce que en ese mismo apartado 5.2.3.a), se exponen las consideraciones que motivan dicha decisión: el impacto organizativo cuantitativamente bajo de las jubilaciones previstas en el período 2008-2010; el impacto organizativo positivo que conlleva la renovación generacional con la incorporación de profesionales jóvenes con perfiles adecuados tanto para los modelos organizativos, asistenciales, de gestión clínica emergentes, como para la innovación en todos los campos: en gestión, asistencial, técnico, clínico o científico, de forma especialmente relevante en los puestos más cualificados, y especialmente estratégica en los puestos de mando, ya que favorece la política institucional de promoción interna.

Afirma también que se ha tenido en cuenta la promoción de la ocupación y el interés del ICS en retener los mejores profesionales, recuperando parte del esfuerzo hecho en la formación y la integración en el lCS de estos profesionales. Se valora asimismo el hecho de que la cobertura del puesto de trabajo dejado por el jubilado, exento de hacer guardias, comporta una mejora en la calidad asistencial y en la calidad de la ocupación, salvándose la dificultad de encontrar profesionales para la realización exclusiva de guardias, especialmente en determinadas especialidades, así como que el puesto vacante por jubilación permite un ascenso correlativo en la cadena jerárquica correspondiente.

Recuerda que la sentencia de este Tribunal de 10 de marzo de 2010 (F.D. 4º) afirma que "sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado".

A la vista de tales consideraciones reitera la Administración como el PORH, y por ende la resolución impugnada, cumplen sobradamente la motivación exigida por los artículos 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , en la interpretación dada por las sentencias mencionadas de este Alto Tribunal, sin que ni aquéllos ni éstas amparen la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

Añade que en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, la sentencia de este Alto Tribunal de 10 de marzo de 2010 no manifiesta en absoluto que "no puede considerarse suficiente que la Administración motive exclusivamente por remisión automática al Plan".

Reseña que en el proceso no se ha llegado, ni siquiera, a poner en duda con elemento probatorio alguno, ninguno de los fundamentos en que se basa la determinación de las necesidades referida en el PORH que sirve de motivación a la resolución impugnada.

El recurrido se opone al actual motivo en los términos reflejados en el precedente fundamento séptimo.

Planteado en los términos precedentes el debate correspondiente a este tercer motivo de casación debemos señalar como punto de partida que nuestra sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 dictada en el recurso de casación en interés de Ley nº 18/20008, interpuesto por el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que había reconocido el derecho de un médico a continuar en el servicio activo, porque la denegación de su solicitud por el Instituto Catalán de la Salud no estaba amparada en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, desestimamos las pretensiones del recurrente sobre fijación de doctrina legal, y afirmamos la necesidad de justificar, tanto la autorización de la prórroga, como su denegación, que en el caso de la sentencia recurrida no se había justificado.

En nuestra sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación nº 5002/2008, esta Sala abordó la cuestión relativa a si podía considerarse que determinada resolución (de abril de 2004) tenía la consideración de Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud y llegó a la conclusión de que no existía dicho Plan.

Finalmente, en nuestras sentencias de 15 de febrero y 9 de marzo de 2012 ( R.C. nº 2119/2011 y 1247/2011 , respectivamente) desestimamos los recursos interpuestos por médicos del Servicio Cántabro de Salud contra las sentencias de la Sala de Cantabria que desestimaron los recursos contencioso- administrativos por aquéllos interpuestos, directamente, contra las resoluciones que les denegó la permanencia en el servicio activo, e indirectamente, contra el Acuerdo aprobatorio del Plan de ordenación de recursos humanos del Servicio Cántabro de Salud y la Orden de procedimiento para la autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del citado servicio de salud.

En estas últimas sentencias, con una temática mucho más próxima al recurso actual, al examinar la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud dijimos (F.D. 8º):

(...) No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.). La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes

.

En definitiva, todas las sentencias mencionadas establecieron que la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo solo era posible con fundamento en las necesidades de organización plasmadas en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

En el caso actualmente sometido a decisión, el recurso contencioso- administrativo en la instancia se dirigía, única y exclusivamente, contra la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de fecha 16 de marzo de 2009 que denegó al médico allí recurrente la permanencia en el servicio activo por remisión a lo dispuesto en el PORH del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD aprobado el 17 de junio de 2008 y publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008), sin que se efectuara impugnación indirecta del mismo.

