STS 565/2012, 11 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución565/2012
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha11 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce .

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 354/09 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 642/08 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Ana Isabel Escudero Esteban en nombre y representación de "MAHIA GRUPO INMOBILIARIO, S.L.", compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Silvia Vázquez Senín en calidad de recurrente y el procurador doña Ana María Capilla Montes en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , CALLE001 NUM004 y NUM005 , y CALLE002 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Herminia Sastre Matilla, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , CALLE001 , NUM004 y NUM005 , y CALLE002 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) interpuso demanda de juicio ordinario, contra MAHÍA GRUPO INMOBILIARIO, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...se condene a la demandada al pago a mi representada de 374.066,49 euros más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial, cantidad que, según informe pericial, representa el coste previsto para la reparación y subsanación de los vicios y defectos advertidos que son consecuencia de su incumplimiento contractual todo ello con expresa condena en las costas causadas por el presente procedimiento".

  1. - La procuradora doña Ana Isabel Escudero Esteban, en nombre y representación de MAHÍA GRUPO INMOBILIARIO, S.L., contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...se desestime íntegramente la demanda formulada, todo ello con expresa condena en costas a la actora ".

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7, dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...Con rechazo de la excepción de Falta de Legitimación Pasiva y Falta de Acción, y estimando en parte la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ; CALLE001 , NUM004 y NUM005 , y CALLE002 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 DE ARROYO DE LA ENCOMIENDA (VALLADOLID) contra MAHÍA GRUPO INMOBILIARIO, S.L. condeno a esta última a pagar a la actora la cantidad de ochenta y dos mil ochocientos noventa y nueve euros con setenta y seis céntimos (82.899,76), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte correrá con sus costas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso de juicio ordinario seguido con" el número 642/2.008 ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Valladolid, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, declarando, en primer lugar improcedente la unión a los autos del informe pericial de parte aportado por la entidad demandada en el acto de la audiencia previa, el cual deberá ser devuelto a la parte sin dejarse constancia del mismo en autos y sin que pueda ser tenido en consideración a los efectos de enjuiciamiento de la cuestión de fondo, y en segundo lugar que la demanda formulada contra "MAHÍA Grupo Inmobiliario, S.L." debe ser estimada en su totalidad, y en consecuencia que el importe de la condena impuesta a la entidad demandada debe incrementarse a la cantidad reclamada en la demanda , esto es, trescientos setenta y cuatro mil sesenta y seis con cuarenta y nueve céntimos de principal (374.066,49 €), así como al abono de los intereses legales devengados por dicha suma desde la interpelación judicial y las costas procesales causadas en la primera instancia, sin que se haga pronunciamiento de condena en las causadas por esta apelación".

TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal la representación procesal de MAHÍA GRUPO INMOBILIARIO, S.L., argumentando el recurso extraordinario por infracción procesal, en los siguientes MOTIVOS :

Primero.- Art. 469, 2 º, 3 º y 4º vulneración de las normas procesales en relación con los artículos 337.1 , 276 y 277, así como el art. 136, todos de la LEC al considerar la Sentencia de Segunda Instancia, que de forma indebida y con vulneración de principio de preclusión de los actos procesales fue admitido por el Juez de Primera Instancia extemporáneamente un informe pericial de parte aportado por mi mandante.

Segundo.- Art. 469, vulneración del art. 459 LEC , puesto que ni en primera ni en segunda instancia, la actora y apelante, denunció oportunamente la infracción supuestamente cometida en el acto de la audiencia previa, puesto que nunca llegó a formular expresamente recurso de reposición ni formuló protesta contra su desestimación. únicamente se anunció que se formularía SIN LLEGAR A MATERIALIZARLO, por lo que no se cumplen con los requisitos necesario para atender el recurso de apelación en sede de segunda instancia.

Tercero.- Art. 469, 2º, 3º y 4º, vulneración del principio "pro actione", que exige que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad.

Cuarto.- Art. 469, 3º y 4º, vulneración del principio de igualdad de armas en el proceso civil que nos ocupa, al dejar a esta parte desamparada y en clara situación de desventaja e indefensión, ante la posibilidad de proponer y practicar las pruebas legalmente admitidas por el Juez de Instancia; lo que viene a suponer una evidente contradicción del Art. 24 de la LEC .

