STS, 20 de Febrero de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por D. Tomás, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Olmos Gilsanz, contra la resolución del Ministro de Defensa, 12 de Abril de 2.000, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la misma Autoridad, de 30 de septiembre de 1.999, desestimatoria de su pretensión de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de las precitadas resoluciones".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Tomás, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1. LJCA, por entender que se ha infringido el art. 9.4 LOPJ, en relación con la Disposición Adicional Primera del RD 429/1993 .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 de la LJCA por entender infringida la Disposicion Adicional Duodécima de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdición, por infracción del art. 139.1 Ley 30/92 .

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción del art. 139.1 Ley 30/92 .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por la parte recurrida, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 14 de Febrero de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de D. Tomás se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 25 de Julio de 2.002 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra la Resolución del MInistro de Defensa de 12 de Abril de 2.000 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de dicho Ministerio de 30 de Septiembre de 1.999, desestimatoria de su pretensión de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

La Sala de instancia desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"PRIMERO.- El acto impugnado es la Resolución del Ministro de Defensa, 12 de abril de 2.000, por la que se acuerda: "Desestimar el recurso de reposición' interpuesto por Don Tomás contra mi anterior resolución de 30.09.99, desestimatoria de su pretensión indemnizatoria.

El demandante suplica en su demanda la anulación de la precitada resolución y se le conceda una indemnización de treinta dos millones de pesetas, mas los correspondientes intereses legales, por los diferentes daños y secuelas ocasionados por la Asistencia Sanitaria prestada.

El fundamento de su petición se residencia en los mismos hechos y fundamentos jurídicos expuestos ante la Administración, como beneficiario del régimen sanitario del ISFAS, fue asistido en la Clínica concertada con la entidad aseguradora ASISA, siendo intervenido quirúrgicamente y contrayendo la enfermedad que padece, por lo que concurre una deficiente asistencia medica determinante de sus secuelas, y el hecho de que la asistencia sanitaria fuera otorgado por un centro concertado no enerva la responsabilidad de la Administración por un defectuoso funcionamiento del servicio publico, aunque se efectúe por persona interpuesta y el posible concierto existente entre el ISFAS y ASISA no puede ser opuesto frente a tercero, dado que su derecho asistencial viene de su derecho a la asistencia sanitaria que el ISFAS esta obligado a prestar; citando los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, el Real Decreto 429/93, y disposiciones administrativas concordantes.

Por la Abogacía del Estado, en línea con lo expuesto por la Administración, estima que el tratamiento medico que supuestamente originó las secuelas padecidas fue realizado por facultativos de la Compañía Aseguradora ASISA, sin intervención del ISFAS, según el concierto suscrito entre ambas entidades, por lo que no existe titulo de imputación a la Administración, ante la ausencia de relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño alegado por el demandante

Por la codemandada ASISA se opone a la pretensión procesal al estimar que no existe relación de causalidad entre los padecimientos del demandante y la intervención producida en la Clínica Virgen de la Vega, al entender que el quiste pilonidal le fue diagnosticado con la edad de nueve años, con la existencia de gérmenes infecciosos con anterioridad a la intervención quirúrgica, siendo de origen congénito.

El régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos, entre ellos el de los funcionarios militares, es un régimen especial que tiene como uno de sus mecanismos de cobertura el Mutualismo Administrativo, gestionado por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y regulado en la Ley 28/19]5, de 27 de junio, (en la actualidad, pero no aplicable al supuesto de. autos, dada la fecha del acto administrativo impugnado, por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas) y en el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por Decreto 2.330/78, de 29 de septiembre .

Entre las prestaciones previstas se incluye la asistencia sanitaria, a la que tienen derechos los mutualistas y beneficiarios cuando se encuentran en los supuestos de hecho normativamente establecidos.

Según el articulo 19.1 de la Ley 28/75 de 27 de junio y el articulo 75.2 del Real Decreto 2.330/78, de 29 de septiembre, para la prestación de la asistencia médico-quirúrgica el ISFAS podrá concertar con los Servicios o Centros que sean precisos del Régimen General o de otras instituciones publicas o privadas.

El ISFAS formalizó para los años 1997, 1998 y 1999 un Concierto con distintas entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria, entre las que se encuentra ASISA, entidad que fue la elegida por el demandante.

En la cláusula 5.2.1 de este Concierto, se establece que el Concierto no supone ninguna relación entre el ISFAS y los facultativos o Centros de la Entidad que se preste la asistencia. Las relaciones entre la Entidad y los facultativos o centros son, en todo caso, ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del Concierto.

