STS, 4 de Diciembre de 2012

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 171/2010, dictó sentencia el día cinco de mayo de dos mil once, cuyo fallo dice: " DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Leon , contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente prestación sanitaria presentada ante el Servicio Provincial de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) de Valencia posteriormente ampliado a la resolución expresa dictada por la Ministra de la Presidencia de 12 de junio de 2009 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada, sin hacer expresa condena en costas ".

La representación procesal del recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el mismo, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal del recurrente, la Sección Primera acordó por Providencia de diez de mayo de dos mil doce, la admisión del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.

La Abogacía del Estado presentó escrito de oposición el 27 de julio de dos mil doce, solicitando la inadmisibilidad por razón de la cuantía de cada uno de los conceptos indemnizatorios y solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación procesal de Segurcaixa Adeslas, S.A. presentó escrito de oposición el 27 de julio de dos mil doce, solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día veinte de noviembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación desestima la demanda en base al siguiente razonamiento:

El presente recurso tiene por objeto la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente prestación sanitaria presentada ante el Servicio Provincial de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) de Valencia posteriormente ampliado a la resolución expresa dictada por la Ministra de la Presidencia de 12 de junio de 2009 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada. El recurrente considera que existió una deficiente prestación sanitaria y reclama 170.000 euros en concepto de secuelas y minusvalía, por las complicaciones que tuvo que padecer el paciente a raíz de la intervención de 12 de noviembre de 2005, el daño moral inherente y el tiempo que estuvo de baja laboral.

La resolución expresa dictada por la Ministra de la Presidencia, apoyándose en el parecer manifestado por el informe del Consejo de Estado, y posteriormente la contestación a la demanda del Abogado del Estado plantean la inexistencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración del Estado al no ser achacable el daño que se reclama al funcionamiento de ningún servicio público. Así la resolución administrativa considera que para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial es preciso que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sin que la Administración del Estado deba responder cuando la prestación sanitaria se realiza por una entidad concertada.

... En el supuesto que nos ocupa el recurrente es mutualista y eligió libremente en su día la compañía de seguros Adeslas SA en virtud del concierto que dicha compañía tiene suscrito con Muface. El recurrente fue asistido por los medios y servicios de la compañía Adeslas y considera que existió una mala praxis médica que le ha generado unos daños y perjuicios que reclamó en vía administrativa directamente de MUFACE, sin que dirija reclamación alguna, ni en vía administrativa ni jurisdiccional, frente Adeslas que sin embargo se ha personado en este procedimiento como codemandada.

A la vista de la pretensión ejercitada y de las razones opuestas tanto en la resolución administrativa como en la contestación a la demanda, la cuestión litigiosa versa, en primer lugar, sobre la obligación de responder por parte de la Administración del Estado por una pretendida mala praxis médica cuando la asistencia sanitaria se presta por una entidad privada (Adeslas), libremente escogida por el mutualista de MUFACE. Y ello al considerar que el régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos es un régimen que tiene como uno de sus mecanismos de cobertura el Mutualismo Administrativo gestionado por la Mutualidad general de Funcionarios Civiles del Estado regulado por el Real Decreto legislativo 4/2000, de 23 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Leyes sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado en cuyo artículo 17.1 establece que "la asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social". Los afiliados tienen el derecho a elegir la entidad o sociedad con la que Muface tenga concierto para la prestación de asistencia sanitaria, sin perjuicio de la posibilidad de cambios extraordinarios. En el concierto suscrito con Adeslas, entre otras entidades, se establece en su cláusula 5.2.1 que el concierto no supone ninguna relación entre Muface y los facultativos o Centros de la entidad que presten la asistencia; y en el art. 5.2.2 configura como relaciones ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del concierto, las relaciones de los beneficiarios con los facultativos de la entidad por causa que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de dichos facultativos y las relaciones de los aseguradores con los centros de la entidad por causa de la actividad asistencial de dichos medios o del funcionamiento de sus instalaciones o por motivo que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de los facultativos que, bajo cualquier título, desarrollen su actividad en dichos centros. De todo ello deduce que el daño cuyo resarcimiento se persigue por el recurrente no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o sociedades sin que Muface haya prestado ningún tipo de asistencia sanitaria sino que esta es imputable la entidad concertada elegida por el Mutualista.