Trasladando las consideraciones antes expuestas al presente caso, debemos concluir que asiste la razón al recurrente en la vulneración que denuncia en el actual motivo, pues la sentencia impugnada traslada la necesidad de justificación de la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, en exigencia rigurosa trasladable al Plan, de tal manera que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Procede, pues, la estimación del motivo tercero del recurso de casación, estimación que resulta plenamente coherente con la adoptada en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación número 4586/2011 , en relación con el motivo cuarto, apartado a), del citado recurso, de contenido coincidente con el que acabamos de analizar.

En el cuarto motivo de casación denuncia la recurrente la infracción de las sentencias de esta Sala de 6.11.2009 (casación 4543/2005 ) y de 25.03.2003 (casación 1345/2000 ) ya que la fundamentación de la sentencia impugnada, para considerar nulo el PORH, y por ende, la resolución administrativa que se basa en él, amplía la impugnación indirecta del PORH a infracciones desvinculadas o desconectadas de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado.

Aduce que tal como consta en el escrito de demanda del presente recurso, la parte actora impugnó la resolución denegatoria de la prórroga en el servicio activo tan sólo a través de una impugnación indirecta del PORH basada únicamente en una supuesta discriminación por razón de edad a la hora de determinar la jubilación forzosa.

Considera por tanto que siendo éste el único motivo impugnatorio en que se fundaba la demanda, la Sala de instancia debió limitarse a resolver el recurso en base a dicho motivo, es decir, la supuesta discriminación por razón de edad.

Sin embargo, la sentencia impugnada considera nulo el PORH en que se fundamenta la resolución administrativa por falta de motivación, por limitar la prórroga en el servicio activo a funciones asistenciales y por suponer una exclusión de determinado tipo de personal de la prórroga, motivos todos ellos no aducidos por el demandante.

Sostiene que con ello, la sentencia impugnada infringe el pronunciamiento de las mencionadas sentencias en el sentido de que el órgano judicial no puede ampliar la impugnación indirecta del PORH a infracciones desvinculadas o desconectadas de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado.

El recurrido se opone a este motivo cuarto en los términos reflejados en el precedente fundamento séptimo.

El motivo no puede prosperar, pues el recurrente en la construcción argumental del mismo parte de una premisa que no se corresponde con la realidad, y es que, en este caso, el recurrente en el proceso de instancia, como hemos afirmado en el precedente fundamento undécimo, se limitó a recurrir la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de fecha 16 de marzo de 2009 que le denegó la permanencia en el servicio activo por remisión a lo dispuesto en el PORH del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD aprobado el 17 de junio de 2008 y publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008), pero sin efectuar impugnación indirecta del mismo.

En este sentido, el recurrente se limitó a indicar el recurso nº 2217/2008 de la Sala de instancia en el que se impugnaba directamente el PORH, y a expresar la conexión existente entre ambos procedimientos, y la Sala de instancia, una vez resuelto aquel recurso, apreciando la citada conexión, se limitó en la sentencia ahora impugnada a trasladar los fundamentos de la sentencia de 23 de mayo de 2011, dictada en el recurso número 210/09 , seguido asimismo contra el citado PORH de 17 de junio de 2008, y que condujeron a la anulación de su apartado 5.2.3.a) en materia de jubilación forzosa, en cuanto base normativa del acuerdo singular recurrido sometido a su consideración.

Nos resta, pues, analizar el motivo quinto del recurso de casación.

En el desarrollo argumental del mismo invoca el recurrente la infracción del artículo 219.2 de la LEC , al no haber aceptado la sentencia impugnada que se concrete en ejecución de sentencia la limitación de la indemnización pretendida por las retribuciones percibidas que fueren incompatibles con el mantenimiento en el servicio activo, al no haberse practicado prueba al respecto durante el proceso.

Aduce que si no se considerara así, sucedería que tan sólo habrían podido ser tenidas en cuenta aquellas situaciones ya producidas en el momento de la práctica de la prueba, pero no todas aquellas posteriores a dicha fase procesal, implicando una indefensión a esta parte.