Y el articulo 5.2.2, del precitado Concierto, configura como relaciones ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del Concierto, las relaciones de los beneficiarios con los facultativos de la Entidad por causa que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de dichos facultativos y las relaciones de los asegurados con los centros de la Entidad, por causa de la actividad asistencial de dichos medios o del funcionamiento de sus instalaciones o por motivo que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de los facultativos que, bajo cualquier titulo, desarrollen su actividad en dichos centros.

Disponiendo en la cláusula 5.4.1 del mismo, que queda excluida la vía administrativa par las reclamaciones de los beneficiarios referentes a las relaciones mencionadas en la cláusula 5.2 .

En su consecuencia, la prestación sanitaria a través de una Entidad o Sociedad concertada incumbe exclusivamente a ésta a través de los profesionales y medios establecidos previamente y, dentro de ellos, de los elegidos por el mutualista o beneficiario.

Las responsabilidad patrimonial fue la unica exigida en vía administrativa, como pone de manifiesto la lectura del escrito de solicitud de indemnización dirigido a la Administración.

Según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para la existencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario un funcionamiento de los servicios públicos generador de un daño que, además, debe reunir ciertas características.

Y resulta que el daño cuyo resarcimiento se persigue por el actor no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación extendiéndose en la forma pretendida por el demandante. El ISFAS no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por el mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con el recurrente y que éste no puede desconocer."

Por la representación del actor se formulan cuatro motivos de recurso. El primero al amparo del apartado a) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional por supuesto defecto en el ejercicio de la jurisdicción, reputando infringido el art.9.4 de la LOPJ, considerando que en aplicación de tal precepto hubiera debido entrar a conocerse sobre la reclamación formulada, visto además lo dispuesto en la disposición adicional primera del RD 4291/1993 sobre responsabilidad patrimonial, y toda vez que se estaba ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, en este caso la militar por lo que la jurisdicción competente sería la contencioso administrativa, con independencia de que quien tuviera que indemnizar fuere el ISFAS como titular del servicio público prestado o la entidad privada que mediante concierto presta finalmente la asistencia sanitaria.

El segundo motivo de recurso formulado también por supuesto defecto de jurisdicción al amparo del apartado a) del art.88.1 dela Ley jurisdiccional, reputa infringida la Disposición Adicional Duodécima añadida a la LRJ-PAC por la Ley 4/99 que otorga al orden contencioso administrativo el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de los perjuicios causados con ocasión de la asistencia sanitaria de las entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del sistema nacional de salud y de los centros sanitarios concertados con ellas.

En el tercer motivo de recurso se alega, al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, vulneración de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92, entendiendo que en el caso de autos los perjuicios por los que se reclama, se derivaron de la intervención quirúrgica que se le practicó al actor y de los que la Administración estaba obligada a responder, por cuanto la propia Administración había concedido su gestión a un tercero.

En el cuarto motivo de recurso, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional se alega nuevamente vulneración del art. 139 de la Ley 30/92, considerándose que los perjuicios por los que se reclama, se derivaron de una deficiente asistencia sanitaria y por tanto la Administración ha de reputarse responsable, ya que esa asistencia se prestó en función del concierto suscrito por la Administración militar.

Los dos primeros motivos de recurso plantean idéntica cuestión, fundándose en el apartado

1. del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, considerando el recurrente que se ha incurrido en un defecto de jurisdicción por cuanto el tribunal "a quo" en la medida en que se planteaba una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, hubiera debido entrar a resolver la procedencia o no de dicha responsabilidad.

Los dos motivos de recurso así formulados deben ser desestimados y ello por cuanto la Sala de instancia no inadmite el recurso por no considerar competente la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de la reclamación formulada, supuesto que sería el incardinable en el apartado a) del art.

88.1 de la Ley Jurisdiccional, sino que entra a conocer de la concurrencia o no de los requisitos exigidos por el art. 139 de la Ley 30/92, para concluir que el ISFAS no había prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, lo que determinaría en opinión del Tribunal "a quo" que al no haber una acción u omisión imputable a la Administración, no concurrirían aquellos requisitos definidores de dicha responsabilidad patrimonial.

En los dos motivos de recurso que estudiamos se mezclan por el actor dos cuestiones diferentes, una la relativa a la jurisdicción competente para el conocimiento de la reclamación formulada y otra si el hecho de que la asistencia sanitaria se hubiese prestado por la entidad aseguradora ASISA en virtud de concierto con el ISFAS excluiría o no la responsabilidad patrimonial de este último.

