STS, 8 de Octubre de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por Comunidad de Propietarios del Edificio núm. 34 de la Calle El Muelle, contra Construcciones " DIRECCION000 ", contra don Ismael , contra Felipe y contra Urbanizaciones y Edificios San Lorenzo.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "por la que se condene a los demandados de forma solidaria, o subsidiariamente, en la que se establezca, a efectuar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos derivados en la forma que se detallará por medio de informe pericial en el periodo de ejecución de sentencia, o a que en caso de incumplimiento de tal obligación de hacer, se realice lo anterior a su costa, así como al abono de los gastos realizados por los propietarios para solventar los vicios constructivos, que serán determinados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a quien se opusiere a estas pretensiones".- Admitida a trámite la demanda y emplazadas las mencionadas partes demandadas, sus representantes legales la contestaron oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando en sus respectivos escritos.- Por Urbanizaciones y Edificios San Lorenzo, S.A.: "se dictase sentencia que desestimase la demanda, por todas o algunas de las excepciones constadas en el cuerpo de su escrito o por las demás razones de fondo, con expresa imposición de costas ".- Por don Ismael , "se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas".- Por don Felipe : "se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, absolviendole libremente, con imposición de costas a la parte actora de conformidad con el art. 523 LEC".- Y por don José Alfonso (Construcciones "DIRECCION000 ") "se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- 1º Que estimando parcialmente la demanda debo de condenar y condeno a los demandados Construcciones DIRECCION000 , don Ismael y Urbanizaciones y Edificios San Lorenzo, a que solidariamente efectúen las obras de reparación necesarias para subsanar las deficiencias constructivas con arreglo al informe pericial obrante en autos, exceptuando el apartado relativo a la carpintería exterior del edificio, absolviendo libremente al codemandado don Felipe .- 2º. Que no procede efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas causadas".

Interpuesto recursos de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Urbanizaciones y Edificios San Lorenzo, S.A., don Ismael y don Alfonso ; adhiriendose Comunidad Propietarios C/ del Muelle nº 34 de Avilés y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 6 de marzo de 1.996, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por Urbanizaciones y Edificios San Lorenzo, S.A. don Ismael y don Alfonso y acoger en parte la adhesión interpuesta por la actora Comunidad Propietarios C/ del Muelle nº 34 de Avilés y en su virtud con revocación parcial de la recurrida, debemos condenar a la Promotora Urbanizaciones y Edificios San Lorenzo a llevar a cabo las obras de reparación de la carpintería exterior del edificio o a que se realice a su costa con arreglo a las bases establecidas en el informe pericial confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de sus recursos respectivo, y sin hacer declaración expresa sobre las de adhesión".

El Procurador de los Tribunales don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Urbanizaciones y Edificios San Lorenzo, S.A. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 6 de marzo de 1.996, con apoyo en los siguientes motivos: "El primero, al amparo del art. 1.692.1º LEC, se produce el defecto en el ejercicio de la jurisdicción.- El motivo segundo, amparado en el art. 1.692.4º LEC, se produce infracción de las normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 1.591 C.c.- El motivo tercero, formulado al amparo del art. 1.692.4º LEC, por inaplicación del art. 1.591, pro aparición de la prescripción recogida en el calendado precepto.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.3º LEC, se produce un supuesto de incongruencia, auspiciado en el art. 359 de dicha Ley de ritos, verificándose infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos o garantías procesales, con indefensión en este último supuesto.- El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa infracción del art. 359 de dicha Ley.- El motivo sexto, amparado en el art. 1.692.4º LEC, se produce infracción del art. 1.907 C.c.- El motivo séptimo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, se produce una infracción por no aplicación del art. 1.214 C.c.- El motivo octavo, al amparo del número 4 del art. 1.692 de la LEC, se produce un supuesto de error de derecho en la valoración de la prueba pericial.- El motivo noveno (que en el recurso se enumera como décimo), al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa infracción del art. 359 LEC.- El motivo décimo (enumerado como undécimo en el recurso), al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción por inaplicación de los arts. 523, párrafo 2º, y 710, párrafo segundo, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- El motivo undécimo (enumerado como duodécimo en el recurso), quebrantamiento de las formas esenciales de juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos o garantías procesales, produciendose indefensión al amparo del número 3 del art. 1.692 LEC. Violación del apartado primero del art. 523 y segundo del 710, ambos de la LEC".

