STS 7/2013, 16 de Enero de 2013

Seguido por la Audiencia Provincial de Toledo, el procedimiento del Tribunal del Jurado número 1/2.010, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Illescas bajo el número 1/2.010, se dictó Sentencia con fecha diecisiete de junio de dos mil once , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que «El 29 de agosto de 2009, el acusado Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Seseña, en compañía de su esposa y de Juan Miguel y otros amigos celebrando el cumpleaños de éste, marchándose sobre las 22 horas a su lugar de trabajo en la piscina municipal de Seseña, en la c/ DIRECCION001 NUM001 . En hora no determinada, en la madrugada del 30 de agosto, se personó Juan Miguel en la piscina y encontrándose Juan Miguel en gran estado de embriaguez, Ovidio le golpeó varias veces en la cara y en la cabeza y con intención de acabar con su vida, lo arrojó a la piscina, falleciendo de asfixia por inmersión. A continuación lo sacó del agua y se marchó a su casa, llamando por teléfono a su jefe comunicándole que había encontrado a una persona ahogada en la piscina»"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que de acuerdo con el veredicto del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Ovidio , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas, y a que indemnice a los herederos de Juan Miguel en la cantidad de doscientos mil euros"(sic).

Tercero.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, en base a los apartados a , b y e del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictándose sentencia por la Sala lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en fecha diecisiete de Enero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio contra la sentencia del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 17 de Junio de 2011 en la presente causa, revocando dicha sentencia en el único particular de la pena privativa de libertad aplicada; en su lugar imponemos al mismo la pena de doce años y seis meses de prisión por el delito de homicidio por el que venía condenado, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha sentencia sobre penas accesorias, indemnizaciones y costas, asi como abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa; declarando de oficio las costas de esta alzada"(sic).

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por la representación del acusado, Ovidio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ovidio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley e infracción de precepto Constitucional, por aplicación indebida del art. 138 CP , vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 852 LECrim , artículo 54 LOPJ .

2. - Por infracción de Ley e infracción de precepto Constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de la motivación debida del acta del veredicto emitido por el Jurado, así como de la sentencia recurridas, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 852 LECrim , artículo 5.4 LOPJ .

3. - Por error en la valoración de la prueba, en relación a los informes médico obrantes a las actuaciones al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.2 LECrim .

4. - Por quebrantamiento de Forma debido a la negativa del Presidente del Tribunal a que un testigo responda a preguntas pertinentes, y por denegación indebida a preguntas de la defensa, y ello, al amparo de lo artículos 850.3 y 850.4 LECrim respectivamente.

5. - Por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y de proporcionalidad en la determinación de la pena, conforme al artículo 5.4 de la LOPJ , al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 849.2 LECrim , artículo 5.4 LOPJ .

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día nueve de Enero de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado por sentencia dictada por un tribunal del jurado como autor de un delito de homicidio a la pena de catorce años de prisión. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha confirmó la condena al resolver el recurso de apelación, aunque redujo la pena a doce años y seis meses de prisión. Contra esta segunda sentencia interpone recurso de casación. En el segundo motivo, que examinaremos en primer lugar, alega falta de motivación en el veredicto del jurado, también en las dos sentencias que lo siguen y, finalmente, añade la existencia de incongruencia omisiva en tanto que no se pronuncian acerca de su alegación relativa a que la inspección ocular no detectó la existencia de huellas de terceras personas en el lugar de los hechos, cuando está acreditado que varios agentes tuvieron que saltar la valla para entrar.

1. La primera cuestión que plantea el recurrente es la relativa a la motivación del veredicto.

   Reiteradamente hemos señalado la necesidad de motivar las sentencias por imperativo del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, y concretamente del artículo 120.3 de la misma, que lo establece de modo expreso.

   En cuanto la motivación se refiere a los hechos, presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues, aún tratándose de cuestiones distintas, la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe referirse concretamente al aspecto fáctico. Y si bien es cierto que no es preciso en todo caso razonar sobre lo que resulta de toda obviedad, ni reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a la sociedad en general, y muy especialmente al justiciable, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; facilitar la impugnación; y permitir el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio. Pues solo así es posible ejercer alguna clase de control sobre el particular.