La Sala de instancia no rechaza su jurisdicción para el conocimiento de la reclamación y en tal sentido no pueden estimarse los motivos formulados al amparo del apartado a) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional. Cuestión diferente será, y ello se analizará en los dos siguientes motivos de recurso, si concurren o no los requisitos definidores del art. 139 de la Ley 30/92 y sí pueden aceptarse los razonamientos del Tribunal "a quo" que excluye la responsabilidad patrimonial del ISFAS, alegando que este no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, al haber sido la entidad concertada la que los prestó.

Entrando pues en el estudio de los motivos del recurso tercero y cuarto, que plantean idéntica cuestión, debe examinarse en primer lugar si cabe excluir la responsabilidad patrimonial del ISFAS, por el hecho de que la intervención médico quirúrgica practicada al actor, lo hubiera sido por médicos de la entidad ASISA, a la que acudió el Sr. Tomás, funcionario militar, por razón del concierto formalizado para los años 1997, 1998 y 1999 por el ISFAS con distintas entidades de seguro de asistencia sanitaria, entre ellas ASISA.

Ya hemos apuntuado al tratar los dos primeros motivos de recurso, que en ningún caso cabe negar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en los supuestos recogidos por la disposición adicional duodécima de la Ley 30/92 en la redacción dada por la Ley 4/99. No está de mas recordar lo dicho por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo en su Auto de 21 de Diciembre de 2.005 (37/2005 ) cuando razona:

"SEGUNDO.- La disposición adicional duodécima de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, viene a especificar en materia de asistencia sanitaria el régimen de unidad jurisdiccional contencioso administrativa en el conocimiento de los litigios sobre responsabilidad patrimonial, que se restablece por la Ley 30/92 (arts.142.6, 144 y 145.1 ), como señala el Auto de esta Sala especial de 14 de junio de 2001, con cita de los Autos de 7 de julio de 1.994, 11 de diciembre de 1.995, 25 de octubre de 1.996, 18 de marzo de 1.997, 25 de marzo y 18 de diciembre de 1998 y 4 de abril de 2001, Auto en el que se viene a concluir que "en punto a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, es aplicable. a la que pueda exigirse a las entidades, servicios y organismos de la mencionada Seguridad Social por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria".

Esta tendencia al restablecimiento de la unidad jurisdiccional se manifestó seguidamente en la Ley 29/98, de 13 de julio regu1adora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuyo arto 2 .e) atribuye a la misma el conocimiento de las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, previsión que se reflejó simultáneamente en el arto 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, preceptos que se han reforzado con la modificación introducida por la Ley Orgánica 1912003, de 23 de diciembre, al señalar que no podrán ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

La atribución de competencia efectuada por la citada Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/92, viene a sujetar a la revisión de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera unitaria, las reclamaciones por daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, que, como establece el arto 45 de la Ley 14/86, General de Sanidad

, ya citado antes, integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con 10 previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, de manera que la relación de sujetos pasivos de las reclamaciones que se recoge en dicha Disposición Adicional viene determinada no tanto por su carácter o condición de Administración o entidades públicas como por su condición de entidades, servicios o centros que realizan tales prestaciones sanitarias propias del Sistema Nacional de Salud, 10 que permite que se incluyan en dicha relación entidades privadas que en virtud del correspondiente concierto o relación jurídica realizan tales. prestaciones.

Por ello, ha de estarse a dichas circunstancias para determinar la jurisdicción competente en cada caso en atención a la prestación realizada y su relación con el Sistema Nacional de Salud."

Aun cuando pueda estimarse que como alega el Abogado del Estado y toda vez que el procediiento administrativo se inició antes de la entrada en vigor de la Ley 4/99 y por tanto no cabría estar a lo dispuesto en la disposición adicional duodécima de la misma, lo cierto es que como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de Julio de 2.003 (Rec.Cas. para unificación de doctrina 128/02) en un supuesto en que se examinaba una deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que al igual que ASISA, en el caso ahora contemplado, mantenia un concierto de asistencia sanitaria con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la existencia de tal concierto, tratándose de una asistencia sanitaria prestada con base al mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según el art. 139 de la Ley 30/92 .

Por todo ello los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando excluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningun tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas clausulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia.

Consiguientemente los motivos de recurso tercero y cuarto deben ser estimados.