Concluye por ello que debe revocarse dicho pronunciamiento y permitir que en la fase de ejecución de sentencia puedan ser concretadas aquellas retribuciones que resulten incompatibles con el mantenimiento en el servicio activo a los efectos de ser reducidas del importe indemnizatorio que correspondería, en su caso, por la eventual confirmación de la anulación de la declaración de jubilación forzosa del recurrente.

El recurrido niega que la sentencia impugnada infrinja el precepto invocado de contrario.

Con cita del fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada, entiende que ésta se limita a cumplir lo establecido en el artículo 219.2 de la LEC ; esto es a fijar las bases de una mera operación aritmética futura -obviamente para el supuesto de confirmación de la sentencia recurrida-, consistente en restar de los importes que el recurrente habría percibido de haber continuado en el servicio activo aquellos otros que en su caso hubiere percibido por pensión de jubilación, y ello, en evitación lógica de cualesquiera situación de enriquecimiento injusto.

Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en este último motivo es necesario indicar que la Sentencia de instancia acoge la pretensión de plena jurisdicción del recurrente, por lo que no solo anula su jubilación, sino que establece que procederá la indemnización de los daños y perjuicios, que cifra en las diferencias retributivas entre el sueldo que percibía el recurrente al estar en activo y la pensión de jubilación.

La sentencia rechaza que dicha pretensión deba verse reducida también por las cantidades que el recurrente haya podido percibir por el ejercicio de una profesión incompatible con la de médico del Instituto Catalán de Salud, al entender que la Administración no ha propuesto en periodo probatorio ninguna prueba que acredite tal extremo, « y era en dicho trámite preclusivo donde había de acreditar los hechos que pretenden una limitación o extinción, en este caso parcial, de la indemnización a cuyo pago podía ser condenada, sin que sea posible reabrir el debate declarativo en ejecución de sentencia, pues con arreglo al art. 219.2 de la LEC , la sentencia ha de establecer con precisión las bases para la reserva de liquidación, por lo que deberá la Administración, al ejecutar nuestra sentencia, efectuar la correspondiente liquidación descontando exclusivamente, en su caso, las cantidades percibidas por el recurrente por la pensión de jubilación que haya percibido mensualmente, consecuencia de la jubilación que ahora se anula».

No es infrecuente que la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios quede diferida al periodo de ejecución de sentencia, como establece el art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional de 29/1998, de 13 de julio , pero este proceder presupone que se acredite en la fase previa su existencia y alcance, incluidos los extremos que reducen su importe.

El artículo 209 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a la Jurisdicción contencioso- administrativa según la Disposición Final Primera de la Ley 29/1.998 , dispone que «Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio. 2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. 3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso. 4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los arts. 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 de esta Ley ».

Y el artículo 219 relativo a las "Sentencias con reserva de liquidación" añade que «1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al Tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades».

La Sala 1ª del Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460/2008 ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC , relativos a las sentencias de condena con reserva de liquidación-, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización u otorgarse una cantidad superior por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de la Sala 1ª atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.

El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009, RC núm. 725/2004 , 11 de octubre de 2011 , RIPC núm. 1285/ 008 , 17 de junio de 2010 , RIC núm. 141/2006 ), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que el criterio que remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste.

En el presente litigio la decisión de la sentencia recurrida -que acuerda dejar la determinación de una parte del importe de la indemnización para el proceso de ejecución de la sentencia y fija las bases de la liquidación excluyendo las cantidades que hipotéticamente pudiera haber percibido el recurrente por el desempeño de una profesión incompatible- se ajusta a la doctrina expuesta, por las siguientes razones:

1. -La decisión adoptada por la sentencia recurrida está adecuadamente motivada con argumentos basados en el hecho notorio de que la pensión de jubilación es siempre inferior al sueldo.

2. - La opción de la sentencia impugnada, de no aceptar que dicha suma sea rebajada, por el importe de las hipotéticas cantidades que el recurrente en la instancia haya podido percibir como consecuencia del ejercicio de una profesión incompatible se justifica en que este hecho impeditivo, era fácilmente demostrable y debió acreditarse en el periodo probatorio.

Procede por lo anteriormente expuesto desestimar el último motivo de casación.

La estimación antes razonada del motivo tercero del recurso de casación comporta haber lugar al recurso de casación y nos exige de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), y de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7º).