2. Cuando se trata de sentencias del Tribunal del jurado, la cuestión presenta algunas peculiaridades. En estos casos es preciso que esté suficientemente motivado el veredicto de los jurados sobre los hechos, y además también deberá estarlo la sentencia del Tribunal, redactada por el Magistrado-Presidente, donde no solo habrá de razonar sobre la aplicación del derecho a los hechos que han sido declarados probados, sino que también deberá concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia ( artículo 70.2 LOTJ ).

   Es cierto que, en estos casos, y en cuanto se refiere a la motivación del veredicto, no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que se asociaría a la respuesta de un Juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo requiere en el artículo 61.1.d ), que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Dos elementos distintos, pues, integran la motivación de los jurados que debe aparecer en el acta de votación: la enumeración de los elementos que han empleado o a los que han atendido para llegar a su convicción; y una sucinta explicación del por qué esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido. O dicho en términos de la Ley, de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.

   Respecto del primer aspecto, se satisface con la enumeración de los elementos probatorios considerados para alcanzar la conclusión fáctica, siempre que se los identifique con suficiente claridad.

   En cuanto al segundo, sin duda no es exigible un elevado rigor expositivo, o complejas argumentaciones, ni está justificada la anulación de un veredicto cuando el razonamiento, aunque no conste de modo expreso, resulte evidente, en la medida en que lo obvio no precisa de argumentación añadida a su mera expresión.

   Pero la exigencia de que la explicación sea sucinta no puede identificarse con explicación inexistente, si es precisa para el entendimiento de la razón de lo decidido. Así se dice en la Exposición de Motivos de la LOTJ: "Bien es cierto que la exposición de lo tenido por probado explicita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de esos argumentos es necesaria. Y desde luego, posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario".

   No se exige a los jurados, en definitiva, una argumentación extensa, compleja o técnica, pero sí, al menos, la expresión de las razones de la decisión, en la medida en que es exigible al hombre medio, profano en la materia, pero capaz de razonar y de expresar el curso seguido por su razonamiento.

   En el sentido de lo expuesto se manifiesta también la STS nº 279/2003, de 12 de marzo , en la que se puede leer: "Este Tribunal ha sido bien consciente de las dificultades que el Jurado plantea en el ámbito de la valoración de la prueba y de la motivación de la sentencia, sobre todo cuando se trata de cursos probatorios particularmente complejos. Y así se ha pronunciado en distintas ocasiones a favor de una modulación de la exigencia impuesta por el imperativo del art. 120,3 CE (por todas SSTS 514/2002, de 10 de febrero de 2003 , 1069/2002, de 7 de junio , 384/2001, de 12 de marzo y 1240/2000, de 11 de septiembre ). Pero ésta no puede situarse por debajo del mínimo consistente en la identificación -señalando su fuente- de los concretos elementos de prueba tenidos en cuenta para dictar la sentencia condenatoria; acompañando ese sencillo inventario con una explicación siquiera elemental del por qué de la atribución a aquéllos de un determinado valor convictivo, como modo de acreditar que la valoración no fue arbitraria. En efecto, la individualización y la atribución de un valor exculpatorio o de cargo a ciertos datos es una tarea personalísima e ineludible del Jurado en tanto que juzgador. Y el conocimiento, cuando menos, de esos elementos y de la apreciación que han merecido es lo único que puede permitir al Magistrado-presidente fundar la sentencia con el necesario rigor, dotándola de coherencia y de suficiente calidad explicativa; y a los afectados formar criterio acerca de la misma".

   Pues es claro que la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia ( STS núm. 2001/2002, de 28 noviembre ), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

   En definitiva, la motivación del veredicto debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone en artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (en este sentido, STS núm. 956/2000, de 24 de julio ; STS núm. 1240/2000, de 11 de septiembre , y STS núm. 1096/2001, de 11 de junio ).

3. En el caso, el jurado se limitó a hacer constar, literalmente lo siguiente: "Los elementos de convicción tenidos en cuenta para el veredicto han sido las pruebas aportadas en el juicio que indican que el acusado y la víctima se encontraban solos en el momento de los hechos, las pruebas aportadas por el forense que indican que la muerte no fue accidental, las contradicciones en la versión expresada por el acusado, la ocultación de pruebas por el mismo y la falta de colaboración con los agentes".

