STSJ Cataluña 7765/2012, 15 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 7765/2012 |
| Fecha | 15 Noviembre 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2009 - 0001639
EL
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 15 de noviembre de 2012
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7765/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por Arsenio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 12 de marzo de 2012, dictada en el procedimiento Demandas nº 98/2009 y siendo recurrido/a Fons de Garantia Salarial y Prosegur Compañia de Seguridad, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.
Con fecha 22 de enero de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Arsenio contra PROSEGUR CÍA SEGURIDAD S.A., condeno a la demandada al pago de 2.018'99 euros brutos.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO .- D. Arsenio, ha venido prestando servicios para la empresa PROSEGUR CÍA SEGURIDAD S.A., dedicada a la actividad de seguridad, con antigüedad desde el día 1-7-2004, con la categoría profesional de vigilante de seguridad (incontrovertido).
D. Arsenio, en el periodo reclamado y considerando que las horas extraordinarias se abonan en la nómina del mes siguiente al de su realización, ha realizado las siguientes horas extraordinarias: Año 2005: 2.540'89
El precio abonado por la demandada por horas extraordinarias ha sido el siguiente:
Año 2005: 19.550'57 euros
(Todo ello resulta de las relaciones aportadas por la actora, folio 7, y por la demandada, folios 68-88).
De calcularse el valor hora extraordinaria incluyendo partidas variables tales como nocturnidad o peligrosidad, la empresa reconoce adeudar 2.018'99 euros.
(Todo ello resulta de las relaciones aportadas por la actora, folio 7, y por la demandada, folios 68-88).
La Sala IV del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2007 (recurso de casación 33/2006 ) declarando la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, en cuanto al valor de las horas extraordinarias, laborables y festivas, de los vigilantes de seguridad; del apartado b) de dicho artículo 42, en cuanto a las horas extraordinarias laborales del resto de categorías profesionales y del punto 2 del artículo, en cuanto al valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias (incontrovertido).
La misma Sala dictó sentencia en 10 de noviembre de 2009 (recurso 42/2008 ) sobre el valor de la hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del referido convenio colectivo estatal, para los años 2005-2008, con mayor detalle que en la anterior, respecto de los complementos a incluir o excluir para el cálculo de ese valor, revocando la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2008 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, tras juicio celebrado el día 17 de octubre de 2.007 (autos 111/2007) (no controvertido).
En fecha 21-2-2008 fue presentada papeleta de conciliación ante el CMAC, que fue intentada sin avenencia el día 27-3-2008 (folio 8)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada PROSEGUR a, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
En su primer Motivo, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el recurrente la inclusión de un nuevo hecho probado con el redactado siguiente: " el valor de la hora extraordinaria del año 2005 para el actor calculada en base a la retribución total es de 10,93 euros / hora extraordinaria ."
La citada adición se funda en el cálculo obrante al folio 7 y en las nóminas a los folios 41 a 52
El Motivo se desestima ya que no cabe deducir el hecho que propone de la documental que cita, su propia hoja de cálculo y hojas salariales sin más, sino que para ello se deberían efectuar diversos cálculos sobre una base fáctica a introducir como tal pero no fijando su resultado final, ya que esto es más propio de la aplicación normativa a realizar mediante el examen del derecho; y porque resulta irrelevante para incidir en el fallo, según se ha de ver y razonar.
En su Motivo segundo, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entiende el recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes y el artículo 42 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad y concordantes al calcular, entiende, el valor de la hora extraordinaria sin incluir todos los conceptos salariales, con cita de jurisprudencia y doctrina judicial.
Al respecto en un caso similar al presente ya ha tenido recientemente ocasión de pronunciarse esta misma Sala ( Rec. 2162/12 ) al señalar lo siguiente:
" Procede pues indicar cuáles son los conceptos que integran el concepto de hora ordinaria para determinar el precio de la hora extraordinaria y examinar si el plus vestuario y transporte, plus de trabajo nocturno, plus fin de semana y festivos y plus de peligrosidad, forman o no parte del cómputo de la hora ordinaria...
" ...Para resolver la cuestión planteada se debe acudir a la doctrina unificada por el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala Social de fecha 1 de marzo de 2012, que resuelve la distinta aplicación que se ha hecho de la sentencia de la Sala de 21 de febrero de 2007 que declaró nulo el cálculo de las horas extraordinaria contenido en el artículo 42.1ª) del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad y el artículo 42.2 que fija un valor de hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias.
Tal como señala la referida sentencia, a tal efecto,"...exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), ... era que, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 ET, debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el artículo 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello que lo dispuesto en dicho...
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