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. don Ignacio Noriega Arquer en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2.001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.1º LEC, acusa defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Se fundamenta en que la sentencia recurrida no ha entrado en el examen de la responsabilidad única o compartida, que debe declararse respecto a la actuación del Arquitecto demandado, falta de examen que radica en un fraude procesal, pues fue absuelto dicho Arquitecto codemandado en la primera instancia y la Comunidad de Propietarios actora no apeló esa absolución.

El motivo está erróneamente fundamentado desde la órbita de la casación, pues olvida la constante jurisprudencia de esta Sala según la cual el ordinal primero del art. 1.692. LEC se refiere a los límites especiales de la jurisdicción civil frente a la extranjera, o frente a órganos jurisdiccionales de otro orden o cuando existe un sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje (sentencia 22 de marzo de 2.000 y las que cita). Por otra parte, lo que en realidad pretende es la condena del Arquitecto codemandado, y esta Sala tiene un cuerpo de doctrina que niega la legitimación del recurrente a estos efectos, pues lo ha de demostrar, ya que constituye su interés propio poner de relieve su ausencia de responsabilidad (sentencias de 7 de julio y 24 de febrero de 2.000 y las que en ellas se citan). Por otra parte, es obvio que yerra la recurrente al calificar de fraudulenta la conducta procesal de la actora; ha actuado dentro de los límites legítimos de su interés procesal, que no le obliga a velar por el de los codemandados. Los mismos pueden, ejercitando las acciones oportunas, defenderlo.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción por aplicación indebida del art. 1.591 Cód. civ. La tesis que se mantiene en su defensa es en que la sociedad recurrente no tiene encaje la figura del promotor- constructor, ya que sólo se limitó aportar el solar y a costear la ejecución de la obra, sin condicionar de algún modo el plan constructivo ni interviniendo en su confección o modificación.

El motivo se desestima. La doctrina de esta Sala equipara con carácter general la figura del contratista con la del promotor a los efectos de incluirlo en la responsabilidad del art. 1.591 Cód. civ. (sentencias de 8 de octubre de 1.990, 8 de junio de 1.992, 20 de junio de 1.995 y 3 de mayo de 1.996), y esta doctrina aparece aplicada en la sentencia que se recurre. No puede la recurrente pretender lo contrario cuando ella es la que ha encargado la obra al constructor, para realizar el proyecto confeccionado por el Arquitecto-director de obra, también demandados. Son los que, elegidos por la promotora recurrente, realizan para ella el edificio que destinaba a la venta por pisos como desarrollo de su actividad mercantil. Empleando los términos de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no vigente en la fecha de los hechos, es la recurrente quien, como promotora, "decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" (art. 9.1). El que la recurrente como promotora no haya sido constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1.591 Cód. civ. (sentencias de 21 de febrero de 2.000 y las que cita).

El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.591 Cód. civ. por cuanto la sentencia recurrida no ha acogido la excepción de prescripción opuesta por la recurrente en la contestación de la demanda. Se argumenta abundantemente en su defensa que cuando la Comunidad de Propietarios actuó judicialmente lo hizo tardíamente. Se dice que los vicios no se han probado, acreditado, ni, incluso avisado (sic) dentro de período de la garantía decenal.