   Tal como se reconoce en la sentencia impugnada, la motivación del veredicto es escueta. Pero es perfectamente inteligible, y suficiente para conocer los elementos probatorios tenidos en cuenta. Así se desprende con claridad de la sentencia del tribunal del jurado que concreta la existencia de prueba desarrollando esa afirmación.

   Es cierto que el jurado no explicita en el acta del veredicto la conclusión a la que conduce la valoración conjunta de esos datos, es decir, la explicación sucinta que le demanda la ley. Pero ésta resulta de tal evidencia en este caso, que la omisión de la expresión de la misma no puede dar lugar a la anulación del veredicto. Efectivamente, si la muerte no pudo ser accidental dadas las lesiones de la víctima, si el acusado presenta lesiones compatibles con la defensa posible de aquella, si ambos estaban solos en el momento de los hechos, es claro que el autor no pudo ser otro que el acusado.

   A estos datos, por sí mismos concluyentes, se añade por el jurado y se desarrolla por el Magistrado-Presidente, la existencia de contradicciones en la versión sostenida por el acusado y su comportamiento en la noche de los hechos, según su propia declaración, que son examinados detalladamente en la sentencia de apelación, sin que sea preciso reproducir aquí tal análisis, y que resultan relevantes en la medida en que no permiten admitir como razonable la versión exculpatoria sostenida por el acusado en su defensa.

   En consecuencia, la Sala entiende que dadas las características de las pruebas de cargo valoradas, la motivación del veredicto era suficiente para hacer inteligible la decisión, por lo que el motivo, en ese aspecto, se desestima.

4. En cuanto a la falta de motivación de las sentencias dictadas en esta causa, por el Tribunal del Jurado y por el Tribunal Superior de Justicia, basta su lectura para establecer, en contra de la genérica queja del recurrente, que ambos tribunales razonaron expresamente sobre cuantas cuestiones les fueron debidamente planteadas respecto de los hechos que se declaran probados y sobre la prueba de los mismos. Correctamente, la sentencia impugnada se entiende que el Magistrado-Presidente razonó expresamente de forma suficiente sobre la base de las pruebas indicadas en la motivación del veredicto por los jurados.

   En cuanto a la incongruencia omisiva, la jurisprudencia ha señalado que, aunque es necesaria una resolución relativa a todas las pretensiones de las partes, no es precisa una respuesta expresa a todas y cada una de sus alegaciones. De todos modos, el recurrente ha omitido acudir a lo previsto en el artículo 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan un remedio para estos supuestos previo al recurso, lo cual permitiría su inadmisión y, ahora, su desestimación.

   Por todo ello, el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que ha sido condenado a pesar de que no hay prueba directa de su participación, y que los indicios no son suficientes ni contundentes. Concretamente sostiene que aunque el jurado hizo constar que tenía en cuenta como elementos de convicción que en el momento de los hechos el acusado y la víctima estaban solos, que las pruebas aportadas por el forense indican que la muerte no fue accidental, que el acusado ha incurrido en contradicciones y que ha ocultado pruebas y no ha colaborado en la investigación, sin embargo, no existe prueba concluyente de que efectivamente estuvieran solos; no se explica en qué se basa el jurado para afirmar que la muerte no ha sido accidental, pues la etiología no ha sido acreditada; el informe forense es contradictorio, y el jurado no precisa cuáles fueron la contradicciones que apreció, sino que su afirmación fue desarrollada por el Magistrado-Presidente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   Por su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), el tribunal debe valorar expresa y razonadamente la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute.

