STS 955/2012, 5 de Diciembre de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Pamplona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 261/2010, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa contra Arturo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2011 con los siguientes hechos probados:

   "El acusado D. Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Administrador único de la entidad "Desarrollos Empresariales de Navarra S.L.", concertó con fecha 11 de mayo de 2007 con la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", una denominada "póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles", cuyo objeto era facilitar al cliente por parte de la entidad bancaria el descuento o anticipo de créditos que aquél ostentare contra terceros y que respondiesen a operaciones comerciales realizadas por el cliente representados o comunicados al banco en la forma establecida en la referida póliza, abriéndose, como consecuencia de lo pactado en dicha póliza, en la sucursal de dicha entidad bancaria en la calle Chapitela de Pamplona, una cuenta especial en la que se irían adeudando los créditos descontados o anticipados.

   Con fundamento y amparo en la referida póliza, el acusado Sr. Arturo presentó para su descuento en la citada sucursal de la calle Chapitela un pagaré con nº NUM000 , en el que se señalaba que había sido librado el día 1 de febrero de 2008, y se establecía como fecha de vencimiento la de 1 de julio de 2008, haciéndose constar en dicho pagaré que había sido expedido por la entidad "Elecnor, S.A.", figurando en el pagaré un sello de esta entidad, y sobre el mismo una firma ilegible, siendo el importe de dicho pagaré el de 204.321 euros, y señalándose como cuenta corriente contra la que se libraba el pagaré la nº NUM001 , correspondiente al BBVA, y a su oficina sita en la Avda. de Carlos III nº 33 de Pamplona.

   Una vez entregado el citado pagaré en la antedicha sucursal del Banco Español de Crédito, S.A., su citado importe fuere abonado el día 25 de abril de 2008 en la cuenta corriente a la que antes nos hemos referido, de la que era titular en aquella sucursal la entidad "Desarrollos Empresariales de Navarra, S.L.,", sociedad ésta de la que era socio y administrador único, así como apoderado, el referido acusado.

   Una vez llegado el vencimiento del pagaré el mismo no fue atendido por "Elecnor, S.A.", dado que no obedecía a operación mercantil real alguna que hubiere mantenido esta entidad con "Desarrollos empresariales de Navarra, S.L.", no habiendo sido expedido el citado pagaré por "Elecnor, S.A." ni perteneciendo a tal sociedad el sello reflejado en el mismo, ni habiendo sido extendida por ninguno de sus representantes o empleados la firma obrante en el pagaré.

   La cuenta del BBVA contra la que se libró el referido pagaré no correspondía a "Elecnor S.A.", sino a "Desarrollos Empresariales de Navarra, S.L.".

   La referida cantidad ingresada en la cuenta de esta última entidad en virtud del descuento del citado pagaré, fue dispuesta por el acusado, sin que hubiere reintegrado posteriormente su importe, presentado un saldo deudor la cuenta especial abierta en relación con la póliza de que se trata de 200.820,08 euros según liquidación efectuada con fecha 11 de junio de 2010.

   La creación y presentación del referido pagaré fue ideada y dispuesta por el citado acusado." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Condenamos a D. Arturo , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, y de un delito de estafa, agravado por la cuantía de la defraudación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas.

   1. por el delito de falsedad en documento mercantil, nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros, con arresto subsidiario en caso de impago.

   2. por el delito de estafa, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, con arresto subsidiario en caso de impago.

   Y el abono de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, así como a que indemnice a "Banco Español de Crédito, S.A." en la cantidad de 200.820.,08 euros; con aplicación del interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Arturo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero y segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , en relación con los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , en relación con los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE e indebida aplicación del art. 28 Cpenal .

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , en relación con los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , en relación con los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Derecho a no sufrir indefensión y por vulneración del principio "non bis in idem".

   Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 392 Cpenal en relación con el art. 390.1 º, 2 º y 3º Cpenal .

   Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250-6º Cpenal .

5. - Instruido el Ministerio fiscal, así como la representación procesal de la entidad recurrida, por ambos se interesa la inadmisión del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos del mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2012.

Primero . Bajo los ordinales primero y segundo, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa del recurrente, por la negativa de la Audiencia a suspender el acto de la vista para dar lugar a la designación de un nuevo abogado por parte de Arturo .