El motivo se desestima pues la apreciación de las pruebas documental y pericial lleva a la Audiencia a declarar que los vicios ocurrieron dentro del plazo de garantía de diez años que señala el art. 1.591 Cód. civil desde la terminación de la obra. La recurrente, para apoyar sus afirmaciones contrarias, realiza una valoración subjetiva y parcial de aquel material probatorio, pero no señala ningún precepto legal que en esa tarea haya sido infringido por la sentencia recurrida, incurriendo en error de derecho, que es lo único controlable en casación, que no es una tercera instancia en la que cupiese una nueva valoración de la prueba practicada. Según la doctrina de esta Sala, en ese plazo de diez años han de aparecer los vicios, contándose a partir de tal evento la acción personal de responsabilidad de quince años ( sentencias de 6 de abril de 1.994, 29 de diciembre de 1.998 y 29 de diciembre de 1.989, entre otras muchas), sin que se exija por el tan citado art. 1.591 la obligación de poner en conocimiento la aparición de los vicios a los legitimados pasivos como requisito o presupuesto necesario para ejercitar contra ellos la acción de responsabilidad.

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa a la sentencia recurrida de incongruencia, por cuanto condena a la recurrente a proceder a la reparación de los defectos de carpintería, siendo así que ni en la demanda, ni en la documentación acompañada ni en la comparecencia preceptiva en este proceso aparece reclamación alguna, ni siquiera referencia, al incumplimiento contractual que pueda suponer la colocación en el edificio de una carpintería de inferior calidad a la contratada.

El motivo se desestima, pues basta con leer el hecho tercero de la demanda para apercibirse de que la Comunidad actora reclama por defectos de carpintería, y que ellos están comprendidos ineludiblemente en la súplica de la demanda, como los demás defectos constructivos, aunque éstos ni aquéllos se vuelven a pormenorizar en tal suplico, amplio y omnicomprensivo para todos los mencionados en los hechos de la demanda.

Otra cosa es la legalidad de la condena de la recurrente con arreglo al art. 1.591,, que no se trata en el motivo en examen.

El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa infracción del art. 359 de dicha Ley. En su defensa se dice que la mayor parte de los vicios se refieren a elementos privativos, para cuya defensa no tiene facultades el Presidente de la Comunidad actora.

El motivo se desestima. Ninguna relación guarda el problema de la legitimación activa con el artículo invocado como infringido ni con el ordinal 3º del art. 1.692 LEC. Por otra parte, la sentencia recurrida no se refiere a defectos en específicos pisos independientes, sino a los del edificio como un todo, que pueden tener influencia en aquéllos, pero en modo alguno cabe sostener que entonces el interés general de la Comunidad dependa o se subordine a que el propietario quiera ejercitar las acciones oportunas.

El motivo sexto, al amparo del art. 1.692. 4º LEC, acusa infracción del art. 1.907 Cód. civ. Su contenido se dedica a combatir la sentencia recurrida al imponer a la recurrente la obligación de reparar los daños de la carpintería exterior del edificio, entendiendo, con base en el precepto civil citado, que la responsabilidad es de la Comunidad actora, y realizando a tal fin un análisis de la prueba documental y pericial.

El motivo se desestima porque de nuevo ha de insistirse en que el recurso de casación no es una tercera instancia del pleito, en la que puedan volverse a valorar aquellas pruebas, y porque el art. 1.907 nada tiene que ver con el problema planteado. Su presupuesto es el desarrollo o concreción del art. 1.902, que obliga al propietario a reparar el daño causado a tercero, y aquí estamos en el ámbito del art. 1.591 Cód. civ., que es el de la responsabilidad de promotores, constructores y técnicos de una obra frente a los adquirentes, que son legitimados activos según doctrina de esta Sala establecida en la interpretación del art. 1.591 (Sentencias de 25 y 17 de marzo de 1.988, 9 de junio de 1.989 y 6 de febrero de 1.997).

El motivo séptimo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.214 Cód. civil. Bajo dicho precepto y la premisa de que la actora no ha probado adecuadamente la causa de las deficiencias que pueden tener los supuestos daños se lleva a cabo una nueva valoración de las pruebas para obtener la conclusión que interesa a la recurrente, que es la de su irresponsabilidad.