   Cuando se trata de procedimientos ante el tribunal del jurado, la cuestión de la presunción de inocencia llega a la casación después de haber sido ya examinada en vía de recurso por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. Pero el artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim solo prevé el recurso de apelación cuando, atendida la prueba practicada en el juicio, la condena impuesta careciere de toda base razonable, por lo cual, siendo esta segunda sentencia la realmente impugnada, esta Sala debe examinar si la respuesta dada en la misma a esa cuestión es, a su vez, razonable, y se ajusta a la correcta interpretación de la Constitución y la ley, según la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional. En este sentido, la condena carecerá de toda base razonable cuando no existiera prueba alguna; cuando se hubiera basado en pruebas afectadas por la prohibición de valoración al haber sido obtenidas directa o indirectamente con violación de derechos fundamentales o libertades públicas; cuando su contenido no sea incriminatorio o cuando su valoración resulte arbitraria o manifiestamente errónea. En consecuencia, la sentencia de apelación deberá ser casada cuando, concurriendo alguna de estas razones no la haya apreciado; cuando, apreciándola, no le atribuya las debidas consecuencias o cuando desestime el recurso sin una motivación suficiente.

2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia analiza la prueba indiciaria valorada en la sentencia del Tribunal del jurado de forma detenida, razonada y razonable. Tiene en cuenta dos aspectos. De un lado, la motivación del veredicto contenida en el acta de votación del jurado. Aun de forma escueta, como se ha dicho, el jurado razona, principalmente, que acusado y víctima estaban solos y que, según las pruebas aportadas por el forense, la muerte fue violenta y no fue accidental, de donde es ineludible concluir que fue causada por el acusado. Es cierto que el razonamiento no es expreso, pero en el caso no sería necesario, dada su evidencia y la imposibilidad de concluir de otra forma.

   De otro lado, el Tribunal Superior tiene en cuenta los razonamientos del Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, cuando procede a concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia ( artículo 70.2 de la LOTJ ). En este sentido, en aquella sentencia se examina expresamente la prueba pericial médica. Concretamente, en la sentencia se hace referencia a las lesiones múltiples que presenta el fallecido, que se aclara que no pudieron ser fruto de una caída, sino que fueron ocasionadas por una reiteración de golpes, especialmente en la cabeza; la señal de una huella producida con un dedo por compresión en el cuello de la víctima; las numerosas heridas de arrastre que presentaba el cadáver que no son post mortem, sino previas a la muerte y que el acusado atribuyó, en su versión defensiva, a la maniobra realizada para sacarlo de la piscina cuando ya había fallecido. Y finalmente, las lesiones que presentaba el acusado que, según la sentencia del Tribunal del Jurado, son compatibles claramente con la defensa "...que pudiera haber sido opuesta por otra persona, en particular marcas de dedos en los brazos indicativas de un intento de agarre o sujeción, que se compadecen perfectamente con un instinto de una persona que está siendo sumergida en el agua, de agarrarse a los brazos de su agresor" (sic), razonamiento que es incorporado literalmente a la sentencia de apelación.

   También se valora la prueba de inspección ocular, de la que resultó la inexistencia de datos relativos a la presencia de terceras personas en el lugar.

   A todo ello añade el jurado, e igualmente se desarrolla en la sentencia del Magistrado-Presidente y nuevamente en la dictada en apelación, que el acusado ofreció una versión con varias contradicciones, que se especifican detalladamente en ambas resoluciones y que no es preciso reproducir aquí, las cuales operan como un elemento que permite descartar la versión alternativa ofrecida por aquel en su defensa.

   En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia, ha razonado correctamente al resolver el recurso de apelación respecto de la negación por el recurrente de la existencia de prueba de cargo, y al entender que no se ha vulnerado la presunción de inocencia en cuanto que la condena impuesta no carece de toda base razonable.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba, que considera derivado de "la incorrecta evaluación que se ha dado a unos informes médicos" que considera contradictorios con las declaraciones de los peritos. Y añade que éstos estarían contaminados al haber tenido acceso a los autos, habiendo tenido en cuenta las declaraciones del acusado.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Las alegaciones del recurrente exceden el cauce del motivo invocado, pues no señala el particular de un documento, en el caso, de un informe pericial, que demuestre un error del Tribunal de instancia al declarar o al omitir declarar probado un hecho, sino que pretende una nueva valoración del material probatorio al que se refiere. Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que aunque esta Sala ha aceptado la invocación de informes periciales en determinados casos para, por la vía del artículo 849.2º de la LECrim , dar lugar a una alteración del hecho probado, ello no permite optar en casación por el contenido del informe presentado por escrito frente a las aclaraciones, rectificaciones o declaraciones complementarias realizadas por los peritos en el curso de su interrogatorio en el juicio oral, las cuales, de otro lado destacan su naturaleza de prueba personal, tantas veces señalada por la jurisprudencia.