Quinto.- Art. 469.2º, infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia. Esta parte considera que la Sentencia infringe abiertamente el Art. 218.2º de la LEC , puesto que la resolución recurrida carece la necesaria motivación jurídica en lo referente a la infracción procesal denunciada.

Sexto.- Art. 469.2º. También se considera infringido el art. 348 de la LEC referente a la valoración de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica.

Séptimo.- Art. 469, 4º. Se alega la vulneración en el proceso civil de uno de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución , en concreto, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, derecho que se consagra en el apartado 2 de dicha norma.

El recurso de casación interpuesto, lo argumentó en el siguiente MOTIVO :

Único.- Infracción al amparo del art. 477.1 de la LEC . Las normas que se consideran infringidas son la conjunción del art. 1101 y concordantes del C.C ., Art. 1591 del C.C . y 17 y concordantes de la LOE .

CUARTO. - Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 5 de octubre de 2010 se acordó admitir los recursos interpuestos de casación y extraordinario por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. La procuradora doña Ana María Capilla Montes, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , CALLE001 , NUM004 y NUM005 , y CALLE002 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de septiembre del 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- 1 . En el presente caso, el recurso extraordinario por infracción procesal gira en torno a la cuestión de fondo relativa a la improcedencia de la unión a los autos del informe pericial de parte aportado por la mercantil promotora, una vez comenzado el acto de audiencia previa. Por su parte, en el recurso de casación la principal cuestión debatida trae causa del principio de compatibilidad de acciones en el contrato de obra y el juego o distribución de la carga de la prueba.

  1. En este contexto, y al amparo en los ordinales 2 º, 3 º y 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso extraordinario por infracción procesal se articula en siete motivos: en el motivo primero se alega infracción de los arts. 337.1 , 276 , 277 y 136 de la LEC , que se entiende cometida al considerar Audiencia que el informe pericial en el que la parte demandada funda su derecho no fue aportado en cuanto se dispuso de él, ni tampoco antes de iniciarse la audiencia previa y que por tanto no puede ser admitido como prueba por presentarse durante el trámite de audiencia previa y, por tanto, producir indefensión a la parte actora. Argumenta la recurrente que la actora conocía la intención de la parte demandada de aportar el informe en tanto que fue interesado con anterioridad a la contestación a la demanda en escrito de 7-7-2008, fue anunciado nuevamente en el escrito de contestación y fue incluso requerida por el Juzgado para facilitar el acceso del perito a su edificio, así como que se pidió por la demandada que antes de empezar el acto de la audiencia previa se resolviera sobre la admisión del informe, y, finalmente, que, tal y como reconoce en la Sentencia recurrida, el Juez de Primera Instancia le dio a la actora la posibilidad de fijar una nueva fecha para la celebración de la audiencia previa para evitar cualquier tipo de indefensión, a lo que la actora renunció expresamente. En el motivo segundo se aduce infracción del art. 459 de la LEC , poniéndose de manifiesto que ni en primera ni en segunda instancia la actora apelante denunció oportunamente la infracción supuestamente cometida en el acto de la audiencia previa relativa a la admisión de la prueba pericial propuesta por la demandada, puesto que nunca llegó a formular expresamente recurso de reposición ni protesta para su desestimación, limitándose a anunciarlo sin llegar a materializarlo. En el motivo tercero se alega vulneración del principio "pro actione" al considerar indebida por la Audiencia, con un formalismo desproporcionado, la incorporación a los autos del informe pericial de parte aportado por la demandada, dejando a ésta sin posibilidad de defensa alguna en cuanto al fondo. En el motivo cuarto se alega infracción del artículo 24 de la CE , sosteniéndose incurrir la Sentencia recurrida en vulneración del principio de igualdad de armas en el proceso de rechazar la prueba pericial de la parte demandada. En el motivo quinto se acusa vulneración del art. 218.2º de la LEC , manteniéndose que la Sentencia recurrida carece de la necesaria motivación jurídica en lo referente a la infracción procesal denunciada. En el motivo sexto se denuncia infracción del art. 348 de la LEC , poniéndose de manifiesto no haberse valorado por la Audiencia conforme a las reglas de la sana crítica el informe pericial aportado por la actora. En el motivo séptimo se acusa vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que consagra el art. 24. 2 de la CE , que se sostiene cometida al dejar la Audiencia sin prueba a la parte demandada con su estricta interpretación del devenir de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores al momento de iniciación de la audiencia previa al juicio.