En cuanto a la alegada vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE , por razón de la edad del interesado, considera el recurrente en la instancia que el acto administrativo impugnado, y en consecuencia el PORH al que remite su fundamentación, incurren en tal vulneración al fundamentar la jubilación generalizada a los 65 años en la necesidad de "rejuvenecer plantillas".

No obstante debemos indicar que la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, dentro del título II, mediante un capítulo específico, establece diversas medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato, medidas que vienen a reforzar y complementar las numerosas normas que ya conforman nuestro ordenamiento jurídico en todos los ámbitos en materia de no discriminación por todas las causas amparadas por el art. 14 de la Constitución .

Con la base jurídica del art. 13 del Tratado de la Comunidad Europea, se aprobaron en 2000 dos directivas: en primer lugar, la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, que aborda tal principio en diversos ámbitos; en segundo lugar, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual.

Mediante las medidas incluidas en la citada norma se adecua la legislación española a estas dos directivas procediendo a su transposición a nuestro derecho. Además, se establece un marco legal general para combatir la discriminación por el origen racial o étnico de las personas en todos los ámbitos, se aborda la definición legal de la discriminación, directa e indirecta, y se moderniza la regulación de la igualdad de trato y la no discriminación en el trabajo, modificándose, entre otros, determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley de Integración Social de los Minusválidos, de la Ley de Procedimiento Laboral, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y de la legislación en materia de función pública, si bien estas últimas modificaciones por razones sistemáticas se integran en el título III.

El artículo 36 de la citada Ley 62/2009 , establece que "En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respecto de las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", precepto que enlaza con la obligación de motivación de las resoluciones administrativas ex art. 54 de la Ley 30/1992 , y es a la luz de estos principios como debemos analizar las alegaciones que efectúa el recurrente relativas a que la que la Administración ha vulnerado el artículos 14 de la CE .

Pues bien la afirmación del recurrente sobre que la jubilación generalizada a los 65 años se fundamenta en la necesidad de "rejuvenecer plantillas", no se ajusta a la realidad, pues ese no es el único objetivo incluido en el apartado 3 del PORH, cuyo contenido reprodujimos en el precedente fundamento tercero.

Debemos recordar que el recurrente en la instancia tenía la condición de médico especialista en cirugía general en régimen de cupo (contingente) y zona.

El apartado 4.1.4 del PORH expone diversas circunstancias derivadas del mantenimiento del régimen específico del personal de contingente y zona, y se destaca la necesidad de realizar todas las acciones posibles para favorecer la integración de los especialistas de contingente, al tratarse de especialidades que no forman parte de las que corresponden al modelo de atención primaria, en las correspondientes de los hospitales de referencia, y ello con el fin de mejorar la prestación de las especialidades al disponer los servicios de los citados hospitales de una mayor dotación de medios humanos y materiales para hacer frente a la atención sanitaria de la especialidad correspondiente. Se señala asimismo que la mencionada integración permitiría también la generalización de las políticas de incentivación y promoción profesional de las que está excluido dicho personal.

Asimismo, el PORH efectúa sendas previsiones de las jubilaciones de médicos especialistas durante el período de su vigencia (años 2008 a 2010) y de cobertura por parte de los especialistas en formación (MIR), señala que el número de nuevos profesionales es superior al de los que alcanzan la edad de jubilación forzosa, y que la jubilación forzosa a los 65 años de edad permite promover la ocupación y retener a los mejores profesionales, ofreciéndoles una plaza de facultativo especialista adjunto del servicio correspondiente, ante las dificultades de encontrar profesionales interesados en ser contratados exclusivamente para la realización de guardias.

Es a la vista de todos esos datos que la Administración concluye la inexistencia de necesidades organizativas, que sirven de motivación a la resolución impugnada, y que no se cuestionaron en absoluto en el proceso de instancia, en las que no se atisba vulneración alguna del principio de igualdad.

Y en cuanto al contenido del PORH, el análisis del mismo permite afirmar con segura certeza que especifica claramente cuales los objetivos a conseguir en materia de personal, y que define los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideran adecuados para cumplir tales objetivos, dando por tanto cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 13 de la Ley 55/2003 .

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto en la instancia, confirmando la resolución administrativa impugnada.

Con arreglo al artículo 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación y, en cuanto a las costas de la instancia, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,