   En cuanto al acceso a los datos del sumario en el momento de emitir el informe, nada impide que los peritos se pronuncien acerca de la viabilidad de lo alegado por el acusado, cuando esté relacionado con el objeto de su pericia.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 850.3 º y 4º de la LECrim , se queja de que no le fue permitida una pregunta dirigida al agente de la Guardia Civil que actuaba de instructor del procedimiento. Precisa que era de gran importancia porque iba orientada a conocer la investigación que se había realizado y las hipótesis que fueron barajadas por la Guardia Civil. Y hubiera resultado útil en relación a la afirmación fáctica según la cual estaban solos acusado y víctima cuando ocurren los hechos.

1. Se recordaba en la STS nº 829/2011 , que tal como "...se establece en la sentencia de esta Sala STS nº 1849/2001, de 31 diciembre , que cita la STS nº 1348/1999, de 2 de octubre , para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim pueda prosperar, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo. b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta. c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos. d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa. e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta. Señalando seguidamente que "Como la propia ley procesal exige, la pregunta debe ser pertinente y, además, de manifiesta influencia en la causa, y es responsabilidad de quien alega el vicio en el juicio hacer constar la pregunta en el acta con la finalidad de trasladar a esta Sala, en el recurso de casación, la relación entre las cuestiones debatidas y resueltas y el contenido de la pregunta, así como su eventual trascendencia para el sentido del fallo".

2. La cuestión, ya planteada en apelación, fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia entendiendo que el recurrente no precisó de la forma exigida la pregunta que afirma que le fue denegada, ni tampoco a qué testigo concreto se formuló, limitándose a señalar, como ahora reitera, que estaba orientada a conocer la investigación de la Guardia Civil y las hipótesis barajadas entonces respecto de la posible intervención de terceros. Además, se dice en la sentencia ahora impugnada que no se aprecia indefensión en la denegación de ninguna de las preguntas que no fueron contestadas.

Esos mismos argumentos pueden ser ahora reiterados, pues, efectivamente, ni se precisa con suficiente nitidez la pregunta a la que se refiere la queja, ni tampoco resulta relevante conocer las primeras hipótesis de la Guardia Civil sobre la posible participación de otras personas que, según resulta evidente, fueron descartadas al avanzar la investigación, y que, en ningún caso, supondrían la exclusión de la participación del acusado tal como resulta de los hechos que se han declarado probados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso alega falta de motivación y proporcionalidad de la pena impuesta, que entiende que debió concretarse en el mínimo legal. Sostiene que se tienen en cuenta como agravantes circunstancias no alegadas por la acusación.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

2. El Tribunal Superior de Justicia rectificó la pena impuesta en la instancia excluyendo algunos de los criterios expresamente tenidos en cuenta por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, valorando solamente que la víctima estaba en estado de gran embriaguez, lo que indudablemente debió debilitar su defensa aunque no anularla, y la circunstancia de haber sido ejecutado el hecho en la soledad de la noche. Pero aclara que ambas circunstancias no fueron alegadas como agravantes por las acusaciones, por lo que no puede anudarles los efectos propios de éstas, aunque sí pueda tenerlos en cuenta como elementos de individualización.

Es cierto que no pueden apreciarse circunstancias agravantes no alegadas por las acusaciones. A pesar de ello, viniendo obligado por el artículo 66.6 del Código Penal , a tener en cuenta en la individualización la mayor o menor gravedad del hecho, nada impide valorar en ese momento elementos fácticos como los antes reseñados, que justifican la superación del mínimo legal, aunque no deban causar los mismos efectos que causarían de haber sido apreciados como agravantes.

Por lo tanto, la pena impuesta en el caso, en el máximo de la mitad inferior de la legalmente pertinente y por lo tanto inferior a la que resultaría de haberse apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes, no infringe en ningún aspecto el principio acusatorio ni tampoco resulta desproporcionada a la gravedad del hecho concreto cometido, teniendo en cuenta todas las circunstancias del mismo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.