El argumento es que la conducta del acusado (consistente en no haber designado letrado de confianza, en el tiempo transcurrido desde el 23 de septiembre de 2011 y el 15 de noviembre) se habría debido solo a su "falta de decisión, ante la complejidad del asunto" y a la preocupación por hallar un profesional de confianza.

Al razonar de este modo se prescinde de los múltiples antecedentes relevantes de esa situación, que la sentencia desgrana en el primero de los fundamentos de derecho, y que constituyen la mejor clave de lectura de la ulterior actitud del ahora recurrente. Una actitud que sugiere cualquier cosa menos ese supuestamente paralizador estado de zozobra espiritual que ahora se le atribuye.

En efecto, pues de estar al expresivo conjunto de la totalidad de esos datos, -de los que forma parte la simulación de una enfermedad inexistente, para forzar otra suspensión- lo que resulta es un propósito deliberado de obstaculizar el desarrollo de la causa, llevado hasta el final. Y al que la sala de instancia puso fin con una decisión irreprochable, que luego ha justificado con un rigor ejemplar.

Por eso, entendiendo el esfuerzo del recurrente y su propósito de rentabilizar en términos de defensa la última de esas vicisitudes, aislándola de todas las demás, resulta imposible seguirle en su planteamiento teórico, desarrollado, con una selectividad también comprensible, de espaldas a lo realmente sucedido.

Y es que lo que hubo, y aparece bien documentado, fue una estrategia realmente saboteadora de la marcha de la causa; con la voluntad deliberada, en la última etapa, de posponer el nombramiento de letrado hasta el final, para impedir la celebración del juicio. Algo que mal podría justificarse por la supuesta alta dificultad del caso, que, desde luego, no era tal, más allá de que Arturo pudiera haber interpretado como difícil su posición en él, que es asunto bien distinto.

En consecuencia, y por todo, no hubo vulneración del derecho de defensa, sino, claramente, un esfuerzo del tribunal dirigido a asegurar su efectividad; reflexiva y sistemáticamente defraudado por el que ahora recurre; cuyo derecho a la tutela judicial efectiva tampoco resultó vulnerado en absoluto. Es por lo que ambos motivos tienen que desestimarse.

Segundo . Bajo el ordinal tercero del escrito, por el cauce del art. 5,4 LOPJ y con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la falta -se dice- de prueba válida que acredite que Arturo hubiera presentado al descuento el pagaré controvertido y de que hubiese sido autor material de la falsificación; por lo que, es la conclusión, habría habido también infracción del art. 28 Cpenal .

Al respecto se argumenta que la Audiencia, en los hechos probados, se limita a decir, con cierta imprecisión, "una vez entregado el pagaré", como si existiera alguna duda acerca de quien pudiera haber realizado esta acción. Pero no hay tal, pues lo que allí se lee es algo tan claro como que "el acusado Arturo presentó [aquél] para su descuento".

Se cuestiona luego la autoría material del título, por la ausencia de una pericial sobre el particular. Y asimismo la validez de la afirmación de los testigos de Elecnor SA que negaron la autenticidad del sello. Y, en fin, se tacha de deficiente la prueba de cargo.

Pero, también en este caso, nada más incierto. En efecto, pues hay testifical acreditativa de que Elecnor SA no se sirve de pagarés en su práctica mercantil; e igualmente de la falta de autenticidad de la firma y del sello estampados en el de la causa; así como de la inexistencia de operación comercial alguna con la empresa del acusado que pudiera haber justificado la emisión del mismo. Por si fuera poco, el BBVA certificó que la cuenta contra la que se hizo el libramiento no correspondía a Elecnor SA.

Por su lado, Arturo se limitó a sostener la autenticidad del título así como que respondía a un negocio realmente existente, pero eso solo, que, así expresado, frente a la densidad de las evidencias de cargo, no pasa de constituir una simple evasiva carente de valor argumental.