Para dar respuesta a este problema es preciso empezar por destacar que la STS, Contencioso sección 6 del 24 de Mayo del 2007 (Recurso: 7767/2003 ) abordó estas alegaciones afirmando que "CUARTO.- La Sala de instancia tal y como se ha transcrito, no niega una mala praxis médica en la intervención quirúrgica celebrada de la que se han derivado las secuelas por las que se reclama, sino que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que la asistencia médica fue prestada por una entidad privada como ADESLAS y por tanto pese a haberse prestado esa asistencia médica en virtud del concierto suscrito entre ADESLAS y MUFACE, esta última quedaría excluida de cualquier responsabilidad a la vista de lo establecido en las cláusulas 5.2.1 y 5.2.2 del Concierto que MUFACE formalizó para los sucesivos años 1.999 y 2.000 con diversas entidades de seguro de Asistencia Sanitaria, entre las que se encuentra ADESLAS, entidad elegida por la demandante.

A efectos de la resolución del primer motivo de recurso, así como del segundo de estos, que se encuentra íntimamente unido con el anterior, ha de tenerse en cuenta lo dicho por esta Sala y Sección en la reciente sentencia de 20 de Febrero de 2.007 (Rec. 5791/2002 ) donde se examinaba un supuesto de responsabilidad patrimonial muy similar al ahora planteado, sobre la base de un concierto entre el ISFAS con la entidad ASISA y en el que la Sala allí sentenciadora, la misma que dicta la sentencia ahora impugnada, se pronunciaba en muy similares términos a los que lo hace en el asunto ahora ligitioso. Decimos en dicha sentencia al afirmar la competencia de la Jurisdicción contenciosa en casos como el que nos ocupa, que:

"La atribución de competencia efectuada por la citada Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/92 , viene a sujetar a la revisión de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera unitaria, las reclamaciones por daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, que, como establece el arto 45 de la Ley 14/86, General de Sanidad, ya citado antes, integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, de manera que la relación de sujetos pasivos de las reclamaciones que se recoge en dicha Disposición Adicional viene determinada no tanto por su carácter o condición de Administración o entidades públicas como por su condición de entidades, servicios o centros que realizan tales prestaciones sanitarias propias del Sistema Nacional de Salud, 10 que permite que se incluyan en dicha relación entidades privadas que en virtud del correspondiente concierto o relación jurídica realizan tales. prestaciones....."

Continuando la Sentencia en cuestión afirmando que:

"...Lo cierto es que como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de Julio de 2.003 (Rec. Cas. para unificación de doctrina 128/02 ) en un supuesto en que se examinaba una deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que al igual que ASISA, en el caso ahora contemplado, mantenía un concierto de asistencia sanitaria con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la existencia de tal concierto, tratándose de una asistencia sanitaria prestada con base al mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según el art. 139 de la Ley 30/92 .

Por todo ello los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando excluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia.

Consiguientemente los motivos de recurso tercero y cuarto deben ser estimados."

Las consideraciones contenidas en dicha sentencia resultan plenamente aplicables al caso de autos y al concierto suscrito entre MUFACE y ADESLAS. El art. 45 de la Ley General de Sanidad establece que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que de acuerdo con lo previsto en esa ley son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud y por tanto en él debe entenderse incluida MUFACE, pues el citado Real Decreto Legislativo 4/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios en su artículo 17 establece:

"Artículo 17. Forma de la prestación.

1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

A ello ha de añadirse cuanto hemos dicho en relación a la Disposición Adicional 12º de la Ley 30/92 en la redacción dada por Ley 4/99 lo que nos lleva a concluir que los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia vulneran los preceptos mencionados en el primer y segundo motivo de recurso, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto a quien tiene el carácter de un tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este acude a recibir asistencia sanitaria de la que es beneficiaria la entidad médica con la que MUFACE al amparo del art. 17 de aquel Texto Refundido, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de aquella asistencia".

Ahora bien, con posterioridad a esta sentencia la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, en su sentencia de 9 de marzo de 2011 (rec. 793/2008 ) ha vuelto a analizar este problema a la vista de las modificaciones normativas incorporadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público , en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, cuyas consideraciones son por entero asumidas por este Tribunal y trasladables al supuesto que nos ocupa.

En dicha sentencia se afirma que "Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, esta misma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006 , ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.

En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, "el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante", añadiéndose que la Administración "no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer" ( Sentencia de 25 de enero de 2001, recurso nº 251/2000 ).

No obstante, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero y de 24 de mayo de 2007 , sobre la base de que, "no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia", mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección.

Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , cuyo apartado 1 dispone que:

"Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público".

Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y ADESLAS, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [ artículo 253.a) de la nueva Ley y artículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ], figurando entre las obligaciones del contratista la de "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración" (artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161 .c) de su precedente). Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que "la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular" del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 ).