El motivo se desestima porque de nuevo hay que repetir que el recurso de casación no es una tercera instancia, y porque en la sentencia recurrida no se imputa ninguna responsabilidad a la promotora recurrente por no haber probado lo que no era su carga procesal con infracción del art. 1.214, sino que, dado los hechos probados que aparecen en autos, realiza la correspondiente imputación de responsabilidades. Si al fijar tales hechos se incurrió en error de derecho, debería haberse señalado las normas atinentes a esa actividad infringidas por la Audiencia, y no se ha hecho, en su lugar se combate subjetiva e interesadamente su labor. El art. 1.214 sólo se infringe cuando la sentencia que se recurre ha alterado el onus probandi, es decir, cuando impone a la parte procesal la carga de probar lo que, según el precepto citado incumbe a la contraparte.

El motivo octavo, al amparo del art. 1.692.4º acusa infracción del art. 632 LEC y jurisprudencia que lo interpreta. En una extensa exposición en su defensa, valora críticamente el informe pericial tenido en cuenta por la sentencia recurrida, llegando a conclusiones contrarias a las que constan en ella.

El motivo se desestima en cuanto a los defectos distintos de la carpintería exterior del edificio. La sociedad recurrente no nos ofrece más que su versión interesada de la prueba pericial, no de que sea ilógico o arbitrario el proceder de la audiencia al valorar el informe del perito. Su lectura permite colegir fácilmente cómo los daños están causados por mala construcción o ejecución o defecto de los materiales.

Respecto de los vicios de la carpintería exterior, la recurrente estima que fueron debidos a la falta de mantenimiento adecuado. No es eso lo que puede extraer y extrae la Audiencia del dictamen pericial, en el que se alude expresamente como concausa a defectos de calidad de la susodicha carpintería. Otra cosa es que sea acertado el criterio de la Audiencia de responsabilizar en su totalidad a la recurrente como promotora , pero ello no es tema de este motivo (sólo la infracción del art. 632 LEC), que debió formularse además del que se ha examinado, y en esa labor no puede la Sala constituirse en directora técnica de una parte del litigio contra otra.

El motivo noveno (que en el recurso se enumera como décimo), al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa infracción del art. 359 LEC. En su fundamentación se resume en realidad lo expuesto en la defensa de los motivos desestimados con anterioridad, pretextando que la visión de los hechos del pleito que tiene la actora, al no ser la misma que la de la sentencia recurrida, ocasiona una omisión o silencio que puede ser corregida por esta Sala a través de su doctrina sobre la integración del factum, citando al efecto las sentencias de 3 de junio de 1.988 y 23 de septiembre de 1.988.

El motivo se desestima porque la recurrente lo que pretende es que la casación se convierta en una tercera instancia, ya que no se trata de integrar hechos que, probados, debieron ser tenidos en cuenta por el juzgador explicitándolos además, sino de valoraciones probatorias y aplicaciones de normas legales las que habrían de ser corregidas para dar satisfacción a la recurrente, lo que obviamente es imposible que tenga amparo en la doctrina jurisprudencial de la integración del factum.

El motivo décimo (enumerado como undécimo en el recurso), al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción por inaplicación de los arts. 523, párrafo 2º, y 710, párrafo segundo, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En su fundamentación se resalta por la recurrente las particularidades del caso, según su creencia, para terminar así: "no se nos debe imponer las costas de segunda instancia".

El motivo se desestima porque la concurrencia o no de circunstancias excepcionales que permitan la no imposición de las costas de la apelación es una facultad discrecional de la Audiencia, cuya falta de ejercicio no puede dar lugar a la casación de su sentencia.

Esta desestimación lleva consigo la del undécimo motivo (enumerado como duodécimo en el recurso), porque repite la misma acusación contenida en el décimo, pero amparada en el ordinal 3º del art. 1.692 LEC, y formulado por si no se estimara procedente la articulación de este último motivo por la vía del ordinal 4º del precepto citado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español