La estimación de los motivos de recursos referidos obliga a entrar en el fondo de la cuestión debatida que no es otro que determinar si los perjuicios por los que reclama el actor, trajeron su causa en una deficiente asistencia sanitaria realizada por la Entidad ASISA en el ejercicio del concierto suscrito con el ISFAS. La conclusión a la que debe llegarse es afirmativa, lo que impone apreciar la responsabilidad patrimonial que se reclama. En efecto en, el informe de alta del Sr. Tomás emitido por el Servicio de Medicina Interna del INSALUD expresamente se recoge que no se siguió con él "una estricta higiene de la herida", en los siguientes términos:

"ENFERMEDAD ACTUAL: El seis de febrero se le realiza drenaje de absceso en el pilonidal bajo anestesia general, precisando reapertura de la herida por reinfección, mejorando progresivamente aunque sin cicatrizar.

El 15 de abril se le realiza escisión de la fístula pilonidal, practicándose escisión en cuña y dejando curar por segunda intención y sin guardar posteriormente una estricta higiene de la herida. El 15 de mayo comienza con lumbalgia y posteriormente fiebre y cefalea intermitente. La herida quirúrgica presentaba una evolución tórpida cicatrizando totalmente a los 2-3 meses. En agosto/97 refiere además, dolor de distribución radicular por cara posterior de pierna izquierda. Es estudiado de forma exhaustiva y finalmente ingresa en otro centro donde se le realiza punción lumbar, obteniendo LCR: glucosa 31 mg/dl, proteinas 1450 mg/dl, células: 640 leucos (55 L, 42S, 3M) 420 hties. Cultivo negativo. ADA 8 BAAR (-). Se le realiza RMN: dilatación del saco dural, ocupación de la porción inferior del canal raquídeo por material de dudosa significación. Mielografía: dilatación del saco dural. Ante estos hallazgos se inició tratamiento con ceftriaxona y durante 12 días, quedando febril y mejorando clínicamente pero reapareciendo la sintomatología al suspender el tratamiento. Con la sospecha de foco infeccioso parameningeo, se envía al Servicio de Neurocirugía de este centro".

Los propios informes del Tribunal Médico Regional de la Zona Marítima del Mediterráneo reconocen que las secuelas que presenta -paquimeningitis lumbosacra crónica y aracnoiditis con afectación radicular L5 bilateral y S1 izquierda- que comporta que carezca de aptitud psicofísica para el servicio, trajeron su causa en una "evolución tórpida de la herida quirúrgica". En el dictámen del Tribunal Médico Central del Ejército de 17 de Noviembre de 1.998 se dice: "Que el Cabo METMP, D. Tomás, operado de un quiste pilonidal, padece una debilidad de origen multirradicular lumbosacra, originada por aracnoiditis lumbosacra, secundaria a paquimeningitis crónica de etiología infecciosa (por Pseudallechería boydii), incluible en el artículo 3000, apartado g, coeficiente 5 I del Cuadro Médico de Exenciones, que le incapacitan de forma permanente para las funciones propias del servicio. Lesiones irreversibles.

Que sí existe relación causa efecto con el quiste pilonidal congénito fistulizado.

Que no le incapacita de forma absoluta y permanente para toda profesión u oficio. Menoscabo global de la persona según Tablas AMA del 20%".

Resultando pues documentado que las lesiones por las que reclama trajeron su causa en una deficiente asistencia médica, traducida en falta de higiene y cuidado de la herida derivada de la intervención quirúrgica, debe concluirse que se dan los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, y por tanto surge la obligación de indemnizar, según los parámetros recogidos en el art. 141 de la Ley 30/92 .

Atendidas las secuelas físicas y daños morales sufridos por el actor, reconocidos por los propios Tribunales médicos, que en el curso del procedimiento en ningún momento son negadas por la Administración, la cual tampoco cuestiona la cantidad de 32 millones de pesetas (192.323,07 euros) por él reclamadas, parece oportuno fijar dicha cantidad como indemnización, atendida la edad del recurrente 24 años, la naturaleza de las referidas lesiones y sus secuelas, considerándose tal cantidad adecuadamente ponderada para el resarcimiento de los resultados lesivos sufridos, cantidad que se establece con referencia al día en que se formula reclamación en vía administrativa, y que habrá de actualizarse a la fecha de la sentencia de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, y de acuerdo con ese mismo artículo y apartado, se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción .

La estimación del recurso de casación interpuesto comporta que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la tramitación del presente recurso (art. 139 Ley Jurisdiccional )