La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna.

Y como quiera que en la demanda no se contiene ninguna pretensión contra los particulares que pudieron intervenir concausalmente en la producción del daño, y concretamente, contra la entidad ADESLAS que ha actuado en este procedimiento como codemandado, al no haberse formulado petición de condena contra ella por el recurrente, debe quedar imprejuzgada su responsabilidad en el caso de autos, con lo cual, el interesado puede hacerla valer en el procedimiento correspondiente, sin que la Sala, en razón de la debida congruencia procesal, pueda examinar una pretensión no deducida por las partes, porque conforme al artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil las sentencias deben ser "congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito".

Siendo ello así, la declaración de conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, nos debe llevar, a desestimar íntegramente la pretensión actora, y consecuentemente, el propio recurso contencioso administrativo" .

Tales consideraciones nos conducen, al igual que ocurrió en la sentencia transcrita a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra la Muface

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La parte recurrente formula los siguientes motivos de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA :

1. - Por infracción del artículo 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva en relación al principio de seguridad jurídica, por indebida aplicación de la DA 23ª de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público , en relación con el artículo 2.2 y 3 de CC y DA 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , por cuanto la sentencia que se impugna, sin entrar a valorar la sujeción a derecho en este extremo, aplica una norma inexistente tanto en el momento de ocurrencia del hecho causante de la reclamación de responsabilidad, como de inicio del procedimiento administrativo de exigencia de responsabilidad patrimonial.

2. - Por infracción del artículo 24 CE y derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio pro actione, toda vez que la sentencia formalmente es desestimatoria del recurso interpuesto por el actor, si bien lo que contiene en realidad es una decisión de no pronunciamiento sobre el fondo, con infracción de doctrina sobre principio pro actione que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva sobre el fondo de la pretensión.

3. - Infracción del artículo 24 CE y derecho a tutela judicial efectiva en relación al reiterado principio pro actione, en relación con el artículo 17 RDL 4/2000 que aprueba el TR de la Ley sobre SS de los Funcionarios en relación con los artículos 1 y 5 del citado RDL, y con la DA 12ª Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , al excluir la sentencia que se impugna de forma indebida la responsabilidad del Estado en la prestación de la asistencia sanitaria prevista respecto del Régimen especial de SS de los Funcionarios Civiles del Estado, cuando está sustanciada a través de conciertos con entidades privadas.

4. - Infracción del artículo 24 CE y derecho a tutela judicial efectiva en relación al reiterado principio pro actione, en relación con los artículos 44 , 45 y 46 de la Ley 14/1986 General de Sanidad y DA 12ª Ley 30/1992 , al quedar desposeído el Sistema Nacional de Salud y los poderes públicos de toda responsabilidad por prestación sanitaria cuando se sustancia por conciertos con entidades privadas.

5. - Supuesta vulneración de la DA 12ª en relación a la DA 1ª del Reglamento de los PP en materia de responsabilidad patrimonial RD 4291/1993, por cuanto que la sentencia impugnada sostiene que la responsabilidad patrimonial de MUFACE queda excluída al limitar su actividad, y por tanto su responsabilidad, a celebrar conciertos.

6. - Infracción de los artículos 106.2 CE y artículos 139 y ss de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de RJ-PAC y jurisprudencia sobre requisitos de responsabilidad patrimonial exigible a la Administración pública, por cuanto la sentencia exonera de responsabilidad a la Administración a pesar de cumplirse todos los requisitos legales y jurisprudenciales de nacimiento de aquélla, por el hecho de haberse prestado el servicio público sanitario de manera indirecta a través de entidad concertada.

7. - Infracción de doctrina jurisprudencial del TS, por todas STS de 24 de Mayo de 2007 que recoge pronunciamiento favorable a pretensiones iguales que la que nos ocupa, y que la sentencia que ahora se impugna hubiera recogido fallando en igual sentido de no haberse aplicado la legislación no vigente al momento de reclamación de responsabilidad.

En cuanto a la inadmisibilidad alegada, debemos indicar que no procede su estimación, pues la distinta cuantía de diversos conceptos indemnizatorios deben englobarse, a efectos del presente recurso, en una única cuantía global por el daño que la parte considera sufrido, por lo que consideramos que, en este caso, se cumple el requisito de cuantía que se pretende sea motivo de inadmisibilidad.