A todo lo que acaba de exponerse hay que añadir que el ahora recurrente era el único socio, administrador y apoderado de Desarrollos Empresariales de Navarra SL y el único facultado para disponer de la cuenta de la entidad, en la que se abonó el pagaré. Y consta que mantuvo posteriores conversaciones con empleados del banco dirigidas a regularizar la situación, una vez producido el impago.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, no cabe la menor duda de que el tribunal de instancia se ha atenido rigurosamente a este canon en el tratamiento dado al cuadro probatorio. Es así, a la vista de que todos, absolutamente todos, los elementos de convicción que lo integran, procedentes de una pluralidad de fuentes, convergen en el señalamiento del acusado como autor (directo o mediato, eso aquí no importa) de la elaboración y de la utilización del pagaré y como beneficiario de lo recibido en la operación de descuento. De este modo, la hipótesis acusatoria es la única que, acogiendo todos esos datos de la manera más armónica, explica realmente lo sucedido de la forma más plausible. A tal punto que concluir de otro modo llevaría directamente al absurdo.

Es por lo que, en definitiva, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero . Bajo los ordinales cuarto y séptimo, al amparo del art. 5,4 LOPJ , invocando el art. 849,1º en relación con el art. 852 Lecrim , se ha aducido también vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que no existe prueba de cargo acreditativa de que Arturo hubiera presentado al descuento el pagaré controvertido ni que él mismo hubiera sido el autor del delito de estafa, con infracción, por tanto, de los arts. 249 y 250,6º Cpenal .

En realidad, la respuesta a este motivo se encuentra ya dada en el examen del anterior, porque -aun comprendiendo, también ahora, el esfuerzo de la defensa por inducir una percepción fragmentaria del caso- el supuesto descrito en los hechos se resiste por completo a semejante tratamiento.

En el desarrollo del motivo se pone en duda la identidad del presentador del pagaré en la entidad bancaria, con el fin de proyectar también la duda sobre la autoría del engaño determinante del desplazamiento patrimonial. Pero el esfuerzo es vano, aunque solo fuera porque, como resulta de lo declarado por los empleados del banco de la cuenta en la que fue descontado, es claro que Arturo sabía y, de hecho, ante ellos se hizo cargo del asunto. Por lo demás, después de todo lo razonado al tratar del motivo anterior, puede decirse que, realmente, ni siquiera existe virtual, incluso prácticamente, en las vicisitudes del caso, un espacio para integrar la intervención de otro posible sujeto, que, en el improbable supuesto, hubiera sido una longa manu del ahora recurrente.

La Audiencia ha tratado las aportaciones probatorias con un rigor irreprochable, y este motivo, que no pasa de ser una reiteración del precedente, es igualmente inatendible, en la doble perspectiva del planteamiento, de la ausencia de prueba y de la infracción de ley, vertiente, esta segunda, que no ha sido objeto de ningún desarrollo.

Cuarto . Bajo los ordinales quinto y sexto del escrito, invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , porque -se dice- se habría producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque el delito de falsificación documental habría quedado subsumido en el delito de estafa agravada.

Frente a la calificación de los hechos como constitutivos de un concurso ideal e instrumental entre el delito de falsedad y el de estafa agravada, el recurrente pretende que lo que hubo fue el mero uso de un documento falso como medio del engaño que dio lugar al desplazamiento patrimonial.

En la redacción de los hechos se echa de menos una afirmación explícita acerca de la autoría de la falsedad por parte de Arturo . Pero, con todo, es un dato que se desprende de ellos con claridad suficiente. Y, siendo así, la pretensión de reducir la falsedad documental al simple uso del pagaré, para, de este modo, haciéndole perder su sustantividad, facilitar la incorporación de la misma domo un simple elemento, al delito de estafa, no puede admitirse.

En efecto, pues lo que resulta de los hechos es que Arturo fue autor del título inauténtico y también de su presentación en el banco, de modo que concentró de manera exclusiva el protagonismo de todos los pasos de la secuencia delictiva en su conjunto.

Pues bien, partiendo de este dato, y, dado que, como ha dicho esta sala en múltiples sentencias, las conductas complejas como la de esta causa, comportan una agresión al patrimonio del defraudado, pero también una vulneración del bien representado por la funcionalidad de un instrumento de pago distinto del dinero, como lo es el pagaré, esencial para el desarrollo de las relaciones mercantiles, la calificación por separado de los dos delitos en presencia goza de pleno fundamento ( SSTS 1556/2004, de 30 de diciembre y 374/2003, de 11 de marzo ). Es por lo que los dos motivos tienen que desestimarse.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Arturo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, de fecha 30 de noviembre de 2011 , dictada en la causa seguida por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.