    En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

  2. Conforme a lo señalado, los cuatro primeros motivos del recurso presentado deben valorarse conjuntamente, pues su razón de ser trae causa de la cuestión de fondo que los sustenta a todos ellos, esto es, la declaración de improcedencia que realiza la Sentencia de Apelación respecto de la unión a los autos del informe pericial de parte aportado por la entidad demandada, hoy recurrente, una vez comenzado el acto de audiencia previa; con la consiguiente devolución sin que deje constancia en los autos y que pueda ser tenido en consideración a los efectos del enjuiciamiento de las pretensiones ejercitadas. Al respecto poco puede añadirse a la correcta argumentación que desarrolla la Audiencia en este extremo, de índole estrictamente procesal. En este sentido la Sentencia examina la cuestión con base y fundamento en el artículo 459 de la LEC , así como del correlato y apoyo que brindan los artículos 377.1 y 276 y 277 del mismo Cuerpo legal constatando, de forma indubitada, el hecho que determina la causa de pedir, mediante el visionado de la grabación videográfica del acto de la audiencia previa en donde se aprecia, "sin género de duda posible", que el meritado informe pericial se presenta y aporta una vez ya iniciado el referido trámite procesal.

    La sentencia también señala, expresamente, que dicha irregularidad procesal fue debidamente advertida, en el momento procesal oportuno, mediante la petición de reposición de la decisión y la correspondiente protesta, concurriendo los presupuestos necesarios que conducen a la inevitable declaración de la infracción formal cometida y, con ello, a la ineludible exclusión del procedimiento de un elemento de prueba extemporáneamente incorporado al mismo. No hay, por tanto, infracción alguna, ni aplicación de un formalismo desproporcionado, cuando constatado el hecho que sustenta la causa de pedir se le anuda la consecuencia jurídica prevista por la norma, como tampoco puede haber indefensión alguna en su pertinente aplicación; habida cuenta de que solo a la defensa de la parte recurrente le es imputable la irregularidad cometida. La sentencia, por lo demás, también destaca, acertadamente, que el ofrecimiento de suspensión de la audiencia previa en modo alguno sirve para subsanar o convalidar la irregularidad constatada.

  3. Idéntica suerte debe correr el quinto motivo formulado relativo a la pretendida carencia de la resolución recurrida, en relación con la necesaria motivación jurídica en lo referente a la infracción denunciada. Al respecto, esta Sala ha venido declarando, de forma reiterada, caso de la reciente Sentencia de 28 septiembre 2012 (nº 545.2 1012), que "la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E ., configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE . ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 diciembre 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS de 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 y 18 noviembre 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores desde la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 abril 2008 , de 22 mayo 2009 , 9 julio 2010 y 18 mayo 2012 )".

    En el presente caso, como ha quedado resaltado en relación a los anteriores motivos alegados, la Sentencia de Apelación, de forma nítida, expone las razones y los argumentos lógico-jurídicos que conducen al Fallo judicial, con base a unos hechos que considera probados, sin género de duda, y a los fundamentos jurídicos que se derivan de la propia norma.

  4. Los motivos sexto y séptimo del recurso deben desestimarse de plano tanto por criterios formales, dada la generalidad de la formulación de ambos, como por cuestión de fondo, pues en el motivo sexto se pretende una nueva valoración de la prueba, y en el séptimo un nuevo debate sobre la situación de indefensión, implícita en los anteriores motivos formulados, y en este sentido ya resuelta o valorada.

    Recurso de casación.

    Principio de compatibilidad de acciones. Carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente. Carga de la prueba. Casación y normativa relativa a la prueba.

    SEGUNDO .- 1. Al amparo en el ordinal segundo del artículo 477. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso de casación se articula en un motivo único en el que se alega infracción de los artículos 1101 y 1591 Código Civil y el artículo 17 Ley de Ordenación de la Edificación , poniéndose de manifiesto que la Sentencia recurrida confunde la acción ejercitada, que lo es de responsabilidad contractual, con las acciones de responsabilidad decenal o por vicios ocultos del artículo 17 de la LOE en conjunción con el artículo 1591 Código Civil , y, en consecuencia, se equivoca también en la adjudicación de la obligación de prueba a las partes, acudiendo a la inversión de la carga de la prueba en materia de vicios y defectos constructivos, e incurre en error en la valoración de la prueba.

    En el presente caso, el motivo debe ser desestimado.

  5. Respecto a la cuestión de fondo debe señalarse, ab initio, que la Sentencia de Apelación no incurre en confusión alguna a la hora de calificar la acción ejercitada, que claramente refiere el incumplimiento contractual del constructor-promotor si bien puntualiza, correctamente, la plena coexistencia de la responsabilidad contractual con la derivada del artículo 1591 del Código Civil , como con la responsabilidad civil prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación, artículo 17. 7 .

    Precisamente, en esta línea, conviene resaltar que la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por esta Sala como lo demuestran las recientes Sentencias de 2 febrero 2012 (nº 130, 1012 ) y 22 octubre 2012 (nº 584.2 1012) , en donde, entre otros extremos, se declara: "que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que " (sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 , 28 febrero y 21 octubre 2011 ).

    En el primer caso -1591 CC.- la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 diciembre 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 febrero 2000 ; 8 octubre 2001 ; 13 mayo 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 noviembre 1999 , citada en la de 26 de junio 2008 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, si contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "sólo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

    El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, y entrega la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 marzo 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entregar, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos .

    Estos criterios , reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor dice el artículo 17. 3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 mayo y 29 noviembre 2007 )".

    Queda claro, por tanto, que con base al principio de compatibilidad de estas acciones la responsabilidad del promotor derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso no resulta excluida. Responsabilidad que viene articulada tanto desde el orden contractual de la relación de la compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos o de la calidad e idoneidad del producto final realizado.

    3 . Esta razón de compatibilidad se proyecta también en la carga o distribución de la prueba, de modo, que tal y como ocurre en el presente caso, la parte actora cumple en materia de carga de la prueba, artículo 217 de la LEC , cuando se aportan a los autos documentación suficientemente acreditativa de la existencia de los defectos constructivos y de ejecución que fueron denunciados en la demanda.

    A parecida conclusión se llega, Sentencias de esta Sala de 5 marzo 2012 (nº 80, 2012 ) y 10 octubre 2012 (nº 580, 2012) si nos planteamos si a la parte recurrida, que es la que pretende la acción de responsabilidad contractual, le era exigible una actividad probatoria, dentro de lo razonable y en función del objeto del proceso, mayor de la efectivamente desplegada.

  6. Tampoco puede haber, como alega la parte recurrente, una suerte de plus petición en el hecho de que se contabilice el costo de los trabajos para llevar a cabo el ensayo que verifique la actuación adecuada para reparar determinadas deficiencias constructivas constatadas; pues como hemos señalado en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 (nº 580/2012 ) en relación al carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente, dicho concepto entra de lleno en la pretensión indemnizatoria que es la que preferentemente se ejercita.

    5 . Respecto a la alegación, dentro de este motivo, de un pretendido error de hecho en la valoración de la prueba basta para su desestimación la cita del Auto de esta Sala, de 3 mayo 2007 (rec. 605, 2004), que, entre otros extremos, declara: "A este respecto, es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisoria de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477. 1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se ha indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el artículo 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación se incluyen la falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación del procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino también la normativa relativa a la prueba, se encuadra dentro de la actividad procesal, cuya corrección, en su caso, habría de examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisoria del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 16 enero 2007, recursos 2502/2002 , 1600/2003 , de 23 y 30 enero 2007 recursos 619/2003 , y 2034/2003, de 6 de febrero de 2007 recurso 190/2003 ). En la medida en que ello es así, el recurso de casación en cuanto a tal extremo resulta improcedente, dado que se plantea una cuestión que ha de calificarse de procesal, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, debiéndose plantear la revisión probatoria a través del recurso extraordinario por infracción procesal cuando ello sea posible".

    TERCERO.- Desestimación y costas.

    Desestimados en su integridad el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, las costas de los mismos se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Mahia Grupo Inmobiliario, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de diciembre 2009, por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª en el rollo de apelación nº 354/2009 .

  2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la Sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Imponemos las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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