Es criterio de la Sala que no puede aplicarse con efecto retroactivo, ni servir de criterio interpretativo, la reforma operada por la ley de 2007 que hemos citado anteriormente, a supuestos que se producen con anterioridad a dicha reforma legal. Y no puede serlo en cuanto resulta irrazonable que se aplique dicha irretroactividad en contradicción con la doctrina de esta Sala y se pretenda exonerar a la administración en los casos en que la asistencia sanitaria viene concertada con una entidad privada sin que exista sustento legal sólido para ello. Lo cierto es que no pueden oponerse -a tercero- las cláusulas del concierto que haya suscrito la administración con el prestamista de la asistencia sanitaria cuando quien recibe el servicio sanitario se dirige a la entidad con la que la administración ha suscrito un contrato que aquél desconoce.

Y esta tesis la hemos sustentado en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011, recurso 4461/2007 , aparte de las que se citan en aquella y en la sentencia de 18 de octubre de 2011, recurso 443/2009 .

La entrada en vigor de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, lo fue a los seis meses de su publicación en el BOE (31 de octubre). La reclamación de responsabilidad patrimonial se efectuó en julio de 2007 y la desestimación presunta tiene efectos desde fecha anterior a la entrada en vigor de la ley.

Ello evidencia la procedencia de estimar el primer motivo de impugnación, casando la sentencia de instancia, lo que obliga, en base a lo dispuesto en el artículo 95.2 LRJCA , a resolver el fondo de la cuestión debatida.

Se han evacuado, en autos, dos informes médicos, que han sido ratificados ante la Sala de instancia. El efectuado por el Dr. Balbino , a instancias de la parte actora, y el evacuado por el Dr. Cecilio .

De lo expuesto en dichos informes podemos concluir:

1. - El Sr. Leon fue diagnosticado en 2001 de Enfermedad por Reflujo Gastroesofágico, siendo intervenido en fecha 28 de abril de ese año, por vía laparoscópica, realizándosele una Funduplicatura Tipo Nissen. Existe documento de consentimiento informado para esta primera intervención.

2. - En 2004, tras diversas exploraciones, se diagnostica hernia paraesofágica y hernia del hiato con reflujo gastroesofágico y se le indica necesidad de nueva intervención.

3. - El 12 de noviembre de 2005 es reintervenido. Señala el informe del Dr. Cecilio que el Protocolo quirúrgico describe que se aprecia migración de Nissen, Disección de Nissen y esófago. Descenso de Nissen a cavidad abdominal y obtención de 2 a 3 cm de esófago abdominal. Cierre de pilares en la confluencia de los mismos con 2 puntos y en la porción superior con 2 puntos. Fijación de Nissen a pilar izquierdo y ligamento triangular hepático. No existe documento de consentimiento informado para esta segunda intervención

4. - Tras varias consultas y pruebas médicas: ecografía, videoendoscopia, manometría esofágica, gastrocopia y TAC es intervenido de nuevo el 30 de marzo de 2006. En la hoja de protocolo quirúrgico consta: adherencias de curvatura menor a hígado; liberación de curvatura menor; Desección muy dificultosa del hiato disecado fundus se quitan unas 7-8 grapas e hilo de sutura; liberación de pilares dificultosa.

5. - El paciente no ha llegado a la recuperación total, presentando una atonía esofágica que debe considerarse irreversible, existiendo la posibilidad de empeoramiento y necesidad de sucesivos tratamientos quirúrgicos en función de la evolución.

Veamos los distintos puntos controvertidos en la litis:

1. Respecto de la primera intervención, el informe del Dr. Balbino afirma que la indicación fue correcta, si bien la actuación del cirujano "puede calificarse, con la obligada reserva, de carente de la debida cautela al no efectuar maniobras de fijación del estómago". En el informe del Dr. Cecilio , por el contrario, se afirma que esta primera intervención se realizó correctamente. Pero, tal y como se resalta en el escrito de conclusiones de la codemandada, en las aclaraciones efectuadas al Dr. Balbino , éste manifestó que la no realización de una pexia no es una práctica inadecuada y que si no se hizo es porque técnicamente en aquel momento no se podía hacer. Y técnicamente se resalta el dato de que el Nissen duró varios años.

   Esta primera intervención, en cuanto a su necesidad y realización dentro de los parámetros adecuados a la lex artis ad hoc, no ofrece, pues, demasiadas dudas.

2. Respecto de la segunda intervención, el informe del Dr. Balbino afirma que la indicación de la misma fue precipitada por carecer de diagnóstico de certeza y que dicha intervención no era obligada, desarrollando, como consecuencia de la misma, una atonía esofágica, que podría haberse evitado si se hubiera actuado correctamente en fechas posteriores a la intervención. Afirma que esta patología no es tratada adecuadamente hasta marzo de 2006.

   El Dr. Cecilio , por su parte, señala que esta segunda intervención fue correctamente indicada teniendo en cuenta la patología de reflujo, riesgo de incarceración, la edad del lesionado (38 años) y el tratamiento de por vida de no ser operado. Además señala que la indicación quirúrgica también venía recomendada por otro cirujano.

   Entendemos que ésta segunda intervención era precisa y fue practicada dentro de los márgenes adecuados a la buena praxis médica. A estos efectos es importante resaltar que, a la vista de dos informes médicos, en las aclaraciones del Dr. Balbino , éste matizó la conclusión de su informe, pues consideró que sí existía reflujo así como una hernia paraesofágica y que, ésta última "sí que hay que operarlo". Además la segunda intervención estaba indicada también por el Dr. Maximiliano . Y a ello debemos unir el dato de los posibles riesgos futuros ante el caso de no intervención, que el Dr. Cecilio sitúa en enfermedades precancerosas.

3. Consentimiento informado. En este punto podemos considerar que no existe documento que plasme la suficiente y completa información al paciente del proceso quirúrgico a que va a ser sometido. A estos efectos podemos señalar dos circunstancias relevantes: por un lado, que la segunda intervención tiene un porcentaje de éxito inferior a la primera, es decir, tiene mayores riesgos porcentuales que la anterior; por otro lado que cabe la posibilidad de sustituir la intervención quirúrgica por tratamiento médico, sin perjuicio de que no fuera la opción más recomendable por las circunstancias que ya hemos señalado.

   Y frente a ello, no es suficiente que el consentimiento firmado para la primera intervención sí matizase posibles complicaciones y secuelas. Entendemos que se trata de un supuesto claro de exigencia de acreditación documental de la prestación del consentimiento, con la necesaria información sobre complicaciones y secuelas derivadas de la misma, máxime si tenemos en cuenta su mayor riesgo respecto de la anterior.

4. Retraso en realizar la tercera intervención. El examen conjunto, y las respectivas aclaraciones efectuadas a ambos médicos, nos permiten concluir que dicho retraso no podemos darlo por suficientemente acreditado.

   La secuela de atonía esofágica puede deberse, con toda probabilidad, a la evolución de la propia patología del Sr. Leon . Lo cierto es que antes de proceder a una tercera intervención, como señala el Dr. Cecilio , al paciente "se le estudia, se espera a que se vaya recuperando su función, y le indican balone" "el 30 de marzo se tiene el dato, y se le opera inmediatamente". En definitiva, no tenemos datos suficientes y acreditados para afirmar que existió el retraso que se denuncia por la parte recurrente.

De lo expuesto en el fundamento anterior concluimos que no hubo mala praxis en ninguna de las intervenciones que se practicaron al recurrente, ni podemos sostener que existió retraso en la práctica de la tercera. En estos extremos el recurso interpuesto debe ser desestimado.

Pero suerte distinta ha de correr lo referido a la falta de consentimiento informado para la práctica de la segunda intervención.

En cuanto a la falta de consentimiento informado y, desde luego, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la segunda intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento

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Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan.

En el presente caso, ya hemos expuesto que el consentimiento para la segunda intervención no aparece documentado y hemos señalado las circunstancias que consideramos relevantes para afirmar que debió exigirle la plasmación escrita del mismo, por lo que entendemos que procede indemnizar al recurrente por la falta y, en todo caso, insuficiencia del mismo.

La parte ha solicitado, en el escrito de demanda la cantidad equitativa de 170.000 euros, por las secuelas que padece, las complicaciones que tuvo que padecer y el tiempo de baja laboral. En el escrito de conclusiones refiere tener un grado de minusvalía del 35% (conforme a documento aportado a autos mediante escrito de fecha 21-9-2010) y haber estado de baja desde el 30-11-2005 hasta el 31-7-2006 (acompañó los partes de baja y alta). La parte solicita los intereses de la citada cantidad desde la reclamación administrativa.

Teniendo en cuenta que no se ha acreditado mala praxis alguna en la actuación médica que nos ocupa, salvo lo referido al consentimiento informado, y las cifras que habitualmente se conceden por esta Sala en supuestos similares, fijamos la cantidad a percibir en concepto de indemnización y cuantía a fecha de esta sentencia la cifra de 60.000 euros, a cuyo efecto tenemos en cuenta lo que hemos expuesto anteriormente, edad del recurrente y necesidad de la intervención practicada.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo no procede efectuar pronunciamiento en costas respecto de ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución